臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上重更(四),2,20071115,5

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重更(四)字第2號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
原住桃園縣
選任辯護人 蔣志明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院92年度重訴字第11號，中華民國92年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第1287、1288、1289號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○販賣第一級毒品部分撤銷。

丙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權終身。

扣案如附表編號八所示之第一級毒品海洛因拾陸包（合計驗餘淨重伍佰玖拾點柒零公克、純質淨重參佰肆拾貳點陸壹公克），沒收銷燬之；

扣案如附表編號八所示之第一級毒品海洛因拾陸包包裝用之外包裝袋（包裝重伍拾參點貳貳公克）、如附表編號二、四、七所示之物品，均沒收；

未扣案因販賣第一級毒品所得之價金合計新臺幣陸佰肆拾參萬元，其中新臺幣陸佰貳拾壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

另新臺幣貳拾貳萬元應與戊○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○之財產連帶抵償之。

事 實

一、丙○○綽號「小馬」，自民國77年11月起，任職桃園縣警察局警員，並自85年11月起至88年7月止，擔任桃園縣警察局龜山分局代用偵查員，自88年7月間，改調桃園縣警察局保安警察隊隊員。

戊○（業經本院判處有期徒刑7年確定）則係中華人民共和國廣西省人，於86年間與桃園縣大溪鎮鎮民王奕力結婚，同年11月間依親來台，並於88年間，在桃園縣桃園市寶來酒店任公關小姐時認識丙○○，嗣後二人即在桃園縣桃園市○○街110號1樓之1同居，並自90年6月間起，與丙○○在88年間因查獲毒品案件所認識之嫌犯甲○○，共同在桃園市○○路中央戲院1樓開店，合夥經營大陸進口女用內衣褲生意。

嗣於91年3月間，丙○○與戊○二人另在桃園縣桃園市○○路441號3樓之1租屋，繼續維持同居男女朋友之關係。

二、丙○○明知海洛因業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣及持有，因貪圖販賣毒品有豐厚暴利，竟基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱為海洛因）營利之概括犯意，意圖營利販賣海洛因，於不詳時間，在不詳地點，以不詳之代價，先行向真實姓名、年籍不詳之人買入供以販賣用之海洛因，藏放在上開桃園市○○路441號3樓之1該址之廚房櫃子裡，先後於下列時間、地點進行毒品買賣交易，而以前開高於進價之價格，連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：㈠91年9月11日，桃園縣警察局保安警察隊查獲煙毒嫌犯游皓明，丙○○因而於斯時認識游皓明之友人丁○○（綽號「萍姐」、「小萍」），此後即與丁○○頻頻接觸，而自其認識丁○○後約隔2個月內（正確之日期不詳），連續在其與戊○前揭桃園市○○路441號3樓之1租屋處、及桃園縣中壢市○○○路2段28號4樓之3丁○○住處等地，以每一兩海洛因新臺幣（下同）12萬元之價格，販賣予丁○○2次，丙○○合計得款獲利24萬元。

㈡嗣於91年11月間，丙○○藏放毒品之事為戊○所發現，經戊○規勸無效，丙○○仍基於同一販賣海洛因以營利之概括犯意，以與戊○同居地址作為分裝（利用丙○○之小電子磅秤分裝）及販賣交易海洛因之場所，先後連續為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：⑴於91年12月底，A1經丁○○之告知，而獲悉丙○○有販售海洛因，乃委託丁○○聯絡向丙○○表明欲購買海洛因11兩，丙○○與A1以電話聯絡購買海洛因之事宜後，再由A1委託丁○○出面向丙○○購買海洛因，丙○○同意後即先拿5兩海洛因寄放在丁○○住處，供A1前來試用滿意後，丙○○再補足6兩，而以每兩11萬元之價格販售海洛因予A1，並由丁○○轉交價款，丙○○合計得款獲利121萬元；

嗣於92年1月底，A1復委託丁○○向丙○○購買海洛因，丙○○再以每兩11萬元之價格，販售海洛因14兩予A1，A1亦委託丁○○轉交丙○○購買海洛因之價款154萬元，丙○○合計得款獲利154萬元。

