臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2560,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2560號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第905號中華民國96年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1527、1857號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；

又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；

又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹貳公克）沒收銷燬之。

應執行有期徒刑玖月，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹貳公克）沒收銷燬之。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，業於民國 94年7月14日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於94年7月20日，以94年度毒偵緝字第142號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，復於 5年內基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 96年2月24日某時，在彰化縣大村鄉○○村○○路○段2巷45號住處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器中，再以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。

另又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年 2月28日中午12時許，在上開住處，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。

復又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月12日上午8時許，在上開住處，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣先於96 年2月28日下午 2時30分許，在彰化縣大村鄉○○路○段「淑女祠」前為警查獲。

另於96年4月12日下午4時55分許，在彰化縣大村鄉○村村○○街 152號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.12公克）。

二、案經彰化縣警察局員林分局、鹿港分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告乙○○於原審審理時坦承不諱，且被告2次經警採集其尿液送驗結果，第1次呈嗎啡、甲基安非他命反應，第 2次呈嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽。

又扣案之白色粉末1包，確係第一級毒品海洛因無訛（淨重0.12公克），亦有法務部調查局鑑定書及彰化縣警察局員林分局毒品初步檢驗報告單各1紙在卷可參，此外復有該海洛因1包扣案可資佐證，足徵被告之自白確與事實相符，堪以採信。

又被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於 94年7月14日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於 94年7月20日，以94年度毒偵緝字第 142號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可憑。

本件事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。

二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用第一、二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。

被告所犯2次施用第一級毒品罪及1次施用第二級毒品罪間，犯意各別，應予分論併罰（詳如後述）。

又除本案上開認定 2次施用第一級毒品犯行外，公訴人另就被告自 95年6月間起至96年 4月上旬止之施用第一級毒品犯行（原審蒞庭檢察官於原審審理時又更正被告施用毒品時間係自 96年2月28日起至96年6月17 日止，該部分詳如下列三、所述）予以起訴。

查被告固於警偵訊及原審自白其於上開時間內均有施用第一級毒品海洛因之行為，惟按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

又按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨可參）。

復按一般可自尿液中檢驗出施用海洛因之最長時限為 4日，業據行政院衛生署管制藥品管理局於91年9月23日以管檢字第109652 號函釋在案。

查被告雖分別於96年2月28日及同年4月12日驗尿結果檢驗出海洛因代謝物嗎啡陽性反應，另於95年4月12 日扣得海洛因1包，惟此僅足認被告於各該驗尿前4日內確有施用第一級毒品海洛因各 1次之事實，而不足以認定其餘施用第一級毒品海洛因之事實。

因此該部分罪嫌尚屬不足，因公訴人認該部分犯行，與上開論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，是就該部分不另為無罪之諭知，併此敘明。

三、檢察官移送原審併辦（96年度毒偵字第2960號）及上訴、移送本院併案（96年度毒偵字第4094號）意旨略以：⑴被告自95年5、6月間起至 96年6月16日止，施用第一級毒品海洛因多次，於96年6月17日下午2時40分許為警查獲。

⑵又於96年7月26日上午 6時30分許，施用第一級毒品海洛因1次，於96年7月26日下午2時20分許為警查獲。

而認被告上開行為亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，與經起訴之施用第一級毒品海洛因犯行有集合犯之實質上一罪關係。

然按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。

且查：

（一）依最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。

（二）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。

查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。

從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。

（三）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。

雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。

然則：⑴習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前接續犯與連續犯之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以連續犯論處，不認為是接續犯，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於接續犯。

⑵所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。

然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。

惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。

準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。

⑶再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。

是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。

如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。

如此，豈不反而加劇鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使發生更不合理之現象。

（四）另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」

等語。

惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。

本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。

且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。

是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。

（五）綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以茲避免、解決。

且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨，故本院不採行為人係基於包括一罪之集合犯意施用毒品之看法。

且最高法院於96年8月21日召開96年度第9次刑事庭會議亦決議「就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。」

查上開併案及上訴部分分別於 96年6月17 日及同年7月26日查獲，與前揭起訴論罪部分相距最近者（96年4月12日）已達2個月以上之久，堪認被告係另行起意再為施用第一級毒品，是上訴及併案部分與被告上開起訴論罪之施用第一級毒品犯行難認具有何反覆實施性之集合犯一罪關係，本院無從併予審理，均應退回檢察官另為妥適之處理。

四、原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認定本案被告施用第一級毒品之時間係自 96年2月28日上午某時起至同年 6月17日某時止，並論以集合犯之實質上一罪關係，尚有未洽。

又刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，既採一罪一罰主義，則被告於 96年6月17日施用第一級毒品海洛因之犯行，未經檢察官提起公訴，亦未經檢察官於第一審辯論終結前以書面追加起訴，復未於原審審判期日以言詞追加起訴（按檢察官僅於原審準備程序以言詞更正被告施用海洛因之時間），而原審就該併案部分併予審理，自有未合。

另被告2次施用第一級毒品海洛因之時間，均在96年4月24日以前，所犯之罪合均於中華民國 96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，原審未就該 2部分予以減刑，容有未當。

檢察官上訴意旨認併辦部分（96年度毒偵字第4094號）應依集合犯併予審理云云，並非可採，已如前述，其指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告前已因施用毒品經觀察勒戒後，竟仍不知戒絕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟其施用毒品止於自傷行為，並未危害他人，犯後尚知坦承犯行並表悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

末查被告所犯前開3罪之犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪均合於中華民國 96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰各依法予以減刑2分之1，並定應執行之刑。

扣案之海洛因1包（淨重 0.12公克），係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。