臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,1434,20071106,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1434號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉雅榛 律師
陳忠儀 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3601號中華民國96年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第25001號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

扣案如附表貳編號1所示之物沒收銷燬之；

扣案如附表貳編號2至7所示之物均沒收；

未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○與蕭慧真（綽號「妹仔」，業經本院另案判處有期徒刑七年六月，褫奪公權五年在案）係夫妻關係，其二人均有施用第一級毒品海洛因之犯行（非本件審理之範圍）。

自民國（下同）九十四年十一月間某日起至九十五年三月二十一日止，由甲○○或蕭慧真先後多次在彰化縣或南投縣等不詳地點，向綽號「阿義」之不詳姓名成年男子，非因販賣之意而購入數量不詳之第一級毒品海洛因後，由甲○○在彰化縣社頭鄉○○村○○○路二三三號其住處內，將第一級毒品海洛因與葡萄糖以不詳比例混合後加以分裝後，除供其二人自己施用外，為支應購買第一級毒品海洛因之開銷，竟起意販賣，而共同基於販賣海洛因以營利之概括犯意，利用甲○○所有供其二人持用之門號0000000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，由綽號「阿木」之鄭安傑及陳盈全、張圳結、蕭奮吉等四人（以上四人所涉施用或持有毒品部分，均經檢察官另案偵辦）分別於附表壹編號1至4所示之時間、地點，或使用公共電話、或以自己持用之電話，撥打甲○○、蕭慧真所持用之上揭行動電話，雙方聯繫購買毒品之時間、地點、重量、金額等事宜後，再由蕭慧真依約交付毒品，並收取價金。

甲○○、蕭慧真二人先後共計二十六次販賣第一級毒品海洛因予鄭安傑、陳盈全、張圳結、蕭奮吉等四人，每次成交之價量分別如附表壹編號1至4所示（詳如附表壹所示），共計得款新臺幣（下同）二萬四千元。

二、嗣於九十五年三月二十二日下午一時三十分許，經警持搜索票至甲○○、蕭慧真上開住處搜索，並扣得如附表貳編號1所示之第一級毒品海洛因，及甲○○所有如附表貳編號2、4至7所示供販賣毒品所用之物、如附表貳編號3所示供犯罪預備之物，而蕭慧真於有偵查犯罪之機關發覺前主動向警方供出販賣海洛因予綽號「阿木」之鄭安傑，始為警循線查悉上情。

三、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官報請台灣高等法院台中分院檢察署檢察長核轉臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○坦承與共犯蕭慧真係屬夫妻關係，其曾向綽號「阿義」之不詳姓名成年男子購買第一級毒品海洛因，及警方於九十五年三月二十二日下午一時三十分許，曾持搜索票至其夫妻之上開住處搜索，並扣得如附表貳所示之海洛因等物品等事實不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊購買海洛因係供自己吸食之用，並非供販賣之用。

伊並未與蕭慧真共同販賣上開海洛因予鄭安傑、陳盈全、張圳結、蕭奮吉等人云云。

惟查：㈠被告甲○○如何與其妻蕭慧真二人共同於附表壹編號1至4所示之時間、地點，由鄭安傑、陳盈全、張圳結、蕭奮吉等人，或使用公共電話、或以自己持用之電話，撥打甲○○、蕭慧真所持用之上揭行動電話，雙方聯繫購買毒品之時間、地點、重量、金額等事宜後，再由蕭慧真依約交付毒品，並收取價金等事實，有下列事證可資證明：⑴附表壹編號1所示之事實，業經證人鄭安傑於偵查中具結證稱：「我於九十五年二月間先後二次，以電話聯絡蕭慧真，約在社頭鄉○○路之千葉百貨前，向她買了海洛因。

第一次向她買了零點二公克，價錢是一千元，第二次向她買了零點一公克，價錢是五百元」、「我都是用公共電話打給她，跟她說約在老地方見」、「（問：她的電話是否還記得？）0000000000）」等語（見九十五年度偵字第二九二八號卷第五十二頁）。

