臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2580,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2580號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(
選任辯護人 宋永祥律師
盧昱成律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國96年8月28日第一審判決 (民國96年度訴字第940號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國96年度偵字第3348號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，褫奪公權拾年；

扣案之海洛因貳包含袋重壹點伍捌公克（鑑後淨重為壹點叁叁公克，空包裝重零點肆捌公克）沒收銷燬之；

扣案夾鏈袋壹包、電子磅秤壹臺、門號0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）均沒收之。

販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○（施用毒品部分檢察官另行偵辦起訴）綽號「阿全」，前於民國八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於八十九年十月三日，以八十九年度訴字第一三六六號判決有期徒刑一年二月，嗣上訴本院後，於八十九年十一月二十四日撤回上訴確定；

又因強盜案件經原審法院於九十年十月二十九日，以八十九年度訴字第二五五八號判決有期徒刑五年確定，前開二案經合併定應執行為六年確定，嗣於九十二年十一月六日縮刑假釋出獄，至九十五年十月二日縮刑期滿執行完畢。

詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所認危害性、成癮性之第一級毒品，竟基於意圖營利反覆、延續而販賣第一級毒品之犯意，分別為下列販賣毒品海洛因之行為：㈠於九十六年一月十六日凌晨三、四時許（原起訴意旨記載為十七、十八日間，業經公訴檢察官更正），由林嘉章（其施用毒品海洛因由檢察官另行處理）以門號0000000000號行動電話，聯繫甲○○持用之門號0000000000號行動電話，邀約甲○○至林嘉章位於臺中市○○○○街二五號五樓之一住處，嗣在林嘉章住處內，甲○○以新臺幣（下同）六千元價格，販賣而交付第一級毒品海洛因一包重約四分之一錢予林嘉章施用，並收取販賣毒品款六千元。

㈡因林嘉章為警報准施以通訊監察，監聽其所涉毒品犯行，而於九十六年一月二十三日二十三時二十分許，在臺中市○○○○街二五號五樓之一住處樓下，為警查獲，並在其同意下，搜索扣得第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）一顆、供施用第一級毒品海洛因之塑膠鏟管一支、生理食鹽水空瓶一瓶、毒品殘渣袋一個，及購毒用之門號0000000000號行動電話一支等物，並主動向警供述施用毒品海洛因來源係購自甲○○，及自動配合查緝員警查緝販賣毒品者甲○○，再於九十六年一月二十四日零時四十八分許，以前開購毒行動電話聯繫甲○○，並表示將向其購買第一級毒品海洛因四分之一錢。

甲○○接獲電話後，同意販賣，並告知本次毒品之品質較前次佳，價格八千元，須現金交易，隨即請不知情之廖文雄（當時為強盜通緝犯，已發監執行，另經檢察官為不起訴處分）駕駛登記在甲○○之未婚妻名下，但實為甲○○在使用之車號二七一二－ＬＤ號自用小客車，搭載甲○○攜帶本即持有，並用以販賣之第一級毒品海洛因二包含袋重一‧五八公克（鑑後淨重為一‧三三公克，空包裝重○‧四八公克，純度為十五‧六二％，純質淨重○‧二一公克，），前往臺中市○○○○街二五號樓下，準備販賣而交付第一級毒品海洛因予林嘉章。

嗣於同日一時五十五分許，甲○○由廖文雄載送至前址樓下後，尚未及完成交易，即經在場埋伏之員警查獲，因而販賣海洛因未遂，並經警在甲○○所使用之車內，扣得甲○○所有之上開第一級毒品海洛因二包、未含毒品成分之香煙十支、供販毒用之電子磅秤一台、夾鏈袋一包、門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），及其所有之門號、0000000000、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話五支（均含ＳＩＭ卡）、未插入ＳＩＭ卡行動電話一支；

