臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2575,20071107,1

台 灣高等法院台 中分院刑事判決 96年度上訴字第2575號
上 訴 人 台 灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案押於台灣台中看守所）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台 灣彰化地方法院96年度訴字第680號中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：台 灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第877號），提起上訴，提起本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定送強制戒治，於民國91年8月10日執行完。

又因施用毒品案件，經同法院以94年度易字第48號刑事判決判處有期徒刑八月確定，於95年2月9日執行完畢。

仍不知悔改，於96年2月11日下午2時許，在彰化縣員林鎮○○里○○路○段446巷18號友人張志仁住處，施用第一級毒品海洛因一次。

另於同年月9日晚10時許，在同上處所施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於96年2月11日下午2時許，為警在上開處所查獲。

扣得孟慶雲所有之海洛因7包、甲基安非他命1包。

採尿送鑑呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

二、案彰化縣警察局員林分局移送檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告對於上開施用海洛因、施用甲基安非他命之犯罪事實，坦白承認。

被告於96年2月11日下午2時許，為警查獲，採尿送鑑呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書可憑。

被告上開犯行事證明確，可以認定。

被告曾因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定送強制戒治，於民國91年8月10日執行畢完。

又因施用毒品案件，經同法院以94年度易字第48號刑事判決判處有期徒刑八月確定，於95年2月9日執行完畢，亦有台 灣高等法院被告前案紀錄表。

被告於強制完畢五年內再犯本件之施用毒品罪，應依法論處罪刑。

二、被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告又因施用毒品案件，經同法院以94年度易字第48號刑事判決判處有期徒刑八月確定，於95年2月9日執行完畢。

於五年內再犯本件之罪，應依累犯規定加重其刑。

三、原審對被告論處罪刑固非無見，但於查獲被告犯行時，同時查扣之海洛因、甲基安非他命係案外人孟慶雲所有，不宜於本案諭知沒收。

且沒收為從刑，應於主刑之後諭知。

扣案之海洛因及甲基安非他命並非被告持以犯施用毒品罪，不得於被告之罪刑後諭知沒收。

檢察官以此上訴指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所生危害，本件係各施用一次，暨犯後到庭坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

本件被告犯罪時間，均在96年4月24日以前，所犯為施用第一、二級毒品罪，悉合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑二分之一，並定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。

四、檢察官上訴意旨另以被告於96年5月2日為警採尿回溯72小時及96小時內某時，施用海洛因、甲基安非他命各一次；

另於96年6月9日下午3時許，在彰化縣大村鄉○○路佳客遊藝場廁所，施用海洛因、甲基安非他命各一次。

被告施用毒品成癮，且於短時間內反覆施用，應論以包括一罪之集合犯。

原審就上開犯行，未及斟酌云云，指摘原審判決不當。

查刑法修正後，刪除連續犯之規定，因此於刑法修正後多次施用毒品之犯行，應一罪一罰。

被告上開未經起訴之施用海洛因、甲基安非他命犯行，與本案已起訴部分犯行，並無包括一罪集合犯之關係。

檢察官此部分之之上訴，為無理由。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
附錄論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。