⑵附表壹編號2所示之事實，業據證人陳盈全於偵查中及原審審理中證述明確：①證人陳盈全於偵查中具結證稱：「我有向蕭慧真買過毒品，我以前都叫她『阿妹』，經警方提示照片後，才知道她的正名叫蕭慧真。

我是今年（即九十五年）二月份向她購買毒品海洛因，約有十次，詳細次數不記得了。

我是用行動電話0000000000號與蕭慧真所有的行動電話0000000000號電話聯繫，我會在電話中向她說要『一個女工』，她就知道我要購買海洛因一小包，交易的地點都是在她家附近的廟裏，我每次向蕭慧真購買毒品海洛因都是五百元至一千元，是以『一個女工做半天、一天』為術語」等語（見九十五年度偵字第二九二八號卷第八四、八五頁）。

②證人陳盈全於原審審理中具結證稱：「我是為了購買毒品，由朋友蕭子承介紹我認識蕭慧真。

我是以手機與蕭慧真聯絡的，是蕭慧真本人與我交易的，約在彰化縣社頭鄉○○道路的千葉超市前交易，要購買毒品的時候，我向蕭慧真稱要還錢，並有說向她要『一個女工』、『半天』、『一天』等交易代號，我都稱呼海洛因為『女工』、『四號』、『查某』。

『一個女工』表示海洛因一包，作一天代表一千元，作半天代表五百元，『還錢』表示要購買毒品，0000000000號行動電話是我的，我打電話給蕭慧真除了要聯繫購買毒品之外，沒有作其他聯繫使用，也不會打電話與蕭慧真聊天。

購買毒品的次數差不多就是我在偵查中所稱購買毒品的次數。

每次購買的金額不一定，差不多是五百元至一千元，看我有多少錢就買多少，購買一千元的次數在十次當中佔有五次，交易的地點除了在社頭鄉千葉超市前外，還有在蕭慧真彰化縣社頭鄉住家附近廟口交易，打電話與蕭慧真聯絡的時候，沒有其他人接聽電話，都是她接聽電話的，也是她自己交毒品給我，都是她自己一個人騎乘機車來交易毒品的」等語（見本院卷第一二三至一二七頁）。

⑶附表壹編號3所示之事實，經證人張圳結於偵查中具結證稱：「（問：是否有向蕭慧真買過毒品？）有，我是用行動電話0000000000號打蕭慧真之電話0000000000號聯繫，有時是蕭慧真本人接聽，有時是蕭慧真的先生『阿文』接聽的，我在電話中表明自己是『圳仔』，對方就知道我的來意，然後對方就會叫我在社頭火車站見面」、「先前透過綽號叫『叭仆』的朋友介紹認識的，知道可以用上開電話向他們二人（即蕭慧真與被告）購買毒品」、「我總共向蕭慧真購買過約十幾次的毒品海洛因，詳細次數不記得了，每次都買一千元至二千元。

我是從去年（即九十四年）十一、十二月開始向她購買的」、「交易數量不會在電話中講到，都是在會面後，我表達所要的數量，他們再返家拿來賣我」等語（見九十五年度偵字第二九二八號卷第八七、八八頁）。

⑷附表壹編號4所示之事實，經證人蕭奮吉於偵查中及原審審理中證述明確：①證人蕭奮吉於偵查中具結證稱：「我都是施用海洛因，所使用之手機號碼0000000000號，經朋友介紹認識蕭慧真，也知道蕭慧真的電話。

有向蕭慧真買過毒品，是用0000000000打她的電話0000000000聯繫，都是她本人接聽，她會問我是誰，我在電話中表明是綽號『阿吉』，她就知道我的來意，她會問『一尾？』以表示我是否要購買毒品海洛因，然後她會叫我在她家附近的廟見面，…是她本人自己前來，等對方到交易地點後，就會來敲我的車門，之後就進行交易。

