臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,1294,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1294號
檢 察 官 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林宜慶律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳浩華律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第7號中華民國96年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第1359號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀圓參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀圓參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀圓參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀圓參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀圓參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀圓參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

乙○○被訴侵占附表編號1至編號4所示七十四萬元中屬其父全茂炎、其叔全茂林之工程款十萬元部分，公訴不受理。

事 實

一、乙○○、甲○○於民國90、91年間均係任職於南投縣信義鄉公所之該鄉地利村村民。

因南投縣於民國90年7月底遭受桃芝颱風侵襲，其中信義鄉受創尤其嚴重，災後信義鄉公所為辦理各項緊急搶修工程，乃責由該鄉地利村辦公室負責辦理附表編號1至6所示六項工程，並分別僱用鄉民蔡清秀、谷常青、方海輝、全茂林、幸建成、全茂炎、谷昌行、全得富等人施工。

二、嗣上揭工程於90年底、91年初陸續完工， 乙○○於91年6月間得知信義鄉公所已通知地利村辦公室核准撥付上揭工程款後， 隨即於91年6月12日向信義鄉公所財政課請領附表編號1至4所示四項工程之工程款、面額共計新台幣（下同）74萬元之公庫支票四紙，再將該公庫支票存入地利村辦公室在信義鄉農會開立之存款帳戶內。

因乙○○係任職於信義鄉公所之地利村村民，且相當關心工程款之發放事宜，致時任地利村村幹事之全明正誤認乙○○係受村民之託前來領取工程款，而於同日至信義鄉農會提領74萬元交付予乙○○，委託乙○○代為發放款項予工人。

詎乙○○收受全明正交付之上開工程款後，除留下其中屬應發給其父全茂炎及其叔全茂林二人之10萬元外，於同日17、18時許，在信義鄉地利村開信巷96之1號甲○○住處將其餘64萬元交由甲○○處理。

詎甲○○收受上開64萬元後，竟意圖為自己不法之所有，將該筆款項侵占入己，供個人生活花用。

三、乙○○嗣又於 91年7月10日再向信義鄉公所財政課請領附表編號5所示工程之工程款、面額6萬5千元之公庫支票， 再將該公庫支票存入地利村辦公室在信義鄉農會開立之存款帳戶內。

時任地利村村幹事之全明正又誤認乙○○同受村民之託前來領取工程款， 而於91年7月24日至信義鄉農會提領6萬5千元交付予乙○○，委託其代為發放款項予工人。

詎乙○○收受該筆工程款後， 除其中4萬元應交給其叔全茂林、1504元應交給其弟全得富外，對其餘應交給實際參與施工之幸介民部分，乙○○竟又意圖為自己不法之所有，再將之侵占入己，供個人生活花用， 事發後始將該2萬餘元交還給幸介民之妻收受。

四、乙○○嗣又於91年12月11日再向信義鄉公所財政課請領附表編號6所示工程之工程款、面額9萬元之公庫支票，再將該公庫支票存入地利村辦公室在信義鄉農會開立之存款帳戶內。

時任地利村村幹事之全明正又誤認乙○○同受村民之託前來領取工程款，而於同日至信義鄉農會提領屬於幸建成、全茂林二人之工資 9萬元交付予乙○○，委託其代為發放款項予工人。

詎乙○○收受該筆工程款後，除其中 4萬元應交給其叔全茂林外，對其餘應交給幸建成之 5萬元，乙○○竟又意圖為自己不法之所有，再將之侵占入己，供個人生活花用，迄92年12月間，始在該年聖誕節前，將其中 5萬元拿到南投縣信義鄉地利村開信巷64號幸建成住處交給幸建成。

五、參與施工之鄉民蔡清秀、谷常青、幸建成、方海輝、谷昌行等人因歷時已久，工資均未獲發放，經向信義鄉公所查詢得知前述工程款早已撥付，乃於92年4、5月間，至甲○○住處向其催討工資，迄同年10月間，甲○○、乙○○始簽發金額4萬5千元至31萬元不等之本票數張交蔡清秀等人收執，於93年1月9日甲○○、乙○○二人始將所侵占之64萬元及其餘部分現金發還各被害人。

六、案經法務部調查局南投調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、⑴按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件被告甲○○於94年2月17日及94年3月1日在法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱調查站）之兩次調查筆錄，其中關於被告乙○○所涉罪嫌部分之供述，均屬被告乙○○以外之人，於審判外之言詞陳述， 且查無刑事訴訟法第159條第2項、 第159條之1至第159條之5等所定例外得以之作為證據之各種情形，故應無證據能力。

此亦經被告乙○○及檢察官於原審均表示不爭執其無證據能力。

⑵憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。

刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

刑事審判上之共同被告，係為求訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他被告原享有之上開憲法上權利（司法院大法官會議第582號解釋意旨參照）。

亦即不得逕以共同被告不利於己之陳述採為其他共同被告犯罪事實認定之證據，仍應以證人身分傳訊該共同被告，令其具結並使本案被告得有交互詰問之機會，始得以其證言資為本案被告不利之證據。