另於同日四時，在甲○○之臺中市○區○○路四段二三二之二號十三樓之二室住處，查獲甲○○所有供施用毒品所用之第二級毒品大麻種子一包含袋重三‧五公克、塑膠鏟管一支、毒品殘渣袋三個（以上三項另經檢察官依施用毒品程序辦理）等物。

三、案經臺中市警察局第一分局、海巡署臺中機動查緝隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。

是該未經被告詰問之被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。

當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中，由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院九十六年度台上字第一八七○號判決意旨可資參照。

又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等，加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院九十四年度台上字第六二九號判決意旨亦可資參照。

本案證人林嘉章於檢察官偵查時，既經具結為證，復於審理中經原審法院依被告甲○○聲請傳喚到庭結證行交互詰問，以供被告、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，則被告甲○○就證人林嘉章之證言之反對詰問權，已經確保，證人林嘉章於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據。

而證人林嘉章自偵查迄至原審審理中所供大致相符，其於偵查中之結證，並無顯不可信之情況（詳後述），自得為證據，合先敘明。

二、訊據被告甲○○，固坦承在前揭九十六年一月二十四日一時五十五分許，在臺中市西區○○○○街二五號前，經警查獲所扣得之上揭毒品、磅秤、行動電話等，均為其所有，及毒品確為第一級毒品海洛因等事實不諱，惟矢口否認有販賣任何毒品之行為，其辯稱：伊只是幫林嘉章送毒品過去，是屬於互調毒品，沒有販賣云云，其選任辯護人為被告辯護稱：被告並無販毒行為，最後一次查獲，係警方查獲林嘉章後，陷害教唆而查獲被告，林嘉章本身無購買海洛因之意，而被告本亦無販售之犯意，其被陷害而將毒品送往林嘉章住處時為警查獲；

又被告涉犯於九十六年一月十七日、十八日販毒部分，則僅是單憑林嘉章之陳述而已，從林嘉章監聽通聯紀錄，即知九十五年十月間起，警方就開始監聽林嘉章，但無被告於一月十七、十八日販毒給林嘉章之監聽；

被告與林嘉章互相調用毒品，充其量僅構成轉讓或幫助施用毒品；

又被告於案發時，係欲以自己施用剩餘之海洛因，撥給林嘉章施用，惟於警詢時遭警察誘稱：因本件扣案之毒品稀少，無法構成販毒，可將尿液更替，僅以持有毒品移送，被告一時受騙，故於廁所採尿時，即目睹警察將麥茶飲料倒入尿液容器，而被告經警採集之尿液，經法院送請鑑定結果，有摻入麥茶，可證被告所持有之毒品，確係供自己施用之用，非供販賣之用；

另被告於案發後，亦曾配合警方調查，供出毒品來源，其中經警並查獲「李清淳」等語。

然查，上揭犯罪事實，業據證人林嘉章於偵查及原審審理中結證綦詳，並有通訊監察書（稿）、通訊監察錄音及譯文、門號0000000000與0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄為證。

而被告被查獲後，經警扣得第一級毒品海洛因二包，含袋重一‧五八公克、未含毒品成分之香煙十支、電子磅秤一台、門號0000000000號、0000000000、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話六支（均含ＳＩＭ卡）、未插入ＳＩＭ卡行動電話一支、第二級毒品大麻種子一包含袋重三‧五公克、塑膠鏟管一支、毒品殘渣袋三個等物，有搜索扣押筆錄、查緝現場照片等附卷足佐。

且上揭二包毒品海洛因經送鑑驗，確含有第一級毒品海洛因成分，驗後淨重為一‧三三公克，空包裝重○‧四八公克，純度為十五‧六二％，純質淨重○‧二一公克，亦有法務部調查局九十六年三月二日調科壹字第○九六二三○一七六二○號鑑定通知書一份在卷可按（偵卷第九十三頁）。