總共向蕭慧真購買過四、五次毒品海洛因，但詳細次數不記得了，每次都買『一尾』一千元的海洛因，是從今年二月份開始向她購買的」等語（見九十五年度偵字第二九二八號卷第九十、九十一頁）。

②證人蕭奮吉於原審審理中具結證稱：「我有向『妹仔』購買過毒品，但是是何人交付的我忘記了，而且我於去年九月份出過車禍，所以容易忘記事情。

事情應該就是像我在檢察官那邊的陳述一樣，該說的我都在檢察官那邊說過了，我確實有以撥打電話之聯絡方式向蕭慧真購買過毒品」等語（見本院卷第一四０至一四四頁）。

⑸查證人鄭安傑、陳盈全、張圳結、蕭奮吉等四人與被告夫妻間均無怨隙，不致故為不利被告夫妻之陳述，且證人鄭安傑、陳盈全、張圳結、蕭奮吉等四人前揭陳述，對於確有撥打門號0000000000號行動電話，向被告夫妻購買第一級毒品海洛因之基本事實，皆已陳述明確，雖其等對於向被告夫妻購買毒品之次數、時間、地點、數量、價格、交易代號等細節，前後未盡相符，惟按證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。

是本院依憑該證人上開前後之供述，並斟酌卷內其他證據，本於經驗法則與論理法則，認定被告之犯罪事實如上，尚難認有違法之處。

又證人鄭安傑、張圳結等二人事後雖翻異前詞，證人鄭安傑於原審審理時改稱蕭慧真交付毒品時並未向其拿錢云云，證人張圳結於本院另案（本院九十六年度上訴字第七四六號蕭慧真毒品危害防制條例案件）審理時改稱其未向蕭慧真購買毒品云云，惟證人鄭安傑、張圳結於偵查中之陳述，是在記憶猶新的情況下直接作成，與事實較相近，且當時被告夫妻未在場，直接面對檢察官詢問所為陳述較為坦然，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形，自較符實情，且依下列說明，本院認證人鄭安傑、張圳結於偵查中之陳述，及證人陳盈全、蕭奮吉於偵查及原審之陳述，均具憑信性：①本案於九十五年三月二十二日經警持搜索票至被告甲○○夫妻上開住處搜索結果，查獲其二人持有毒品之犯行，被告蕭慧真除供述其施用毒品之犯行外，於警詢中供稱「MOTOR OLA牌、V220型號行動電話一支是有時朋友會打給我，問我身上有沒有毒品海洛因可以轉售給他們」、「（問：除上述警方查獲者外，有無其他犯行主動向警方自首？）我曾轉售第一級毒品海洛英給叫『阿木』及『土雞』之二名男子施用」、「（問：於何時? 何地?轉售多少次? 轉售多少海洛因給叫『阿木』及『土雞』二名男子施用，有無向二人收取金錢？）於九十五年二月間在社頭鄉中山之千葉超市前，我有轉售二次第一級毒品海洛英各一包（零點二公克）給『阿木』施用，當時『阿木』分別拿新臺幣一千元及新臺幣四百元給我。

於九十五年二月間在社頭鄉中山之千葉超市前，我有轉售二次第一級毒品海洛英各一包（零點二公克）給『土雞』施用」、「（問：『阿木』及『土雞』二名男子與你的關係？年籍？如何聯絡？）『阿木』及『土雞』二名男子均是我的朋友。

『阿木』之男子經警方查詢為姓名鄭安傑」、「經警方調閱鄭安傑『阿木』本人之照片及口卡片供我指認係我所稱『阿木』本人無誤，鄭安傑『阿木』需要海洛因時會以公用電話跟我聯絡」等語（見九十五年度偵字第二九二八號卷第七、八頁）；