本件檢察官認定被告乙○○涉犯公務員侵占公有財物罪嫌， 其中關於以共同被告甲○○於94年5月26日及94年6月8日二次偵查筆錄中不利於己之陳述為認定之依據部分，因共同被告甲○○對被告乙○○之案件而言，為被告乙○○以外之第三人，本質上仍屬於證人，檢察官於該二次偵訊中並未以證人身分傳訊甲○○命其具結，並使本案被告乙○○得有交互詰問之機會，依上開說明，自不得以共同被告甲○○於該二次偵訊中之陳述，資為認定本件被告乙○○有罪之依據。

⑶被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本件檢察官起訴書所提之證人於調查站或偵查中所為之陳述（除前述⑴、⑵所述部分無證據能力外），其性質雖屬傳聞證據，但本案當事人或辯護人在知悉上述筆錄乃傳聞證據的情形下，於原審審理中經提示各該筆錄內容並告以要旨，檢察官、辯護人及被告等人均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議；

被告乙○○之選任辯護人於本院96年8月30日之準備程序中雖一度對於原審判決所引用之證據，表示其中未經具結之證言，沒有證據能力， 惟於本院96年10月4日審理中，對於原審判決所引用之證據之證據能力，亦經表示沒意見（本院卷第54頁），本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，各該證人於調查站及偵查中之陳述應均具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○對附表編號1至編號4所示共74萬元中之10萬元、 及附表編號5所示6萬5仟元、附表編號6所示9萬元該三筆工程款， 除就附表編號5所示該筆6萬5仟元部分之犯行坦承不諱外，就其餘二筆、即附表編號1至編號4所示共74萬元中之10萬元及附表編號6所示9萬元等二部分犯行，則矢口否認，辯稱上開該筆74萬元中之10萬元，其係幫其父全茂炎及其叔全茂林所代領，在代領之前即預先向他們商借並獲得他們之同意， 上開9萬元該筆，其則在領取後不到一個月即已發放完畢，並未予以侵佔云云。

另訊據上訴人即被告甲○○於本院準備程序中及審理之初原亦矢口否認前揭犯行，辯稱係因乙○○僅交付其欲發給工人之工程款64萬元，惟應據以發給工資之工人名冊則遲未提供，致其無法發放，且事後其亦已全部交給全明正發放完畢云云。

經查：㈠本件關於上訴人即被告乙○○以臨時人員任職於信義鄉公所期間之職務異動情形為：⑴自89年3月21日起， 由「潭南村代理村幹事」調派至「雙龍村代理村幹事」。

⑵自89年6月15日起，由「雙龍村代理村幹事」調派至「人和村代理村幹事」。

⑶自90年7月18日起，由「人和村辦公室代理村幹事」調派至「建設課協助技士處理業務及臨時交辦工作」。

⑷自90年12月11日起，由「建設課協助技士處理行政業務」調派至「潭南村辦公處辦理村里行政業務」。

⑸自91年7月5日起，由「潭南村臨時村幹事」調派至「信義鄉公所服務台」， 服務至91年10月1日止。

及關於上訴人即被告甲○○任職信義鄉公所技工或清潔隊員期間之職務異動情形為：⑴自89 年3月21日起，由「建設課技工」調派至「潭南村代理村幹事」。

⑵自90年12月11日起，由「潭南村辦公處辦理村里行政業務」調派至「建設課協辦技士處理行政業務」。

⑶自91年4月29日起，由「建設課協辦技士工作」調派至「地利村、雙龍村村辦公處辦理村里行政業務」。

⑷自91年5月20日起，由「地利村村幹事兼雙龍村村幹事」調派至「雙龍村村辦公處辦理村里行政業務」。

⑸自91年10月1日起，由「代理雙龍村村幹事」調派至「信義鄉公所清潔隊」，服務至今等情，有南投縣信義鄉公所95年3月28日信鄉人字第0950004769號函（原審卷第65頁）、暨所附該公所89年4月18日信鄉人字第4702號調派職務通知書（原審卷第66頁）、91年7月5日信鄉人字第0910011977號調派工作通知書（原審卷第69頁）、90年7月18日信鄉人字第10259號調派工作通知書（原審卷第68頁）、 91年9月24日信鄉人字第0910017095號調派工作通知書（原審卷第77頁）；

及同公所96年1月25日信鄉人字第0960001047號函（原審卷第136、182頁）、暨所附該公所91年4月29日信鄉人字第7481號調派工作通知書（原審卷第138頁）、91年5月20日91信鄉人字第8973號調派工作通知書（原審卷第139頁）、89年6月15日信鄉人字第7786號調派工作通知書（原審卷第140頁）、96年1月25日信鄉人字第0960號甲○○在職證明書（原審卷第141頁）、 90年12月10日信鄉人字第18317號調派工作通知書（原審卷第181頁）在卷可稽。

足見被告乙○○以臨時人員在信義鄉公所服務期間，未曾至地利村服務；

而被告甲○○則僅自91年4月29日起至91年5月19日止，擔任地利村村幹事職務至明。

㈡南投縣於90年7月底遭受桃芝颱風侵襲， 災後信義鄉公所為辦理各項緊急搶修工程，乃責由該鄉地利村辦公室負責辦理附表所示六項工程。

其中：⑴附表編號1至編號4所示工程款之四紙公庫支票共計74萬元，於91年6月12日， 由被告乙○○向信義鄉公所財政課請領後，於同日將該四紙公庫支票存入地利村辦公室在信義鄉農會開立之存款帳戶內；