⑵92年2月中旬，丁○○先向丙○○以每兩12萬元之價格，購買5兩海洛因，丙○○即至桃園縣中壢市○○○路○段28號4樓之3丁○○住處，將丁○○所購買之5兩海洛因交付予丁○○，丁○○則先交付價款50萬元予丙○○。

又於92年2月中旬，A1再向丁○○表示欲向丙○○購買海洛因，並以每兩12萬元之價格，欲購買10兩海洛因，丁○○即基於代A1購買海洛因之意思，代A1向丙○○購買海洛因，A1即先交付105萬元予丁○○請其代為購買海洛因，因丁○○無車輛，乃由接送A1之李安祺駕車載丁○○，前往桃園市○○路441號3樓之1丙○○與戊○同居之處所，向丙○○購買取得8兩海洛因，丙○○販賣予丁○○及A1之海洛因共13兩，丙○○販賣所得之價款合計得款獲利154萬元（總價應為156萬元，惟丙○○少收取2萬元）。

丁○○取得海洛因後轉交予A1，因A1不足2兩之海洛因，丁○○即將其之前向丙○○所購買之5兩海洛因，將其中2兩之海洛因轉賣予A1，A1則再交付丁○○15萬元，A1因此購得10兩海洛因。

⑶於92年3月中旬，丁○○至桃園市○○路441號3樓之1丙○○租屋處所，丙○○於前揭處所販賣9兩海洛因予丁○○，價款共100萬元，丁○○先交付價款70萬元，並言明其餘價款30萬元隔數日再收取，至同年月17日晚間，丙○○即前往桃園縣中壢市○○○路○段28號4樓之3丁○○住處收取30萬元價款，同時又販賣交付海洛因5兩予丁○○，告知價格為60萬元，惟丙○○並未當場收取價款。

迄至同年3月22日夜晚，丙○○前往收取價款時，因丁○○無足夠之現金，僅交付丙○○50萬元，丁○○尚欠丙○○價款10萬元。

⑷於91年12月至92年1月該段期間內某2日（正確日期不詳，2日相隔之時間約3至5天），由丙○○在桃園縣桃園市○○路441號3樓之1租屋處所，以每兩13萬元之價格，出售海洛因2次予甲○○，每次出售1兩，共出售2兩，販賣海洛因之價款合計26萬元，甲○○先後僅交付18萬元之價款，尚欠丙○○價款8萬元。

⑸於92年1月間某不詳時日，丙○○將約2兩海洛因，以24萬元之價格販賣給乙○○，並由戊○基於共同販賣海洛因以營利之犯意，先以電話聯絡其小叔乙○○（即王奕力之弟）至其與丙○○上開租屋處該棟大樓之樓下，再由戊○將約2兩海洛因交給乙○○，惟乙○○當場僅交付戊○22萬元，餘款2萬元乙○○迄未交付。

⑹以上丙○○販賣毒品海洛因合計獲利所得共為643萬元（計算式：24萬元＋121萬元＋154萬元＋154萬元＋100萬元＋50萬元＋18萬元＋22萬元＝643萬元，其中丙○○與戊○共同販賣毒品海洛因之所得為22萬元）。

三、嗣於92年3月22日，臺灣南投地方法院檢察署檢察官因偵查毒品案件逮捕A1，經清查A1所持行動電話內載受話及簡訊紀錄，查悉係由丁○○居間聯繫買賣毒品，而於同年月23日拘捕丁○○；

再經丁○○之指證，檢察官乃指揮法務部調查局南投縣調查站、該局中部地區機動工作組、南投縣警察局及該局南投分局派員組成專案小組循線追緝，而於同年月24日8時30分許，在桃園市○○路441號3樓之1拘捕丙○○、戊○二人，並扣得如附表編號二、四所示屬丙○○所有，供彼等販賣海洛因所用之物（小電子磅秤係供丙○○分裝海洛因以供販賣使用，記事本則係丙○○供記載販賣海洛因收取價金及客戶積欠金額使用。