於同日偵查中亦供稱「（問：何時? 轉售『阿木』及『土雞』？）是在九十五年二月間，在我家附近的千葉超市，賣給「阿木」零點二公克，零點二公克是一千元」等語（見九十五年度偵字第二九二八號卷第四十一頁），則本案係被告蕭慧真經警查獲其持有毒品，乃主動供出其有販賣海洛因之犯行，倘被告夫妻並未販賣毒品海洛因，蕭慧真豈能就其於何時、何地與何人以如何之價量交易等情節供述歷歷？②本案經警方依照被告蕭慧真上揭供述，循線於同日即九十五年三月二十二日下午五時二十分通知證人鄭安傑到案，鄭安傑供稱確有向被告蕭慧真購買海洛因之事，證人鄭安傑又於九十五年四月六日偵查中具結證稱「我於九十五年二月間先後二次，以電話聯絡蕭慧真，約在社頭鄉○○路之千葉百貨前，向她買了海洛因。

第一次向她買了零點二公克，價錢是一千元，第二次向她買了零點一公克，價錢是五百元」、「我都是用公共電話打給她，跟她說約在老地方見」、「（問：她的電話是否還記得？）0000000000」等語（見九十五年度偵字第二九二八號卷第五十二頁），核被告蕭慧真與證人鄭安傑就其二人以如何之方式聯繫、又於何時、何地買賣海洛因等情節陳述均一致，雖其二人就其中一次交易之價量，被告蕭慧真供稱「零點二公克價錢四百元」，證人鄭安傑則供稱「零點一公克，價錢是五百元」，惟一般人就數量、金額不大之數字，除非係案發時刻意記憶，否則記憶本就不易完整，要難苛求其記憶無誤，而以被告蕭慧真供述其中另次販賣予鄭安傑「零點二公克價錢一千元」之價量計算，自以證人鄭安傑供稱「零點一公克，價錢是五百元」等語較符實情，較為可採。

③證人陳盈全所持用門號0000000000號行動電話，與門號0000000000號行動電話確有多次通聯情形，此有通聯紀錄一份在卷可稽；

又證人張圳結所持用門號0000000000號行動電話，與門號0000000000號行動電話確有多次通聯情形，亦有通聯紀錄一份在卷可稽；

再證人蕭奮吉所持用門號0000000000號行動電話，與門號0000000000號行動電話確有多次通聯情形，亦有通聯紀錄一份在卷可稽（以上均見本院九十六年度上訴字第七四六號刑事判決，即本院卷第七六頁反面）。

由此可知，證人陳盈全、張圳結、蕭奮吉證述其等以自己持用之電話，撥打被告甲○○、蕭慧真所持用之上揭行動電話聯繫購買毒品事宜等語確與事實相符。

⑹按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院三十四年上字第八六二號判例參照）。

又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年度上字第三一一０號、五十年度台上字第一０六０號判例參照）。

本案依下列說明，可知被告甲○○與其妻蕭慧真均為共同正犯：①證人張圳結於偵查中就其如何以行動電話撥打門號0000000000號聯繫購買毒品事宜，有時由蕭慧真本人接聽，有時由蕭慧真的先生接聽等情已證述綦詳（已如前述），則被告甲○○與其妻蕭慧真等二人倘未販賣毒品海洛因予證人張圳結，證人張圳結豈可能就其以如何之方式與被告甲○○、蕭慧真二人聯繫買賣海洛因事宜、又於何時、何地、由蕭慧真與甲○○以如何之方式交付海洛因等情節均證述歷歷？況證人蕭慧真於偵查中供稱：「（問：與甲○○關係？）夫妻」、「（問：警方前案查獲之手機0000000000何人使用？）我和甲○○都有在使用」等語（見九十五年度偵字第二九二八號卷宗第一一三頁），又於原審準備程序時供稱：「我所交付給鄭安傑的海洛因是甲○○交給我的」、「（問：有無使用過行動電話0000000000？）甲○○有很多支電話，如果甲○○睡覺的話，我會幫忙接電話」、「（問：有無接聽過要購買毒品的電話？）如果聽到甲○○睡覺的話，大部分的人都會掛掉電話，但是我也曾經接過要購買毒品的電話，但是我就表示說我不懂，請甲○○睡醒之後再與他聯絡」等語，可知證人張圳結上揭所述其是用行動電話0000000000號打蕭慧真之電話0000000000號聯繫購買毒品海洛因事宜，有時是蕭慧真本人接聽，有時是蕭慧真的先生接聽等語並非虛言，足認被告甲○○與其妻蕭慧真確有共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡無疑。