三、雖被告及其辯護人以前揭情詞置辯，惟查：㈠被告與證人廖文雄之前後說詞不一，其等供述之誠信性存疑：⒈被告於九十六年一月二十四日十時五十五分許之警詢時，將扣案之第一級毒品海洛因二包、大麻種子、大麻煙十支、電子磅秤一台、夾鏈袋一包等物，均推稱係廖文雄所有，自己僅承認塑膠鏟管一支、毒品殘渣袋三個係伊所有；

且就警方提示九十六年一月二十四日之監聽譯文，伊與林嘉章對話中提及之「女生」、「半錢」、「東西跟上次的不一樣，這個比較好」，辯稱是林嘉章要伊幫他找應召女，價錢一個四千，二個八千元，這次的小姐比上次漂亮，所以價錢不同云云。

⒉被告於九十六年一月二十四日檢察官訊問時供承：警方查扣的一級毒品海洛因、大麻菸、電子磅秤、手機、大麻種子，都是伊的；

廖文雄所駕駛之車子，是伊未婚妻所有，但平常大部分都是伊在使用比較多，車上被扣到的毒品等物，都是伊的等語。

同次訊問其後又改稱：「今天開車到精誠路找林嘉章，是因他叫我幫他送毒品過，林嘉章本人要半錢，但我身上沒那麼多，就送一包約○點幾公克過去，另一包夾在筆記本內，我就不曉得是何人的。」

云云，並稱：「通訊監察譯文中之『要現金回來』，是因林嘉章之前有欠我錢，請他要還我現金，我拿毒品過去，是屬於互相調毒品。」

云云（均見偵卷第十四頁）。

⒊被告於九十六年一月二十四日原審羈押訊問時，供承警方在伊車上所查獲之海洛因、大麻、磅秤、手機均為其所有等語（原審聲羈卷第四頁）。

⒋被告於九十六年三月十九日原審接押訊問時供稱：九十六年一月二十四日那天，是林嘉章打電話問伊，身上還有沒有海洛因，叫伊分四分之一給他，當時未講好，要算他多少錢，伊等沒有在買賣，他不是跟伊買，這次是要送藥給林嘉章，伊想說之前伊有跟他拿過一次藥，所以大家互相，所以是要送藥給他；

林嘉章之前，曾經跟伊要過一、二次海洛因都是在九十五年底以後的事，伊等都是在藥頭那裡買藥認識的，都是伊等離開藥頭出來時，他跟伊講說一點給他，林嘉章是買安非他命，他說他睡不著，跟伊要海洛因吸食，伊都給林嘉章一支香煙的量；

扣案海洛因只有一包是伊的，是伊自己買來要吸食用的，另一包不是伊的，伊不知道是誰的，伊因為車子有借朋友使用，伊不知道是否是朋友放的，塑膠鏟管、毒品殘渣袋三個，伊不知道是如何查獲云云。

然被告既自承當天是要送交海洛因予林嘉章，而經查獲有二包海洛因（含袋毛重分別為○‧八公克、○‧七八公克，參警卷扣案證物相片十一，按一錢為三‧七五公克，四分之一錢為○‧九四公克，該二包海洛因之毛量均近於○‧九四公克），若一包是被告自己施用，則另一包當然應是準備送交給林嘉章，其所辯不知他人所放，顯無足採。

且被告既供承，伊與林嘉章互相送毒品海洛因，而查獲時，林嘉章是要四分之一錢的量，則可見其二人縱有互相送毒品海洛因，其量亦不應僅一支香煙量，然被告卻又供稱，先前一、次無償給林嘉章一支香煙量的海洛因，其明顯矛盾，不言可諭。

