臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2667,20071114,1

台灣高等法院台中分院刑事判決 96年度上訴字第2667號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣彰化地方法院96年度訴字第1232號中華民國96年8月16日第一審判決（起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2717、2718、2719 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前因施用第一級毒品案件，經台灣彰化地方法院以94年度訴字第603號判處有期徒刑十月確定，嗣經送監執行，於民國95年9月25日因縮刑期滿而執行完畢。

另因施用毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第3915號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年2月22日執行完畢，並經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第441號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經同法院以92年度毒聲字第319號裁定送強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正施行，而毋庸執行釋放。

詎於其前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後為下列施用第一級毒品海洛因之犯行：

㈠、於96年1月24日下午5、6時許，在其位於彰化縣芬園鄉○○村○○路19號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於同月25日上午11時53分許，為警經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

㈡、於96年2月2日上午8時30分許，在其上開住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於同日晚上7時56分許，為警經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

㈢、於96年2月8日上午7時許，在其上開住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於同月9日下午1時許，為警經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告乙○○上開施用第一級毒品海洛因之犯行，業據其於原審坦承不諱。

且被告先後於96年1月25日、2月2日、2月9日，同意警方採集尿液送驗，結果均呈嗎啡陽性反應，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表一紙、尿液代號與真實姓名對照認證單二紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書三紙在卷可稽，足徵被告之自白確與事實相符。

至於起訴書記載被告係以針筒注射等方式，施用第一級毒品海洛因一節，然被告於警詢（毒偵字第1029號卷第4頁，毒偵字第1344號卷第5頁，毒偵字卷第1224號卷第3頁）、偵訊（毒偵字第二七一七號卷第十九頁）、原審法院審理（原審卷第21頁）時，均供稱：伊係以將海洛因摻入香菸之方式，施用海洛因等語，檢察官起訴書上開記載，容有誤會。

被告施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，可以認定。

又被告前因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3915號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年2月22日執行完畢，並經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第441號為不起訴處分確定等情，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考。

被告於91年2月22日觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品犯行，應依法論科。

二、被告所為，均核犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為施用第一級毒品，而持有該級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告所犯上開三罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

公訴人雖認被告有施用第一級毒品海洛因成癮或有施用之習慣，其接連多次施用第一級毒品海洛因，在法律之評價上應屬於包括一罪之集合犯，係屬實質上一罪云云。

按海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定，本件被告縱有反覆施用第一級毒品海洛因之情形，然其是否業已有施用成癮或有施用之習慣，卷內並無相關資料足以佐證，況且，被告於偵訊時供稱：「（多久施用一次？）不一定，有時二、三天，有時一個禮拜。」

等語（毒偵字第2717號卷第18頁），尚難認被告施用第一級毒品海洛因成癮或有施用之習慣。

公訴人認為被告屬於包括一罪之集合犯，尚有誤會。

末查，被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第603號判處有期徒刑十月確定，嗣經送監執行，於95年9月25日因縮刑期滿而執行完畢等情，此有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的、品行、智識程度、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處有期徒刑一年二月。

並以本件犯罪在96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項規定，各減其宣告刑二分之一，並定其應執行刑有期徒刑十一月。

並以公訴意旨另稱：被告自96年1月25日或其前3日內之某時起至同年2月8日上午七時許止，除上開事實欄所載施用第一級毒品海洛因三次之犯行外，另有施用第一級毒品海洛因多次之犯行，僅有被告之供述，既無驗尿報告或其他證據可資佐證，按諸前揭規定，自難僅憑被告之自白，逕認被告有上開犯行，被告此部分犯罪不能證明，因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分屬集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

被告經合法傳喚無故未到，其上訴狀略以：其於96年1月17日、同月25日、同年2月2日、同月8日四次被警驗尿，呈嗎啡陽性反應，在法律評價上應屬於集合犯，指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日