②本案經警於九十五年三月二十二日下午一時三十分許，持搜索票至被告甲○○與其妻蕭慧真上開住處搜索，並扣得如附表貳編號1所示之第一級毒品海洛因、如附表貳編號2至7所示之物品等情，有搜索筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，並據證人蕭慧真於警詢中供明「電子磅秤及塑膠空袋是我用來秤重分裝一級毒品海因及安非他命的。

應受搜人甲○○是我先生，他因．．．外出沒有在現場。

MOTOROLA牌、V二二０型號行動電話一支是有時朋友會打給我問我身上有沒有毒品海洛因可以轉售給他們」等語（見九十五年度偵字第二九二八號卷宗第七頁）；

又被告甲○○於該案（本院九十六年度上訴字第七四六號蕭慧真毒品危害防制條例案件）原審審理作證時陳稱「（問：查獲的毒品海洛因是你所有？）是我所有」、「（問：電子磅秤是何人所有？）是我所有，因為我擔心購買海洛因的時候擔心受騙，所以才會使用電子磅秤」、「因為海洛因的價格很貴，所以才會去秤重」、「（問：塑膠分裝袋是何人所有？）都是我所有，因我注射海洛因需要用糖粉稀釋，而且我從事電腦業務，為了攜帶方便而使用分裝袋分裝」等語，有筆錄足按（見本院卷第一０六頁），足認上開扣押物品均係被告甲○○所有，雖其陳稱上開扣押物均係供自己施用毒品之用，惟證人蕭慧真已供明「我所交付給鄭安傑的海洛因是甲○○交給我的」、「行動電話一支是有時朋友會打給我問我身上有沒有毒品海洛因可以轉售給他們」等語，又以被告持有之第一級毒品海洛因均分裝為五包之小包裝之事實觀之，被告持有數量達八個未經使用之空夾鍊袋，其目的顯然係分裝毒品，而海洛因粉末價昂量微，在分裝過程中容易沾附耗損，倘僅供自己施用，應不致分裝多包而為不必要之耗損，足認上開扣押物品並非僅供被告甲○○夫妻自己施用毒品之用，尚供其夫妻二人販賣或預備販賣海洛因之用。

③又於九十五年三月二十二日經警查扣之白粉五包，經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重二點一０公克（空包裝總重一點六０公克），純度九點四六％，純質淨重零點二０公克，有法務部調查局九十五年五月二十六日調科壹字第一四００一二八五四號鑑定通知書乙紙在卷可稽（見九十五年度偵字第二九二八號偵查卷第六十二頁）；

由此可知被告甲○○前述其以糖粉稀釋毒品海洛因云云，與事實相符，堪足採信。

④被告甲○○於本院九十六年度上訴字第七四六號蕭慧真毒品危害防制條例案件審理時，以證人身份具結後陳稱：「（問：海洛因、安非他命是 否都是向『阿義』購買的？）是的」、「（問：與『阿義』約在何地點交易？）大部分都是看『阿義』在哪裡就約在該地點交易，沒有在社頭鄉、台中交易，有時候在南投、彰化市交易」等語，亦有筆錄足憑（見本院卷第一０八頁至第一０九頁）；

又證人蕭慧真於警詢中供稱「（問：轉售、施用之海洛因何來？）我所轉售、施用之海洛因係九十五年三月二十一日，在永靖鄉間一個我忘記店名的汽車旅館門口，遇見『阿義』之男子，我以新臺幣七千元向他購買安非他命一點五公克，以新臺幣一萬三千元向他購買海洛因一包」等語（見九十五年度偵字第二九二八號卷第九、十頁），核其二人就其等所販賣、施用之海洛因來源，均供述係向綽號「阿義」者購買，堪信被告甲○○與其妻蕭慧真二人間確有行為分擔無訛。