地利村村幹事全明正於同日至信義鄉農會提領74萬元現金（以下簡稱系爭74萬元工程款）；

⑵附表編號5所示工程款6萬5千元之公庫支票，於91年7月10日， 由被告乙○○向信義鄉公所財政課請領後，將該紙公庫支票存入地利村辦公室在信義鄉農會開立之存款帳戶內，地利村村幹事全明正於同年月24日至信義鄉農會提領6萬5千元現金（以下簡稱系爭6萬5千元工程款）；

⑶附表編號6所示工程款9萬元之公庫支票，於91年12月11日，由被告乙○○向信義鄉公所財政課請領後，將該紙公庫支票存入地利村辦公室在信義鄉農會開立之存款帳戶內，地利村村幹事全明正於同日至信義鄉農會提領 9萬元現金（以下簡稱系爭9萬元工程款）等事實，有下列證據足憑：⑴關於附表編號1所示工程部分， 有該部分工程之支出傳票、工程款核銷領據、 建設課承辦人簽准勻支工程補助款（29萬元）之簽呈及該簽呈所檢附之工程結算驗收證明書、結算明細表、工程成果表、工程驗收證明書、工程明細表、工作日誌表（工人方海輝、谷常青、全茂林、蔡清秀）、工程工資印領清冊、切結書、施工照片等影本（偵查卷第103~111頁）、91年6月12日面額29萬元之信義鄉公所公庫支票及該支票存根影本（偵查卷第140、145頁）、 信義鄉農會91年6月12日面額74萬元之取款憑條影本（偵查卷 第146頁反面附卷可稽。

⑵附表編號2所示工程部分， 有該部分工程之支出傳票、工程款核銷領據、建設課承辦人簽准勻支工程補助款（27萬元）之簽呈及該簽呈所檢附之工程決算書、工程結算驗收證明書、結算明細表、工程驗收證明書、工程成果表、切結書、工作日誌表（工人方海輝、谷昌行、蔡清秀、古常青、全茂林）、工程工資印領清冊、施工照片等影本（偵查卷第127~136頁）、91年6月12日面額27萬元之信義鄉公所公庫支票及該支票存根影本（偵查卷第142、145頁）附卷可稽。

⑶附表編號3所示工程部分， 有該部分工程之支出傳票、工程款核銷領據、建設課承辦人簽准勻支工程補助款（9萬5千元）之簽呈及該簽呈所檢附之工程結算驗收證明書、結算明細表、工程驗收證明書、工程成果表、工作日誌表（工人幸建成）、切結書、工程工資印領清冊、施工照片等影本（偵查卷第112~118頁）、91年6月12日面額9萬5千元之信義鄉公所公庫支票及該支票存根影本（偵查卷第141、145頁）附卷可稽。

⑷附表編號4所示工程部分， 有該部分工程之支出傳票、工程款核銷領據、建設課承辦人簽准勻支工程補助款（8萬5千元）之簽呈及該簽呈所檢附之工程決算書、工程結算驗收證明書、結算明細表、工程驗收證明書、工程成果表、工程明細表、工作日誌表（工人全茂炎）、工程工資印領清冊、切結書、施工照片等影本（偵查卷第119~126頁）、91年6月12日面額8萬5千元之信義鄉公所公庫支票及該支票存根影本（偵查卷第143、145頁）附卷可稽。

⑸附表編號5所示工程部分， 有該部分工程之支出傳票、工程款核銷領據、建設課承辦人簽准勻支工程補助款（6萬5千元）之簽呈及該簽呈所檢附之工程決算書、工程結算驗收證明書、結算明細表、工程驗收證明書、工程成果表、工程明細表、工作日誌表（工人全茂炎、金文亮、全得富）、切結書、工程工資印領清冊、施工照片等影本（偵查卷第87～95頁）、 91年7月10日面額6萬5千元之信義鄉公所公庫支票及該支票存根影本（偵查卷第139、145頁）、信義鄉農會91年7月24日6萬5千元之取款憑條影本（偵查卷第146頁反面）附卷可稽。

⑹附表編號6所示工程部分， 有該部分工程之支出傳票、工程款核銷領據、 建設課承辦人簽准勻支工程補助款（9萬元）之簽呈及該簽呈所檢附之工程決算書、工程結算驗收證明書、結算明細表、工程成果表、工程驗收證明書、工程明細表、工作日誌表（工人幸建成、全茂林）、切結書、工程工資印領清冊、施工照片等影本（偵卷第96-102頁）、91年12月11日 面額9萬元之信義鄉公所公庫支票及該支票存根影本（偵查卷第144、145頁）、 信義鄉農會91年12月11日9萬元之取款憑條影本（偵卷第146頁）附卷可稽。

㈢時任信義鄉公所地利村村幹事全明正分別從信義鄉農會領取前述系爭74萬元、6萬5千元、9萬元工程款後， 業於前述時、地將各該工程款全數交給被告乙○○，委請被告乙○○發放給施作工程之工人等情，迭據被告乙○○供承在卷，並經證人即村幹事全明正證述屬實，被告乙○○上開自白與事實相符，堪信實在。