⒌被告於原審九十六年七月十七日審理期日供稱：「行動電話、毒品殘渣袋、塑膠鏟管、電子磅秤、海洛因、大麻煙、大麻種子都是我的。

沒有使用過的夾鏈袋不是我的，也不是在我家查獲的，是在我的車上查獲的。」

（原審卷第一五三頁）。

⒍被告於原審九十六年五月二十二日審理期日對證人林嘉章行交互詰問後，供稱：「我真的沒有賣林嘉章毒品，確實有提供毒品給他用過，我們是互相會請來請去。

我免費提供給林嘉章毒品的那次，是林嘉章說，第一次跟我買的那次。

當天去林嘉章家，他問我還有無「女人」（台語，指海洛因），我說有，他說拿出來，捲一根煙，我才拿海洛因出來，免費提供他施用。」

云云（原審卷第八十七、八十九頁）。

⒎被告於原審九十六年八月七日審理期日供稱：九十六一月二十四日監聽譯文中對話，所講到之女生半錢部分，就是指毒品海洛因，說到要拿現金部分，不是伊要跟林嘉章收八千元，伊是說這次伊跟人家拿的品質比較好，要八千元，如果他要的話，也是要用八千元跟人家拿，不是伊要賣他八千元云云（原審卷第二一七、二一九頁），然既然毒品是被告從其所有毒品中分四分之一錢給被告，如有付款，亦應是林嘉章付款給被告，焉有林嘉章也要用八千元跟人家拿之理。

8.證人廖文雄於九十六年一月二十四日八時四十分許、十五時許之警詢供稱：警方在車號二七一二–LD號自小客車內之手剎車處的衛生紙團內，查獲一包海洛因，及在駕駛座前處的筆記本子內，查獲另一包海洛因，均是甲○○的等語。

嗣於九十六年一月二十四日檢察官訊問供改稱：「毒品是在副駕駛座椅子下，毒品是誰的，我不清楚，那是用衛生紙包的，車子是甲○○的老婆所有，我平常都看甲○○開那部車」云云（偵卷第十七頁）；

於原審審理中，證人廖文雄就在甲○○所使用之車上所扣得另包藏置於筆記本內之海洛因，及在甲○○住處所查獲之塑膠鏟管、毒品殘渣袋，究係何人所有，則證稱：均不是伊所有，伊不知毒品海洛因係誰的，亦不知塑膠鏟管、毒品殘渣袋是誰的（原審卷第七十七至七十八頁）。

而按刑事訴訟法第一百五十九之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

參以上開車輛及住處，均係被告在使用，既無證據顯示扣案之海洛因二包及塑膠鏟管、毒品殘渣袋係廖文雄或其他人所有而置放，而被告本身就上開物品究係何人所有，於歷次供述中所供反覆，自以證人廖文雄於警詢中所供，較為可信，且為證明犯罪事實所必要，得採為證據，認係被告所有。