），及其餘非供販毒所用之如附表編號一、三、五、六所示行動電話等物品。

戊○於到案後經自白犯行，並於同年月25日13時許，主動帶同員警至桃園市○○路441號3樓之1，在廚房水槽下方暗格內，取出丙○○販賣所餘，以如附表編號七所示之巧克力鐵盒及黃色布袋包裝之海洛因（海洛因之重量及外包裝之重量詳如附表編號八所示）。

四、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面（證據能力部分）：

一、按92年2月6日增訂公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。

故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於同法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。

從而，修正前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或證人於警詢之陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（參照最高法院93年度台上字第203號判決、94年度台上字第5076號判決、96年度台上字第260號判決意旨）。

查本案係於92年4月30日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（見原審卷㈠第2頁），則本案相關證人A1、李安祺、丁○○、張明娟、戊○等人在調查站調查或偵查中之證詞，均係於新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序所製作，依上述法條規定說明，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，自有證據能力。

二、關於卷附之法務部調查局鑑定通知書，是屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項之除外規定（參照該條立法理由），得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固不否認於92年3月25日，在伊與戊○同租住之桃園市○○路441號3樓之1，經警查獲扣案海洛因之情事，惟矢口否認有何不法犯行，辯稱：伊未曾販賣毒品，扣案毒品非伊所有，證人A1、乙○○、丁○○、甲○○、戊○、張明娟等人所證均有不實，且彼此所供互有出入，均不足採為不利於被告之證據，公訴意旨所認定之事實與實情不符云云。

經查：㈠證人丁○○於92年3月24日經檢察官發交法務部調查局南投縣調查站調查時證述：「約於九十二年二月間，小馬電話告訴我他有海洛因毒品現貨，問我要多少數量，我告訴他我手頭約有五十萬元，小馬即先拿約四個（即兩，約三十六公克）海洛因至我中壢市○○○路○段二十八號四樓之三住處二樓找我，現金交易後，我再以電話聯絡阿娟，表示小馬那邊有海洛因要賣，她即先到我住處試用，覺得不錯後，就要我聯絡小馬看有多少海洛因，我馬上打電話問小馬還有多少現貨，他在電話中表示，湊湊數量大約有九個，每個十二萬元，總價再便宜我及阿娟一人一萬元，當場阿娟就拿現金一百零餘萬元給我去交易，因為我沒有車，就要陪阿娟來的小弟開車載我到小馬位於桃園市○○路麥當勞對面的大樓，到達後，我自行上大樓三樓小馬住處找他，錢交給小馬後，小馬當場將已包在紙袋內之海洛因交給我，下樓後，阿娟小弟載我回住處，除將八個海洛因交給阿娟外，因阿娟需要數量不足，所以我另外將小馬上述賣給我的海洛因，拿二個轉賣給阿娟，阿娟則再交給我現金十五萬元，總計此次向小馬購買海洛因，花費一百五十四萬元。」

、「我的朋友游浩民（音譯）在九十一年九月十一日被桃園縣警察局保安隊抓到販賣毒品，我去保安隊探望時，他曾告訴我已經透過保安隊綽號警員『小馬』幫忙請律師，有事可以找聯絡『小馬』，『小馬』在保安隊與我們打招呼，因此我才知道『小馬』是警察。」