㈣被告甲○○對於乙○○在 91年6月12日取得之系爭74萬元工程款，於同日下午17、18時許，在其南投縣信義鄉地利村開信巷96之1號住處，將其中之64萬元交給其處理， 經其予以挪用而未發放給工人等情，業據其於上開調查站訊問時、偵查中、原審、及本院審理中一再供承在卷（偵卷第11～16頁、第163頁、第179頁，原審院卷第355頁，本院卷第66頁），並據被告乙○○供述無異，此外復據：⑴證人即實際參與施工之工人方海輝於 93年2月11日調查站詢問時證稱：工程完工後，伊一直沒有收到信義鄉公所及地利村辦公室給付的工資， 伊於92年8月間透過村長幸秋達及鄉民代表全秋香向鄉公所了解，鄉公所表示工資已撥入村辦公室，而村長幸秋達表示款項是由甲○○處理，伊才知道工資遭甲○○侵占，而於92年10月間，由鄉民代表全秋香及村長幸秋達、社區理事長幸秋明等人在村長家召開協調會，才由甲○○要求乙○○先開立31萬元本票支付工資，其後再於93年1月9日在地利村甲○○家先將22萬元的工資以現金交付給伊，並收回該31萬元之本票， 另外9萬元則由甲○○再要求乙○○另開一張本票給伊等語明確（偵查卷第63、64頁），並有上開乙○○於 93年1月9日所簽發，93年3月29日到期，面額9萬元之本票影本在卷可佐（偵查卷第67頁）。

⑵證人即實際參與施工之工人古常青於 93年2月11日調查站詢問時證稱：工程完工後，工程款歷經多時尚未發放，伊多次向信義鄉公所查詢工程款是否已撥付，至92年10月間，得知工程款早已撥入地利村村辦公室，伊即向前村幹事甲○○要求撥付款項，當時甲○○表示沒有錢，故開立一張金額4萬5千元的本票給伊收執，在93年1月9日領到現金後，才將該張本票交還給甲○○等語明確（偵查卷第53頁反面）。

⑶證人即實際參與施工之工人蔡清秀於 93年2月11日調查站詢問時證稱：工程完工後，伊一直沒有收到信義鄉公所及地利村辦公室給付的工資，伊沒有向甲○○催討，甲○○僅表示工資鄉公所尚未撥付，直到後來彼等到鄉公所問，才知道鄉公所早在91年6月間已撥款， 是甲○○沒有將工資交給彼等，到92年10月間，甲○○才開立8萬5千元的本票給伊，於93年1月間，甲○○因有人在查本案， 才在地利村他家裡將工資8萬5千元以現金交付給伊等語明確（偵查卷第49頁）。

⑷證人即實際參與施工之工人谷昌行於 93年2月11日調查站詢問時證稱：工程完工後，伊一直沒有收到信義鄉公所及地利村辦公室給付的工資， 經伊於92年8月間透過鄉民代表全秋香向鄉公所了解，才知道工程款早已撥付，且已被甲○○領走，伊即在92年10月間，找前村幹事甲○○追討積欠之款項，但甲○○表示他沒有錢，就開立21萬元之本票給伊，93年1月9日，甲○○因有人在查本案，所以就在地利村他家裡先將部分工資13萬元以現金交給伊， 另外尚欠8萬元由甲○○要求他的友人乙○○開本票給伊等語明確（偵查卷第73頁），並有上開乙○○於93年1月9日所簽發，93年3月29日到期，面額8萬元之本票影本在卷可佐（偵查卷第75頁）。

⑸證人即實際參與施工之工人幸建成於 93年2月11日調查站詢問時證稱：工程款由於歷經多時尚未發放，伊多次向信義鄉公所查詢工程款是否已撥付，至92年10月間得知工程款早已撥入地利村村辦公室，伊即向前村幹事甲○○要求撥付款項，當時甲○○表示沒有錢，故開立一張金額16萬元的本票給伊收執，而該張本票已在93年1月9日領到現金後交還甲○○等語明確（偵查卷第57頁反面）。

⑹證人即被告乙○○之父親全茂炎於 93年2月11日調查站詢問時證稱：90年桃芝風災後，地利村長幸秋達請伊找人進行土石清除工程，村長幸秋達找伊幫忙做雜工，每天的工資當時並沒有講明白，伊約受僱工作14天，約於92年12月25日聖誕節後，伊兒子全得富才將2萬4千元之工資交給伊，至於何人將前述工資交給全得富，要問全得富才知道，該工程款由於歷經多時尚未發放，伊多次詢問幸秋達，幸秋達叫伊找甲○○要，伊於92年聖誕節前聽說工資已發放，所以伊就去找甲○○討，甲○○向伊表示只有支票，尚未兌現，所以沒有辦法將工資發放給伊，由於伊應領之工資金額不多，所以就沒有繼續向甲○○催討等語明確（偵查卷第68頁反面），於原審審理中經逐字朗讀該筆錄（按即上開 93年2月11日之調查筆錄，原審於審判筆錄中誤載經逐字朗讀之該筆錄製作日期93年2月11日為93年2月15日），請其確認該筆錄內容是否屬實，亦據其供明其在上開調查筆錄中所供均實在（原審卷第288頁）。