㈡證人林嘉章自警詢、偵查迄至原審之歷次供證大致相符，且與卷證之監聽錄音、譯文、行動電話通聯紀錄資料等相符。

⒈證人林嘉章於九十六年一月二十四日檢察官訊問時具結證稱：伊跟甲○○買過三次毒品海洛因，第一次是二個月前，可是甲○○說要跟伊電話聯絡，但是都沒有，也沒有買到；

第二次好像是九十六年一月十八日跟甲○○買六千元，四分之一錢海洛因，在伊家裡交貨，當時是甲○○親自送過來的；

第三次是因被警方查獲後，伊心生悔意，願意跟警方配合，伊被警方查緝時，就有跟警方說，伊毒品是跟叫「阿銓」的人買的，也有配合警方查緝；

伊都是以伊的電話0000000000撥打甲○○的電話0000000000，甲○○就會把毒品送過來等語（偵卷第九、十頁）。

⒉證人林嘉章於原審九十六年五月二十二日審理期日證稱：伊是一月二十三日晚上，在家裡住處的樓下被警察查獲，警方拿搜索票到伊家裡搜索，查獲一粒眠；

伊先前曾跟甲○○買過一次，何時跟他買的忘記了，買的份量是四分之一錢，就是半錢的一半，六千元，伊是用伊門號0000000000的手機，打電話跟甲○○聯絡交易；

伊之前在警詢、偵查中說，第一次跟甲○○買毒品是在一月十八日，這個日期是伊推測的，伊不確定是在哪一天；

伊在一月二十四日當天打電話給甲○○時，對話當中有提到說，這個是八喔，因為這個東西跟上次不一樣，這個八是指八千元，是跟上次不一樣的；

伊是在查獲之後才打電話給甲○○的，是因為被警察曉以大義，伊感到悔意，所以伊才打電話跟警察配合，當時有跟警察說，伊施用的毒品是從誰來的，警察要伊打電話給藥頭，供出藥頭，所以伊就跟警方配合，因為伊之前曾跟阿全（即甲○○）拿一次海洛因，所以伊就打電話給阿全，配合警方逮捕阿全，查獲當天，伊只是配合警方將甲○○誘出，並非真的要跟甲○○買毒品；

而伊之前陸陸續續施用海洛因，到一月二十三日被查獲前，大約施用了一個禮拜左右；

伊在被查獲前一個禮拜，有與甲○○一起施用海洛因，是甲○○去伊精誠二十三街的住處找伊的，他就拿海洛因出來，自己施用，他就問伊，要不要用，然後伊就拿錢跟他拿，這就是伊第一次跟他拿毒品，伊拿了四分之一錢的海洛因，六千元；

當天甲○○載廖文雄及伊十幾年前交往過之女友何玉靜來；

伊在他來之前，有先打電話給他，要他到伊家，當時伊打電話給他，不是講要買毒品的事，是要還他錢，他到伊家後，他拿毒品出來用，伊才跟他買毒品，伊在電話中提到要買毒品，只有被警查獲的那次；

伊第一次買毒品是給他現金；

查獲那次，伊跟甲○○的電話通話中，有講到男生、女生，男生是指安非他命，女生是指海洛因，伊當時確定是要跟他買女生，半錢送過來，他說沒有半錢，剩下四分之一；

之前伊有欠他兩千元，這次對話是談到買海洛因要現金交易，不能賒欠；

伊沒有要甲○○幫伊叫小姐；

伊不曾跟甲○○一起去跟其他藥頭買過安非他命或海洛因等語（原審卷第八十一至八十八頁）。

⒋依卷附被告所使用門號0000000000行動電話，與證人林嘉章所使用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄顯示，被告之行動電話，在九十六年一月十五日晚上十一時十九分許，有與林嘉章之行動電話通話，當時被告人是在文心路四段附近的基地台，之後於一月十六日凌晨一時十一分許、一時四十七分許、一時五十一分許、三時二十六分許，通話三次，最後是在三時四十一分許，被告出現在林嘉章住家附近之基地位置台範圍內，打電話給林嘉章等情（原審卷第一八九至一九一頁），足證被告確實是在九十六年一月十五、十六日與林嘉章通完電話後，即到林嘉章之住處。

⒌證人林嘉章上揭於原審審理中，就九十六年一月二十四日打電話給被告表示要買海洛因之對話等情，核與卷附監聽譯文內容相符，而被告最終於原審審理中亦自承，該監聽譯文內容所指「女生」、「四分之一」係指海洛因。

⒍依證人林嘉章前開於原審所證稱，伊第一次向被告購買海洛因，並未事先在電話中提及買毒之事，而是在證人住處，因被告甲○○拿出海洛因施用，證人始向之購買四分之一錢，準此，警方自不可能從該次電話中，監聽出有何買毒之事，被告雖以警方之監聽中並無九十六年一月十七、十八日（按已經檢察官更正為一月十六日凌晨）雙方提及買賣毒品之對話，而抗辯並無如起訴所認定第一次販毒行為，自無足採。