、「約隔九十一年九月十一日後一、二個月，『小馬』打手機給我，在電話中表示他朋友在職業賭場擔任小弟，需要安非他命，問我有沒有門路可以拿貨，我本來不願意，因為『小馬』表示那個朋友是線民，我才替『小馬』調貨，經過此事後，『小馬』又打電話給我表示他有朋友在賣海洛因，我表示興趣後，他即要我至前述經國路住處大樓外之十字路口見面，碰面後，他就帶我至三樓住處拿約一、二個海洛因樣品，我拿回來交給阿娟看過後，覺得不錯，我就陸續向『小馬』買過三、四次海洛因，除前述數量比較多以外，每次交易數量都在一、二個左右，最近一次是在九十二年三月中，我到小馬前述經國路住處買九個海洛因，但是因為我帶的現金不足，所以當場只付了七十萬元，餘款三十萬元，小馬過幾天後再親自到我住處收錢，當場並問我還要不要海洛因，不然貨帶回台北，最後留下五個海洛因給我，但是沒有馬上收錢，等到上禮拜六（三月二十二日）晚上，突然聯絡我，告訴我他需要用到錢，由於我只有五十萬元，所以他就到我住處拿走五十萬元，順便表示三月二十四日有一批海洛因會進來，他中午會送過來，但是二十四日早上，我就被台中縣警方抓到住處藏有毒品，因此小馬到底有沒有進貨，我就不清楚。」

等語，並當場指證同在該處接受調查之被告即為前述之「小馬」無訛（見92年度偵字第1287號卷㈣第5、6頁）。

又證人丁○○於92年4月1日在法務部調查局南投縣調查站調查時證述：「約於九十一年十、十一月間，小馬打電話給我表示他有朋友在賣海洛因，我表示興趣後，他即要我至桃園市○○路住處大樓外之十字路口見面，．．．我就陸續向小馬買過三、四次海洛因，每次交易數量都在一、二個左右，．．．」等語（見92年度偵字第1287號卷㈣第10頁背面）。

另證人丁○○於92年8月22日在原審法院證稱：「一級毒品是我跟被告丙○○買的」、「（問：你跟被告丙○○第一次認識在何時？）去年九月份我的朋友在保安隊出事，我去看他，他介紹我認識被告丙○○。」

、「（問：你朋友名字？）游皓明。」

等語（見原審卷㈠第311頁）。

又證人丁○○於92年3月24日、同年4月1日在南投縣調查站調查中之陳述（見92年偵字第1287號卷㈣第4至7頁、第10至15頁），經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於92年4月28日偵查中已令證人丁○○以證人之身分具結就其於92年3月24日、同年4月1日在南投縣調查站調查中陳述之內容擔保其真正，證人丁○○於92年4月28日偵查中證稱：「（問：〈提示與丙○○交易毒品經過筆錄、檢舉筆錄等〉所言是否屬實？）（詳閱之）屬實。」

等語（見92年偵字第1287號卷㈣第18頁背面），是證人丁○○前揭於92年3月24日、同年4月1日在南投縣調查站調查中之證述，應堪予採信。

㈡證人A1（依卷內資料，被告已知悉A1即張明娟）於92年3月24日偵訊中證述：「（問：在上個月〈指92年2月份〉中到月底間有與李安祺到桃園找萍姐？）有，當天李安祺到湖口新豐載我到萍姐那裡，因我沒車，有需要會叫他載，時間約是晚餐後一段時間。

到萍姐的住家二樓，要跟小馬買海洛因，李安祺並不知情，他只是載我去而已，到達萍姐家我再拜託李安祺載萍姐去找小馬，我有將錢交給萍姐，我交給她一百零五萬元要買七兩，因之前小馬有寄放五件在萍姐那裡，叫我先試看看，純度很好，我決定買了，他售價是一件即一兩十二萬元，共連萍姐買的有十三兩，總價是一百五十六萬元，萍姐已付五十萬元，所以當天我交給她一百零五萬元，會少一萬是小馬總共便宜一萬元。

李安祺送萍姐去拿回來了一包土黃色牛皮紙袋包，外有乳白色塑膠袋，回來在萍姐家，我們二人分，我拿了十件，萍姐拿了三件，萍姐多出的錢，我事後有退給她。」

等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第11、12頁）。

證人A1（即張明娟）再於92年4月1日在南投縣調查站調查時證述：「我自九十一年十二月間開始透過綽號『萍姐』者向小馬購買海洛因毒品，．．．第一次是購買十一兩，第二次購買十四兩，第三次購買十三兩，．．．第一、二．．．次購買時每兩為十一萬元，第三次為每兩十二萬元，．．．。」

