臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2564,20071106,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2564號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2117號，中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2834號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月25日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於94年10月31日以94年度毒偵字第5323號為不起訴處分確定。

復於95年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原法院分別判處有期徒刑九月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑十一月確定，於96年4月20日入監執行，經減刑後，於96年9月3日易科罰金執行完畢出監（不構成累犯）。

詎仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年4月19日5、6時許，在其臺中市○區○○路一段220號4樓之2住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併放入玻璃球上用火燒烤吸食產生之煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於96年4月19日22時50分許，為警在臺中縣大里市○○路與東榮路口處查獲，經採集其尿液送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，迭據被告甲○○於偵審時坦承在卷，且被告於96年4月20日為警採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之確認檢驗結果報告在卷可稽，被告之任意性自白堪認與事實相符。

又被告前於94年間因施用毒品案件，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月25日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於94年10月31日以94年度毒偵字第5323號為不起訴處分確定。

復於95年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原法院分別判處有期徒刑九月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑十一月確定，於96年4月20日入監執行，經減刑後，於96年9月3日易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本案事證明確，被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告於偵查中及原審審理時均供稱：係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併放入吸食器內燒烤吸食產生之煙霧等語，有各該筆錄在卷可考，公訴人又未能提出其他確切之證據證明被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，依罪疑唯輕原則，應認被告上開供述，堪予採信。

被告以一行為犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，係想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴人認被告就施用第一級毒品及第二級毒品犯行，應分論併罰，容有未洽。

公訴意旨雖另以：被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自96年3月底起至同年4月19日5、6時許止，在其臺中市○區○○路一段220號4樓之2住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併放入玻璃球上用火燒烤吸食產生之煙霧方式，每三天施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌等語。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項所明定。

公訴人指被告涉有上開犯行，係以被告之自白、驗尿結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應為其論據。

查本件被告於偵查中固坦承其自96年3月底左右起施用毒品，最後一次是同年4月19日上午5、6時許等語（偵查卷第10頁)，然此部分除業經本院論科之96 年4月19日上午5、6時許之該次施用毒品犯行外，遍查全卷，並無其他補強證據足資證明被告之上開自白與事實相符。

而施用毒品後於尿液可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般可檢出最大時限，為施用後二至四天等情，固有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函可參。

惟被告既於96年4月19日有施用毒品，而尿液檢驗亦僅能確定最後有無毒品之陽性反應，無法辨識產生陽性反應係因該次施用以前之其他施用毒品行為之結果，是上開中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之確認檢驗結果報告，亦僅能作為被告有於96年4月19日有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次之證明，而無法證明被告尚有其他施用毒品犯行。

故被告被訴自96年3月底起至同年4月19日5、6時許止，尚涉犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之罪嫌部分，除96年4月19日該次事證明確，本院已論罪外，其餘即屬犯罪不能證明。

惟因公訴意旨認被告此部分行為，與業經論科部分，係包括一罪之集合犯關係，爰不就此部分另為被告無罪之諭知。

原審對被告論科，固非無見，惟原審認定被告除於96年4月19日5、6時許之一次施用毒品犯行外，尚有自96年3月底起至同年4月19日5、6時前之多次施用毒品犯行，並論以包括一罪之集合犯，然除被告自白外，尚無其他補強證據足資證明被告有此部分犯行，業如前述，況施用毒品者各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為，並不必然具有反覆、延續實行之特徵，尚不得逕以集合犯論之，是原審依集合犯之概念論以一罪，其採證認事及適用法律原則，容欠允當，被告上訴請求從輕量處，雖無理由，惟原判決既有可議，即應予撤銷改判，爰審酌被告經執行觀察、勒戒後，猶未能戒絕毒癮，再犯本件施用毒品犯行，施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，其犯罪之動機、目的及犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又本件犯罪時間在96年4月24日以前，所犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑情形，合於減刑條件，並依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項54 ，刑法第11條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 陳 欣 安
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
附錄：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。