⒎證人廖文雄於原審九十六年五月二十二日審理期日，先是證稱：伊除了查獲當天外，曾在朋友家見過林嘉章，是在哪個朋友家，伊忘記了；

當時純粹是聊天而已，在場的有伊、林嘉章、「阿成」，就伊等三個人，時間是在查獲前兩、三個月，在查獲前，沒有跟被告甲○○、林嘉章在一起過；

伊不認識一個叫何玉靜的人；

（後改稱）伊有跟甲○○去過林嘉章在精誠路的家，去過一次，那次是去聊天，剛才說的跟這次說的不是同一次，這次他們有捲香煙施用海洛因，是甲○○拿出來吸食的，是甲○○自己抽煙完後，才拿給林嘉章施用的；

（林嘉章有無拿錢給甲○○？），伊沒有看到錢，他們沒有說價錢，只說這個東西會不會止癮，是甲○○問林嘉章說，施用後有沒有效，當時除了伊等三個人外，還有一位胖胖的女生等語（原審九十至九十二頁），從證人廖文雄該次供證以觀，廖文雄對於究竟係何時？在何處？幾次？共幾人與林嘉章見面等節，供述不甚明確，閃爍其詞，參以前揭證人廖文雄就本案扣案物之海洛因究係何人所有乙節，自警詢以降前後供述亦不一，從一開始明指係被告所有，迄至於原審審理時，避重就輕改稱不知何人所有云云以觀，則證人廖文雄就此之證言真實性，亦當存疑。

但可以確認，被告曾在廖文雄家中拿出海洛因予林嘉章施用，雖證人廖文雄就林嘉章有無拿錢給甲○○乙節，證稱：伊沒有看到錢云云，然徵諸被告於九十六年一月二十四之監聽錄音中，已提及這次的品質與上次不一樣，要八千元，且須現金交易以觀，益見被告甲○○並非大方慈善之人，不可能平白無故無償提供海洛因予林嘉章，況證人廖文雄是被告之友人，既時而居住在甲○○住處，且本案又係與被告同時為警查獲，則其所證，迴護被告乃事理之常，就此節所證，尚難遽信。

反觀證人林嘉章先後供述明確一致，又與通訊監察譯文內容中所隱含有前次交易之情形相符，證人林嘉章證述較諸廖文雄可採。

㈢按司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。

此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。

行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪。

苟行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆，始起意販賣，則為學理上所謂「陷害教唆」，即不能認成立販賣毒品罪，而加以處罰。

最高法院九十二年度台上字第四五二七號、九十三年度台上字第一七○四號裁判意旨可資參照。

本案係證人林嘉章被警方查獲後，供出其上手來源，再由林嘉章配合警方辦案，以行動電話與被告約定好購買海洛因之數量及價錢，雙方並言及此次之品質、價錢不同於上次交易，則被告顯然自始即有售賣海洛因之故意，警方僅因達成犯罪調查目的之必要，由林嘉章出面向被告購買海洛因，藉以蒐集證據，復無其他違反法定程序之情形，殊無採證違誤可言，僅該次販賣第一級毒品之犯行，應認係未遂而已，被告所辯第二次查獲是陷害教唆云云，不可採。

㈣就被告抗辯，其於案發後經警採尿，警察將麥茶飲料倒入尿液容器乙節，雖經原審將被告為警所採集之尿液，再送請詮昕科技股份有限公司鑑定結果，經該公司以氣相層析質譜儀法做安非他命與甲基安非他命之複驗，並以市售三種麥茶飲料（光泉、愛之味、黑松）分別進行安非他命類／鴉片類初步篩檢與肌酐酸值檢驗結果，扣案尿液呈甲基安非他命呈陽性反應，其闕值濃度為三百五十三ng／ml；