等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第15頁背面），證人A1（即張明娟）於92年4月1日在南投縣調查站調查時並當場指認丁○○即為前述之「萍姐」（見92年度偵字第1287號卷㈢第17頁）。

又證人A1（即張明娟）於92年4月1日在南投縣調查站調查中之陳述（見92年偵字第1287號卷㈢第15至18頁），經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於92年4月24日偵查中已令證人張明娟以證人之身分具結就其於92年4月1日在南投縣調查站調查中陳述之內容擔保其真正，證人張明娟（即A1）於92年4 月24日偵查中證稱：「（問：〈提示檢舉筆錄及有關與丙○○交易毒品等筆錄〉是否屬實？）（詳閱之）實在。」

等語（見92年偵字第1287號卷㈢第19頁背面），證人張明娟（即A1）於本院上訴審93年6月2日證稱：「（問：妳對於本案妳在南投縣調查站與南投地檢署檢察官偵訊中所供述內容有無意見？是否均屬實在？〈提示筆錄令其詳細閱覽並告以要旨〉）均實在。」

等語（見本院93年上重訴字第7號卷第139 頁），證人張明娟（即A1）於本院更二審94年11月24日審理中證稱：「（問：92年4月24日在南投地檢署檢察官訊問所述正確否？〈提示偵卷㈢第19頁〉）實在。」

等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第209頁），是證人張明娟（即A1 ）前揭在南投縣調查站調查中之證述，應堪採信。

另證人張明娟於本院更二審94年11月24日證稱：「（問：是否在92年2月中旬，請李安祺載你到丁○○中壢市住處，要向丁○○拿海洛因？該次是否又由李安祺載丁○○至桃園市拿海洛因回來？）當時李安祺有載我去丁○○那裡沒錯，之後，是李安祺載丁○○出去的，我沒有跟著出去。」

等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第210頁）。

又就92年2月間之交易取貨經過，證人李安祺於92年3月24日偵查中證述：「（問：〈A1〉到桃園時，是否曾載他去過？）有，是上個月（按即92年2月）中到月底之間，因他（A1）要找他的朋友叫『萍姐』，當天是從湖口上去的，因他沒車，所以請我開我車到湖口載他去桃園，時間是晚餐後八點過後，到了桃園『萍姐』住處坐了一會，他說他也沒車，就要委託我載他去找一位『小馬』的朋友，並且馬上要回來，我就載他去，我記得由一快速道路去到桃園市去，有一幢大醫院及一家類似特力屋的大型量販店，再過去一點，有一家全家便利商店轉進去後，看到一大樓，『萍姐』下車，叫我等他一下，他說這大樓很高、很漂亮，並說他與『小馬』有約，期間我聽到萍姐與他談電話，有說到錢的問題，言談間小馬有向萍姐催錢，含這次處理，再加一萬元，他上去叫我等五分鐘，我等了十分鐘，萍姐下來，有拿一包東西，就叫我載他回去，回去後，他們二人聊完天，就回去了，我非常確定萍姐去找小馬後，有拿一包類似牛皮紙的一包東西，在路上萍姐有向我抱怨說：這個警察很垃圾，錢賺那麼多了，價格還這麼貴。」

等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第9頁背面、第10頁）。

證人A1（即張明娟）、李安祺2人所證與丁○○所證主要情節相符，雖就92年2月中旬被告原先販賣給丁○○之毒品數量，究為4兩或5兩，丁○○與A1所述略有差異，但衡諸該次交易距彼等被查獲約隔1個月之久，且觀諸彼等交易過程，均未立即以磅秤確認重量，故其等就重量之認知，自難免略有差異；

惟其等所述取貨、分配及交錢過程，既無矛盾，且參照被告販賣海洛因予A1前2次之交易過程，係由被告先寄放毒品在丁○○處，供A1試用，再補足交易數量之方法觀之，應以A1所述，該次丁○○處所已有之海洛因數量為5兩，較為可採。