雖被告甲○○於該案原審審理中另陳稱蕭慧真並未與其一起去購買毒品云云，惟與證人蕭慧真於警詢中之自白不符，顯係圖卸之詞，不足憑採，附此敘明。

⑤另被告甲○○於該案原審審理中陳稱：「門號0000000000號行動電話，是我於查扣前二、三天才以九百元向綽號『妹仔』的人購買的」等語，惟證人蕭慧真已於警詢中坦承持用該門號行動電話與證人鄭安傑連繫買賣毒品事宜，且依上揭通聯紀錄顯示，門號0000000000號行動電話早於本案「查扣前二、三天」即與證人陳盈全、張圳結、蕭奮吉等人持用之前揭門號行動電話互有通聯，已詳見前述，足認被告甲○○此部分陳述與事實不符，準此被告甲○○倘未參與本案販賣海洛因犯行，何必故為不實之陳述？益見被告甲○○確有參與本案販賣海洛因之犯行。

⑥參以本院九十六年度上訴字第七四六號蕭慧真毒品危害防制條例案件乙案，經判決後亦認本案係被告甲○○與其妻蕭慧真共同販賣上開海洛因，其二人為共同正犯，亦有上開刑事判決一份附卷可稽（見本院卷第七三頁至第八三頁），益見被告甲○○與其妻蕭慧真均為共同正犯無疑。

⑦至證人陳盈全於偵查中雖稱其與蕭慧真交易毒品時，除了蕭慧真本人外，尚另外有一個綽號叫「阿弟」的成年男子與其交易過云云，惟證人陳盈全於原審審理時證稱僅被告蕭慧真一人與其交易毒品（亦如前述），且本院亦查無其他任何事證足認有何綽號「阿弟」者參與本案販賣海洛因之犯行，是證人陳盈全於偵查中所為此部分簡略陳述，尚難採信，自無從遽指綽號「阿弟」者亦為共同正犯，附此敘明。

㈡販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，本件被告甲○○否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，共同被告蕭慧真雖曾自白販賣海洛因之部分犯行，惟其事後翻異前詞，致無從計算查知被告夫妻二人販賣海洛因所獲利潤之數額，惟依被告甲○○與其妻蕭慧真前揭陳述，其等先將海洛因以糖粉混合稀釋毒品純度，可知其等所為係增加海洛因之數量，俾獲得高於買入價格及數量之毒品，足認被告販賣毒品時，確有賺取其間之差價無疑，又參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告夫妻二人與附表壹所示購買毒品者鄭安傑、陳盈全、張圳結、蕭奮吉等四人，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告夫妻二人當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，益證被告夫妻二人主觀上應有營利之意圖甚明。

㈢又被告甲○○於本院審理時雖否認其綽號叫「阿文」云云。

惟查證人張圳結於偵查時具結後證稱：「（問：是否有向蕭慧真買過毒品？）有。

我是用0000000000打她的電話0000000000聯繫，有時是他本人接聽，有時是她的先生『阿文』接聽的…」等語（見三八五八號偵查卷第一零四頁），足見被告甲○○此部分所辯與事實不符，並不足取。

㈣此外復有扣案如附表貳編號1、2、3、4、5、6、7所示之物品足稽（扣於本院九十六年度上訴字第七四六號蕭慧真毒品危害防制條例案件刑事卷）。

㈤綜上所述，足證被告甲○○上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。

二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。

查本件證人陳盈全、蕭奮吉等二人上開於原審所為之陳述，係向法官所為之陳述，依上開規定，自得為證據。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為同法第一百五十九條之一第二項所明定，查證人鄭安傑、陳盈全、張圳結、蕭奮吉等四人上開於偵查中所為之陳述，均經其四人於供前具結（見九十五年度偵字第二九二八號偵查卷第五四頁、八六頁、八九頁、九二頁），已足以擔保其四人陳述之真實性，且目前實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是本院認其四人上開於偵查時所為之陳述，並無「顯有不可信之情況」，依上開規定，亦得為證據。