至肌酐酸值部分，扣案尿液為五‧八mg／dl，光泉麥茶為三‧○mg／dl，愛之味為三‧八一mg／dl，黑松麥茶為三‧二mg／dl，而creatinine肌酐酸是人體肌肉內的creatine自然轉化而來，在沒有任何特殊疾病之情形下，肌肉內creatine轉化成creatinine的速度是一定的，也就是正常人便中無摻加物時，creatinine的濃度應該是在四十五mg／dl左右，因而由上述檢驗結果之推估，扣案尿液受檢者，若無特殊生理疾病，則此尿液有摻假的可能等語，有該公司九十六年五月二十一日詮昕字第九六○一四號函檢驗報告在卷可考（原審卷第一三一至一三四頁）。

然因被告是否有特殊生理疾病，本院尚無從查知，且縱認該採尿有摻假之可能，但該採尿係用作被告有無施用毒品之憑證，與本案被訴販賣毒品無關。

而被告於警詢時供稱，伊沒有施用第一級毒品海洛因，但有施用第二級毒品大麻及安非他命等語，此與扣案尿液之檢驗報告結果相符；

況且被告於警詢中否認有販賣毒品海洛因予林嘉章，並就警方所提示九十六年一月二十四日零時四十八分許之電話監聽譯文內容中，有提及「女生」、「男生」、「帶半錢過來」等語是何意時，辯稱：那是應召之暗語云云（事後被告於原審審理時始坦承該等用語，就是指送海洛因之事），顯見被告於警詢中，就有無販賣毒品乙節，根本未有何不利於己之供述，縱有如其所辯，是警方引誘而交換其坦承犯行之情形，但在事證上觀之，顯無效果，被告並未因警方之引誘而坦承販毒，被告就此之抗辯，於本案販賣犯行，並無實益，無礙於本案依前揭事證之認定。

㈤又毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。

倘未因其自白進而查獲毒梟前手，或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院九十二年度台上字第二八九七號裁判意旨可資參照）。

查，被告固曾於偵查中經檢察官指揮承承辦員警，借提被告前往台中市○○○路七八○號十一樓等地，查緝被告所稱之毒品來源者「李清涼」（偵卷第二十七頁），然不僅被告提供之姓名有誤，且當時尚查無所獲；

而被告於本案審理中，始終否認販賣毒品犯行，且另案被告「李清淳」係於九十六年三月二十九日在臺中市○○○路七八○號八樓之一住處，經警搜索查獲其「施用」毒品海洛因及安非他命，並僅扣得第一級毒品海洛因一袋（毛重○‧六四公克），而經由檢察官簽分偵辦，有臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二八一六號檢察官起訴書附卷可憑（原審卷第一五五頁），依該起訴書所載，尚無事證，足認定李清淳即是被告販賣毒品海洛因之上手來源，況李清淳當時被查扣之毒品，僅一袋毛重○‧六四公克，其量甚微，是否為被告之毒品來源上手，容有疑竇。

而本案被告一方面否認犯罪，極力推卸自己責任，卻又不忘以供出他人邀功求得減刑，實為不取，並不符毒品危害防制條例第十七條之自白減刑之規定，併予敘明。

㈥綜上所述，被告前揭所辯，均無足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

至被告請求向警方調取林嘉章所使用0000000000號行動電話，以證明被告並無營利之意圖云云，因事證已極明確，本院認為無庸調取，併予敘明。

四、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品。

按販賣海洛因被查獲，必被判處重刑，此為公眾週知之事實，被告甘冒被判重刑，而販賣海洛因，顯有營利之意圖。

又集合犯係指該罪名之犯罪構成要件中，本身即含有反覆實行數個同種類行為之特質，販賣毒品罪之構成要件，亦含有反覆實行之特質，被告二次販賣毒品海洛因，客觀上符合反覆延續性之行為觀念，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣海洛因罪。

被告持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收。

㈡被告前於八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於八十九年十月三日，以八十九年度訴字第一三六六號判決有期徒刑一年二月，嗣上訴本院後，於八十九年十一月二十四日撤回上訴確定；