被告乙○○於原審審理中亦不諱言其確有拿2萬4千元由其弟轉交給其父親等語在卷（原審卷第359頁）。

⑺證人即地利村村長幸秋達於 94年2月24日調查站詢問時證稱：約於92年5、6月間，工人方海輝、谷昌行、幸建成、全茂林、谷常青、蔡清秀等人曾找伊，向伊表示，90年間有參加桃芝風災搶修工程，卻沒有領到工資，彼等曾經去找甲○○及乙○○（筆錄誤載為全得至）二人，但是仍未領到工資，伊表示伊不清楚，91年間工程款核撥時，伊印章及村辦公室存摺全部交給當時先後擔任村幹事之甲○○及全明正，伊不知道工程款的事，所以要他們去找甲○○等人，當時伊才知道前述工程款已被乙○○（筆錄誤載為全得至）、甲○○等人領走。

至於乙○○扣除10萬元工資的事，伊也不知情，乙○○應無權事先扣除他們（指全茂炎等人）的工資，更何況全茂林與方海輝等人有來找伊表示未領到工資，顯示乙○○沒有馬上將扣除之工資交給全茂炎等三人等語（偵查卷第29~30頁）。

共同被告乙○○所供，及方海輝、古常青、蔡清秀、谷昌行、幸建成、全茂炎、幸秋達等證人所證，核與被告甲○○上開自白均吻合，被告甲○○之自白顯與事實相符，堪予採信。

㈤被告乙○○於原審雖辯稱：附表編號5所示工程 6萬5千元之工程款，其係於扣減印花稅260元後， 將餘款交給村長幸秋達發放；

附表編號6所示工程9萬元之工程款，其係於91年12月25日聖誕節前數日，在扣減印花稅後將餘款全數交給全茂林， 其中5萬元亦經全茂林於該年聖誕節前交給參與施工之幸建成，該二部分之工程款其均未予侵占云云，惟被告乙○○就上開該筆6萬5千元工程款有關之侵占犯行，業據：⑴證人幸秋達於原審審理中再三證稱被告乙○○確未將該筆6萬5千元之工程款交給伊（原審卷第253～255頁），且被告乙○○於本院準備程序及審理中就該部分有關侵占之犯行亦已坦白認罪（本院卷第37頁、第66頁）。

證人即被告乙○○之姑姑全惠珍於原審所證其在地利村的卡拉ＯＫ店幫其妹看店時，幸秋達曾至該處問乙○○在不在，說要找乙○○拿工資款項，其帶幸秋達去找乙○○後旋即離開，幸秋達與乙○○間做什麼或講什麼，其均不清楚云云（原審卷第262、263頁），不足採為有利於被告乙○○之認定，自不待贅言。

至於被告乙○○就上開該筆9萬元工程款有關之侵占犯行， 業據：⑴證人全明正於上開調查站訊問時證稱該筆工程款係其於91年12月11日領取現金交給被告乙○○（偵查卷第45頁）。

⑵證人幸建成於上開調查站訊問時證稱因工程款歷經多時尚未發放，經其多次向信義鄉公所查詢工程款是否已撥付，迄92年10月間，得知工程款早已撥入地利村村辦公處，其旋向前村幹事甲○○要求撥付款項，當時甲○○表示沒有錢，乃簽發一張金額16萬元之本票交其收執，該張本票係在93年1月9日領到現金後交還甲○○（偵查卷第57頁），嗣於原審審理中雖一度證稱其應領之工程款16萬元，經全茂林於91年12月間、該年聖誕節以前，送到其住處交給其5萬元等語， 惟亦經當庭更正陳述為該5萬元係全茂林於 92年的聖誕節前所給，其工資總共16萬元是分二次給的（本院卷第290～291頁），足見被告乙○○上開所辯，無非飾卸之詞，不足採信。

㈥附表編號5所示地利村一號道路搶通工程， 實際參與施工之人係全茂炎、全得富、與幸介民，非全茂炎、全得富、與金文亮等情，業據：⑴被告乙○○於本院審理中已供明該部分之工作日誌表，係其在送件前一日，來不及查明實際參與施工之人究係何人，乃便宜行事隨便寫個名字而將金文亮之填載上去等語，依其所供，該部分所載顯與實情不符（本院卷第66頁）。

⑵證人金文亮於上開調查站訊問時，亦證稱其確未參與該部分工程之施工屬實（偵查卷第84頁）。

⑶證人幸介民於原審審理中亦到庭證稱其參與施工之工程款 2萬餘元，確已由其妻代其收訖（原審卷第265～268頁），核與被告乙○○於原審所辯該部分工程實際參與施工之人係包括幸介民，並不包括金文亮一節大致相符，是關於該部分工程實際參與施工之人應係全茂炎、全得富、與幸介民，而非全茂炎、全得富、與金文亮，堪以認定。

㈦被告乙○○就其所持有之上開該筆6萬5千元工程款中應發給幸介民部分之2萬餘元、及該筆9萬元工程款中應發給幸建成部分之5萬元，以及被告甲○○就其所持有之上開該筆74萬元工程款中之64萬元，均幾乎歷時經年，經被害人催討後，始簽發本票以應燃眉之急，嗣再以現金換回本票，倘所持有之工程款未予花用，又何須先行簽發本票以應急，被告乙○○、甲○○對各該工程款顯係基於不法所有之意圖而予以侵吞入己，不言可喻，事證明確，前揭犯行，均堪認定。