另當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。

查本件被告及其選任辯護人對於證人蕭慧真上開於審判外陳述之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。

且本院審酌證人蕭慧真係被告之妻，應無故意誣陷之理，其上開言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又係於案發後不久所為之陳述，較無人情干擾，所陳自較符事實，是本院認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，亦具有證據能力。

三、按被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。

惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。

是：

（一）刑法第二十八條，該條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。

就本案被告所涉之上揭犯行而言，被告係成立販賣第一級毒品罪之共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於被告之刑度及處罰並無有利或不利之情形，非屬刑法第二條第一項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修正後之刑法第二十八條之規定論以共同正犯。

（二）刑法第五十六條之連續犯上開時間亦經公布刪除，刪除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，此部分應適用行為時即修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯。

（三）刑法第六十四條第二項有關死刑減輕之刑度部分，修正前係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正後係規定「死刑減輕者，為無期徒刑」；

刑法第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之刑度部分，修正前係規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後係規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，經比較後修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，此部分應適用行為時法即修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定減輕其刑度。

（四）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

而於上開時間修正後之刑法第三十三條第五款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之規定，該條例所得併科之罰金刑最低為新臺幣一千元；

然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣三元，加上依罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定提高十倍，亦僅為新臺幣三十元，比較上述修正前後之法律，自以被告行為時關於併科罰金刑之規定較有利於被告。

（五）刑法第五十九條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」

修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

僅係酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用裁判時法，毋庸新舊法律比較。

均合先說明。

四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

其販賣前之持有第一級毒品行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

至其先後犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘並加重其刑。

至其與蕭慧真等共二人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

原審疏未詳予審究，遽認被告甲○○之犯罪並不能證明，而為無罪之判決，核有違誤。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

復查被告與其妻蕭慧真雖共販賣二十六次之海洛因，惟均係小額交易，且所得共僅區區二萬四千元，與一般大毒梟尚有差別，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。

茲審酌被告犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益、販賣之時間約達五月，販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕、惟均係小額交易，且所得僅區區二萬四千元、及犯後否認犯行等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

又扣案如附表貳編號1所示之海洛因，係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；

扣案如附表貳編號2、3、4、5、6、7所示之物，均屬被告甲○○所有（已如前述），其中編號2所示之物係供被告包裹、固定第一級毒品海洛因，防其裸露、潮濕，易於攜帶所用之物，編號4、5、6、7所示之物，為供被告販賣第一級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；

編號3所示之空夾鏈袋一包（內有八小包）均尚未使用，係被告準備分裝毒品之用，係供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；

另被告因販賣第一級毒品所得之二萬四千元，雖未扣案，但此部分係採義務沒收主義，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、至本案另經警於九十五年四月二十日十八時許，持原審法院核發之搜索票，在被告甲○○與其妻蕭慧真位於彰化縣田中鎮○路里○○路八十一號六樓六０二號租屋處，當場查扣第一級毒品海洛因一包（重量0.01公克）、安非他命十包（重量1.25公克）、電子磅秤一臺、塑膠剷管一支、安非他命吸食玻璃管五支、安非他命吸食器一組、玻璃球吸食器五支、分裝袋一包、行動電話四支及帳冊三本等物，固均為被告與其妻蕭慧真所有，惟被告與其妻蕭慧真分別供明係供其等施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，且被告因施用毒品案件，經原審於九十五年四月二十一日以九十五年度毒聲字第二一六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審於同年六月十四日以九十五年度毒聲字第三二六號裁定送強制戒治；

蕭慧真經原審於九十五年五月三十日以九十五年度毒聲字第二四二九號裁定送觀察、勒戒，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；

且本案經警於九十五年三月二十二日下午一時三十分許查獲後，並無其他積極事證足資證明被告與其妻蕭慧真等二人於九十五年三月二十二日後仍有販賣第一級毒品海洛因之犯行，則於九十五年四月二十日十八時經警查扣之上揭物品，並無證據證明係供本件犯罪之用，自無從於本件併為沒收或銷燬之諭知，附此敘明。