又因強盜案件經原審法院於九十年十月二十九日，以八十九年度訴字第二五五八號判決有期徒刑五年確定，前開二案經合併定應執行為六年確定，嗣於九十二年十一月六日縮刑假釋出獄，至九十五年十月二日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於五年之內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，惟因所犯之罪之法定刑係死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項規定，均不得加重，故毋庸加重其刑。

又本案被告二次販賣毒品，二次均僅販售四分之一錢之微量，第一次獲利六千元，第二次則屬未遂，並未因此獲有鉅額利益，而販賣第一級毒品罪之刑度則為無期徒刑或死刑，情輕法重，本院審以上情，認縱使科處該條最輕法定本刑猶嫌過重，認應依刑法第五十九條規定減輕其刑。

㈢原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查本件被告販賣毒品海洛因，於刑法評價上僅成立集合犯一罪，原判決認係數罪併罰，尚有未合。

被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告素行不良，有前開紀錄表在卷佐參，因染上毒品，進而販毒營利，害人害己，擴大毒害，犯後復飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，予以褫奪公權十年。

㈣沒收：⑴扣案之海洛因二包含袋重一‧五八公克（鑑後淨重為一‧三三公克，空包裝重○‧四八公克）為違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。

⑵扣案夾鏈袋一包雖被告否認係其所有，然該夾鏈袋係在被告所使用之自小客車所查獲，一如扣案藏置於被告車上筆記本內之海洛因一包，被告亦否認係伊所有，然本院參照證人廖文雄所供，該海洛因係被告所有，及該自小客車係被告在使用，無證據顯示係他人所有而置放，且被告經本院認定有販賣毒品海洛因，復扣有二包海洛因及一台電子磅秤，而證人林嘉章二次均係向被告購買四分之一錢海洛因，必須磅秤分裝，則該夾鏈袋及電子磅秤均當係被告所有，供秤重分裝販賣海洛因所用；

又門號0000000000號行動電話一支（不含ＳＩＭ卡），係被告用以與林嘉章聯絡販賣毒品海洛因所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。

⑶門號0000000000號行動電話之ＳＩＭ卡一張，因○九一一字頭之行動電話門號，係屬中華電信股份有限公司核配之門號，依中華電信股份有限公司行動通信分公司九十六年七月二十七日，以行行二字第○九六○○○○三七四號函覆原審謂：ＳＩＭ卡之用途為識別合法客戶、通話及記帳之依據，該公司於客戶申租月租型或預付型行動電話門號時，配發一張ＳＩＭ卡，客戶於租用行動電話門號期間「持有」該ＳＩＭ卡可發、受話，於門號退租或預付型門號逾期未儲值被回收時，則該ＳＩＭ卡即「作廢」，該公司「不再回收」卡片等情，有該函文在卷可考，則依其函文意旨，申請門號之客戶，於合法使用門號之期間，僅係持有該ＳＩＭ卡，於門號回收時，ＳＩＭ卡則係因作廢始不回收，由是，ＳＩＭ卡之所有人仍應認係中華電信股份有限公司。

而毒品危害防制條例第十九條第一項之義務沒收，仍以該等供犯罪所用之係屬犯人所有者為要，此為最高法院向來之見解，則上開門號之ＳＩＭ卡一張，尚不在應沒收之列。

至扣案被告所有其餘行動電話，雖係被告所有，但無事證足認係供本案販賣毒品海洛因所用，亦不在沒收之列。

另被告所有未含毒品成分之香煙十支、第二級毒品大麻種子一包含袋重三‧五公克、塑膠鏟管一支、毒品殘渣袋三個等物，均與本案販賣毒品海洛因無關，後三者並經檢察官於起訴書中表明，另依施用毒品程序處理，故均不在本案沒收之列。

⑷被告第一次以六千元之價格販賣海洛因四分之一錢予證人林嘉章，並已取得價款，該六千元為其犯罪所得；

第二次尚未完成交易行為，則無犯罪所得。

前者應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日