三、按：㈠附表所示工程，其領取工程補助款之領據（偵查卷第103頁反面、第127頁反面、第112頁反面、第119頁反面、第87頁反面、第96頁反面）顯示，均係以地利村村長幸秋達及村幹事松能武之名義自信義鄉公所承辦人員具領應發予工人之工程補助款，足證系爭工程補助款之請領及發放，確係地利村村長及村幹事之法定職掌，且在尚未依法定程序發放補助款給工人之前，該等工程補助款仍屬公有財物。

㈡被告乙○○以臨時人員在信義鄉公所服務期間，始終未曾派至地利村服務，上開工程補助款之請領及發放，顯非被告乙○○之職務，縱然被告乙○○受村長或村幹事之託而持有工程款，仍難謂係因其職務上所掌管而持有之公有財物甚明。

㈢被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件有關於新舊法之比較適用：⑴被告行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並自95年7月1日起施行， 修正前該條例第2條係規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」

修正後第2條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

然因該條例並未對公務員之定義另為規定，是依同條例第19條之規定，關於公務員之定義仍應適用刑法第10條第2項之規定。

⑵被告行為後，刑法第10條第2項有關公務員之定義， 於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正前規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，對於公務員之範圍加以減縮，故修正後之公務員之定義分為三種類型：①為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（即身分公務員）；

②為其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（即授權公務員）；

③為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員）。

其中第一種類型所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指執行國家或地方地治團體「公權力」之行政機關及其他公務機關而言，第二種所謂依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，所謂「公共事務」，不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。

此類人員雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員，惟依法令負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從義務。

而所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使權利之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之，故國家公行政之行為，除私經濟作用之私法行為外，均屬於公權力之範圍。

而第三種受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，其受公務機關委託承辦之人為公務員者，需視委任範圍是否為該公務機關權限範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權利者。

如僅受公務機關私經濟行為之民事委任，或其他民事契約所發生私法上之權利義務關係，該受公務機關委託承辦之人非屬刑法上之公務員。

⑶被告乙○○於91年6月12日， 係以臨時人員之身分擔任潭南村臨時之村幹事負責辦理該村的行政業務， 於91年7月24日犯罪時，已調派至信義鄉公所服務台工作，而於91年10月1日離職， 於91年12月11日犯罪時並未擔任任何公職。

而被告甲○○於 91年6月12日犯罪時係在信義鄉雙龍村村辦公處辦理村里行政業務。

是被告乙○○於91年7月24日及被告甲○○於91年6月12日犯罪時， 無論依修正前後貪污治罪條例第2條之規定，均為公務員，而被告乙○○於91年12月11日犯罪時，則無公務員身分。

⑷修正前貪污治罪條例 第2條後段所稱「受公務機關委託承辦公務之人員」，並不以直接與公務機關簽訂委託契約之人員為限，此觀該條係規定「受公務機關委託承辦公務之人員」，並非規定「直接受公務機關委託承辦公務之人員」自明，故受託處理公務之人員再與他人訂約，將其所受委託之公務，再委託他人辦理，該間接受託之人員，於辦理該項公務與原來之公務員有同一之職權時，即係受公務機關委託承辦公務之人，不能因係間接受託之故，將其受託承辦之公務，認為非受託之公務而視為一般之業務。

至受公務機關委託承辦公務之人，法律上並無須直接與公務機關簽訂委託契約之限制，間接輾轉委任，亦同；

又受委託承辦公務之人，亦不以專職辦理受託公權力事項為限，亦包括兼辦該項受託公務之人員。

如前所述，上開以地利村村長及里幹事名義自信義鄉公所承辦人員具領應發予工人之工程補助款，於尚未依法定程序發放前，該工程款仍不失其公有財物之性質。

而系爭工程款之發放固係地利村村長、村幹事之法定職掌，被告乙○○、甲○○直接或間接輾轉受村長或村幹事之委任發放該工程款，依修正前之前揭規定，均係貪污治罪條例所規範之對象。

然按前述新修正刑法第10條第2項之規定， 所謂從事與地方自治團體所屬機關委託權限有關之公共事務者，以受該機關依法委託者為限，即需視委任範圍是否為該公務機關權限範圍內之公務，受任人並因而享有公務上之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權利者，始得認為係受託公務員。

本件被告乙○○、甲○○受委託發放工程款之方式，顯與「依法委託」不合外，且被告因僅受地利村村長或村幹事之委託代為發放補助之工程款，亦屬民事契約上所發生私法上之委任關係，受委託代發工程款之被告乙○○或已非村幹事之被告甲○○於持有系爭工程款時，均已非新修正刑法10條第2項所規範之公務員甚明，公訴人認被告乙○○部分仍符合新修正刑法第10條第2款之規定，尚有誤解，附此敘明。

⑸修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，於修正後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。

⑹現行刑法已刪除第56條連續犯之規定及同法第55條牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。

經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯與牽連犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。

⑺修正後刑法第51條第5款規定， 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。

而修正前之刑法第51條第5款則規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。

相較結果，修正後刑法並未較有利於被告。

⑻修正前刑法 第41條第1項前段規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

又就被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除， 惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。

修正後刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。

經比較修正前後之易科罰金折算標準，亦應以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定）較有利於被告。

⑼刑法施行法第1條之1規定，94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文， 就其所定數額提高為3倍。