六、公訴意旨另以：被告甲○○與其妻蕭慧真等二人於上開時間，尚販賣第一級毒品海洛因予真實姓名年籍不詳、綽號「土雞」之成年男子二次，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪嫌云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。

查本件公訴人認被告甲○○涉有此部分犯行，無非係以共犯蕭慧真於警詢、偵查時之自白為其主要論據。

惟按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。

經查公訴人認被告甲○○涉犯此部分販賣第一級毒品之犯行，遍查全卷除共犯蕭慧真於警詢、偵查時之自白外，並無其他證據可資佐證，自不能僅憑共犯蕭慧真之上開空口自白作為唯一證據，遽認被告甲○○涉有此部分販賣第一級毒品之犯行。

此外復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有此部分犯行，是其此部分犯罪並不能證明。

惟因公訴人認被告此部犯行與上開科刑部分，係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，併此敘明。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第三十八條第一項第二款、修正前刑法五十六條、第六十四條第二項、第六十五條第二項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表壹：販賣第一級毒品海洛因：
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│編號│販賣時間、地點        │販賣次數、金額（新臺幣）│購買毒品者、聯繫方式  │所得財物          │
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│1   │九十五年二月間，在彰化│五百元一次；            │鄭安傑以公用電話撥打何│合計一千五百元。  │
│    │縣社頭鄉○○路之千葉超│一千元一次。            │憲明所持用之門號○九五│                  │
│    │市前。                │                        │0000000號行動電│                  │
│    │                      │                        │話聯繫。              │                  │
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│2   │九十五年二月十日起至同│五百元五次；            │陳盈全以所持用之門號○│合計七千五百元。  │
│    │年三月四日止，在彰化縣│一千元五次。            │000000000號行│                  │
│    │社頭鄉○○路之千葉超市│                        │動電話撥打甲○○所持用│                  │
│    │前或同鄉甲○○、蕭慧真│                        │之門號00000000│                  │
│    │上開住所附近之某寺廟口│                        │六七號行動電話聯繫。  │                  │
│    │。                    │                        │                      │                  │
├──┼───────────┼────────────┼───────────┼─────────┤
│3   │九十四年十一月某日起至│一千元九次；            │張圳結以所持用之門號○│合計一萬一千元。  │
│    │九十五年二月十一日止，│二千元一次。            │000000000號行│                  │
│    │在彰化縣社頭鄉社頭火車│                        │動電話撥打甲○○所持用│                  │
│    │站附近。              │                        │之門號00000000│                  │
│    │                      │                        │六七號行動電話聯繫。  │                  │
├──┼───────────┼────────────┼───────────┼─────────┤
│4   │九十五年二月十四日起至│一千元四次。            │蕭奮吉以所持用之門號○│合計四千元        │
│    │同年三月五日止，在彰化│                        │000000000號行│                  │
│    │縣社頭鄉甲○○、蕭慧真│                        │動電話撥打甲○○所持用│                  │
│    │上開住所附近之某寺廟口│                        │之門號00000000│                  │
│    │。                    │                        │六七號行動電話聯繫。  │                  │
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附表貳：95年3月22日之扣案物品
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│編號│物  品  名  稱  及  數  量                                          │
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│1   │海洛因粉末（淨重二點一○公克、純度九點四六％、純質淨重○點二○公克）│
├──┼──────────────────────────────────┤
│2   │盛裝編號1海洛因之外包裝袋5個（空包裝重一點六○公克）                │
├──┼──────────────────────────────────┤
│3   │空夾鏈袋1包（內有8小包）                                            │
├──┼──────────────────────────────────┤
│4   │塑膠鏟管1支                                                         │
├──┼──────────────────────────────────┤
│5   │電子磅秤1臺                                                         │
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│6   │MOTOROLA牌、V220型號行動電話1支                                     │
├──┼──────────────────────────────────┤
│7   │門號0000000000號SIM卡1片（置放在編號6之行動電話內）                 │
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