上揭刑法施行法條文既已另行規定罰金數額之提高方式，則就普通刑法關於罰金刑部分，即應依上開規定予以轉換貨幣單位後再予以提高倍數，且不生新舊法比較之問題（如此解釋亦符合罰金罰鍰提高標準條例第一條後段之規定）。

本件被告所涉刑法第335條第1項之罪（詳後述），自24年訂定以來均未新增或修正，因此依上揭刑法施行法之規定，該二罪所定罰金數額應轉換為新臺幣後再提高為30倍。

四、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

按貪污治罪條例第4條第1項第1款之公務員侵占公有財物罪，係以公務員易持有為所有之不法意圖，而侵占「職務上持有」之財物為構成要件，本件被告乙○○、甲○○分別持有之前述工程款，於發放給工人之前，因尚未移入工人之實力支配下，非屬工人個人之所有，雖仍屬公有財物，但均非屬被告乙○○、甲○○職務上所持有，檢察官以貪污治罪條例 第4條第1項第1款之侵占職務上持有之公有財物罪起訴，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，起訴法條應予變更。

被告乙○○先後二次侵占之犯行，犯意各別、行為各異，應予分論併罰。

伍、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○明知地利村村民金文亮並未實際參與附表編號五所示工程之施工，竟於91年間某時，在某不詳地點，以不詳之方法先行偽刻金文亮之印章後，再於其職務上所掌之「南投縣信義鄉地利村 90年7月30日桃芝颱風災害備用機械 /人工工作日誌表」（以下簡稱工作日誌表）該公文書上，虛偽登載金文亮在上開工程中從事清除土石工作，總計工時32小時，工資總金額24,000元，並偽蓋金文亮印章，而製作內容不實之「機械 /人工工作日誌表」後，再檢同其他工程報表向信義鄉公所呈報結算驗收，因認被告乙○○另涉犯刑法第216條、第213條之行使公文書不實登載罪嫌云云。

訊據被告乙○○堅決否認該部分犯行，辯稱其係基於私人情誼，受村長幸秋達之請託代為整理製作工程文件，上開工作日誌表並非其職務上製作之公文書等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；

又按刑法第213條之公務員登載不實罪， 以公務員明知為不實而登載於職務上所掌之公文書為要件，如非職務上所掌管之文書，即難以該罪相繩。

㈢本件公訴人所指訴被告乙○○雖坦承於上開日誌工作表虛偽登載金文亮在上開工程中從事清除土石工作，總計工時32小時，工資總金額24,000元，並盜蓋金文亮印章，而製作內容不實之「機械/人工工作日誌表」後，再檢同其他工程報表向信義鄉公所呈報結算驗收等情不諱。

但查：上開工作日誌表係地利村村長職務上所掌之公文書，係署名幸秋達並蓋村長幸秋達之印章，有該日誌表在卷可考（偵查卷第86頁），且上開工作日誌表係地利村村長幸秋達委託村幹事松能武製作，並同意松能武使用其保管之村長印章，而於系爭工程完工後，因松能武未遵照辦理工程驗收及請款就離職，而後接任之村幹事甲○○、全明正亦未辦理交接，私自委由當時在信義鄉公所建設課擔任臨時人員之乙○○負責製作該日誌表等情，業據被告乙○○供述在卷，並據證人即村長幸秋達、村幹事松能武、全明正證述無異（偵查卷第23、30、39、40、44、45頁），上開工作日誌表顯非被告乙○○「職務上」所掌管之公文書，揆諸前揭說明，即難對被告乙○○科以公務員登載不實罪責。

因而被告乙○○將該工作日誌表呈報信義鄉公所申請工程補助款，亦難遽以刑法第216條、第213條之罪論處。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有此部分之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭被告乙○○應論罪科刑部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

六、不另為不受理諭知部分：㈠公訴意旨另以： ⑴地利村村幹事全明正於91年7月24日至信義鄉農會提領6萬5千元之工程款交付予乙○○，委託其代為發放款項予工人。

詎乙○○收受該筆工程款後，將其中應交給其叔全茂林之4萬元， 及應交給其弟全得富之1504元（此部分公訴人漏未於起訴書中詳予記載），一併予以侵占入己。

⑵地利村村幹事全明正於91年12月11日至信義鄉農會提領9萬元之工程款交付予乙○○， 委託其代為發放款項予工人。

詎乙○○收受該筆工程款後，將其中應交給其叔全茂林之4萬元，亦一併予以侵占入己， 因認被告乙○○另涉有此部分貪污治罪條例 第4條第1項第1款之依據法令從事公務之人員，侵占公有財物之罪嫌等語。

㈡按案件有告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求，或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者之情形，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪（竊盜罪）者，得免除其刑；

前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論， 刑法第324條第1、2項亦定有明文。

刑法第323條及第324條之規定，於本章之罪（侵占罪）準用之，復為同法第338條第2項所明定。

㈢查本件經公訴人起訴之上開犯行， 應係觸犯刑法第335條之普通侵占罪，已詳論於前；

復查附表編號5所示之被害人全茂炎係被告乙○○之父，被害人全得富係被告乙○○之弟，附表編號6所示之被害人全茂林係被告乙○○之叔， 與被告乙○○間分別屬直系血親、或二親等或三親等之血親，業據被告乙○○及證人全茂炎、全茂林分別供述在卷，依上開規定，本件被告乙○○就此部分所涉犯之普通侵占罪嫌，即屬特定親屬間須告訴乃論之罪，惟遍查全卷，並無關於全茂炎、全得富、全茂林等三人之告訴，就此部分之起訴，本應諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此部分與被告乙○○如附表編號5所示侵占被害人幸介民工程款、及附表編號6所示侵占被害人幸建成工程款部分，分別具有實質上一罪之關係，爰均不另為不受理之諭知。

七、應另諭知不受理判決部分：㈠公訴意旨另以：地利村村幹事全明正， 於91年6月12日至信義鄉農會提領附表編號1至編號4所示共74萬元之工程款交付予乙○○，委託乙○○代為發放款項予工人。

詎乙○○收受該筆工程款後，將其中屬應發給其父全茂炎及其叔全茂林二人之10萬元，予以侵占入己，因認被告乙○○此部分所為，另涉有貪污治罪條例 第4條第1項第1款之依據法令從事公務之人員，侵占公有財物之罪嫌等語。

㈡查關於上開10萬元該部分工程款之被害人，係被告乙○○之父親全茂炎、及其叔父全茂林，與被告乙○○間分別屬直系血親、或三親等之血親，本件被告乙○○就此部分所涉犯之普通侵占罪嫌，即屬特定親屬間須告訴乃論之罪，已詳前述，惟遍查全卷，並無關於全茂炎、全茂林等二人之告訴，就此部分之起訴，自本應諭知不受理之判決。

八、原審對被告甲○○、乙○○分別論罪科刑，固非無見，惟：⑴關於被告乙○○被訴侵占其父全茂炎、其弟全得富、及其叔全茂林工程款部分，屬特定親屬間須告訴乃論之罪，均未據被害人全茂炎、全得富、全茂林告訴，原判決對各該部分未為不另諭知不受理之判決、或另為不受理判決之諭知，而併予論罪科刑，尚有未洽。

⑵被告等行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已公布施行，本件被告等犯罪之時間在96年4月24日以前，符合該條例減刑之規定， 應依該條例減其宣告刑2分之1，原審未及依該條例予以減刑，亦有未合。

⑶原判決於論結欄中未引修正前刑法第51條第5款， 而誤引刑法第51條第5款，亦有違誤。

檢察官上訴意旨略以原審謂本件無新修正刑法 第10條第2項、及同法第216條、第210條之適用，對法律之適用尚有未洽等語，被告甲○○上訴意旨略以原審量刑過重云云，被告乙○○上訴意旨略以原審除附表編號5所示該部分外，對於附表編號6所示該部分併對其論罪科刑，認定事實，有所違誤云云，分別指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，本院仍應將原判決撤銷改判。

爰審酌被告等二人均無前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，惟彼二人利用村民對彼等之信賴，出面協助請領補助工程款，惡意侵占村民辛苦工作應得之工資，犯後猶飾詞矯辯，及其犯罪之動機、手段、侵占之金額，事後已努力返還侵占之款項等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告乙○○部分，定其應執行之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，另就被告乙○○被訴侵占附表編號1至編號4所示74萬元中屬其父全茂炎及其叔全茂林之10萬元工程款部分，另為不受理判決之諭知。

九、據上論斷， 應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第335條第1項、修正前刑法第第51條第5款、第41條第1項， 刑法施行法第1條之1， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提出上訴書狀後十日內，補提上訴理由書。（須附繕本）
書記官 劉 智 文
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
附表：
┌──┬───────┬─────┬────┬────────────┐
│編號│工  程  名  稱│工  程  款│領款日期│     備         註      │
├──┼───────┼─────┼────┼────────────┤
│ 1  │地利村排水溝  │290,000 元│編號一至│工人方海輝、谷常青、全茂│
│    │清除工程      │          │四工程款│林、蔡清秀。            │
│    │              │          │共74萬元│                        │
├──┼───────┼─────┤        ├────────────┤
│ 2  │地利村巷道土石│270,000 元│        │一、工人方海輝、谷常青、│
│    │清除工程      │          │        │    全茂林、蔡清秀、谷昌│
│    │              │          │        │    行。                │
│    │              │          │        │二、工程總金額為270,528 │
│    │              │          │        │    元，核定補助270,000 │
│    │              │          │        │    元。                │
├──┼───────┼─────┤        ├────────────┤
│ 3  │地利村住宅土石│ 95,000 元│        │一、工人幸建成：95,000元│
│    │清除工程      │          │        │                        │
├──┼───────┼─────┤        ├────────────┤
│ 4  │地利村紅谷部落│ 85,000 元│        │工人全茂炎。            │
│    │土石清除工程  │          │        │                        │
├──┼───────┼─────┼────┼────────────┤
│ 5  │地利村一號道路│ 65,000 元│        │一、工人全茂炎、全得富、│
│    │搶通工程      │          │        │    幸介民。            │
│    │              │          │        │                        │
│    │              │          │        │二、工程總金額為65,504元│
│    │              │          │        │    ，核定補助65,000元。│
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│ 6  │地利村自來水農│ 90,000 元│        │工人幸建成（50,000元）、│
│    │路搶修工程    │          │        │全茂林（40,000元）。    │
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附錄法條：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以
下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。