又證人A1（即張明娟）於92年4月1日在南投縣調查站調查時雖證述：「第三次購買十三兩」等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第15頁背面），惟該次係先由丁○○向被告購買5兩海洛因，證人A1（即張明娟）再委託丁○○向被告購買8兩海洛因，因證人A1不足2兩之海洛因，丁○○即將其之前向被告所購買之5兩海洛因，將其中2兩之海洛因轉賣予A1，是證人A1及丁○○合計購買13兩之海洛因，證人A1（即張明娟）係將其與丁○○購買之海洛因合併計算重量，此或係證人A1（即張明娟）主觀上之誤認，惟此並不影響本院認定之事實，併此敘明。

㈢關於被告與丁○○有無共同販賣海洛因之犯意聯絡：查，證人A1於92年3月24日偵訊中證述：「（問：為何會向小馬買毒品？）是萍姐介紹的。」

、「．．．期間萍姐也問我說是否自己去聯繫，我說我被通緝，不好，直接對『萍姐』就好。」

等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第12頁及背面）；

證人A1於92年4月1日調查中證述：「九十一年十二月間游皓明因入監服刑，所以介紹我與『萍姐』認識，『萍姐』向我表示渠毒品都是向桃園地區警員『小馬』購買的，『萍姐』並將我的電話告訴『小馬』，前述．．交易都是『小馬』主動打電話給我，說他手上有新的海洛因毒品，要我購買，．．．」等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第16頁）；

證人張明娟（即A1）於本院上訴審93年6月2日證稱：「我是透過我朋友丁○○向小馬買毒品的，但是我沒有直接與小馬接觸。

小馬曾主動打電話給我二次問我要否買毒品，．．、」、「（問：妳透過丁○○向小馬買過毒品幾次？）二至三次，詳細次數記不得了。」

等語（見本院93年上重訴字第7號卷第139、140頁）；

證人張明娟（即A1）於本院更二審94年11月24日證稱：「（問：是否先後已透過丁○○向小馬買過海洛因3次，數量分別為11、14、13兩？單價每兩分別為第1、2次11萬，第3次12萬元？）這些我都有承認，之前筆錄上寫的都對。」

等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第209頁）。

又證人丁○○於92年8月22日在原審法院證稱：「（問：張明娟知道你跟誰拿海洛因的？）知道是跟被告丙○○拿的，他們曾經通過電話，但沒有見過面。」

、「（問：為何透過你？）他們不認識，他們不樂意見面。」

等語（見原審卷㈠第321頁）；

證人丁○○於94年9月8日本院更二審審理中證稱：「（問：有無幫張明娟向被告買毒品？）我只是幫張明娟調而已，就是他有時找不到東西，問我是否有？我說可以幫他調。」

、「（問：張明娟曾經直接向你買毒品？）沒有，他是透過我向別人調貨。」

、「（問：張明娟是否未跟你調貨的人直接接觸？）是的。」

、「（問：被告跟張明娟有無見過面？）沒有。」

等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第68頁），參諸證人丁○○歷次之證詞，並未證述其係與被告共同販賣毒品海洛因，而丁○○另案被訴販賣海洛因之案件（即臺灣高等法院94年度上重訴字第110號違反毒品危害防制條例案件），丁○○於該案審理中亦未陳述其與被告共同販賣海洛因，該案並認定丁○○於為警查獲後即供出毒品之來源為被告，此有臺灣高等法院94年度上重訴字第110號刑事判決一件在卷為憑（見本院卷第73至76頁），足認被告直接與證人A1聯絡是否欲購買毒品，再由證人A1委託丁○○向被告購買毒品，或由證人A1委託丁○○與被告聯繫購買毒品，是依此情事觀之，丁○○僅係代證人張明娟（即A1）向被告購買毒品海洛因，被告與丁○○並無共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡。

㈣另據證人即同案共犯戊○於92年3月25日在法務部調查局南投縣調查站，經調查人員提示扣案記事本（影本附於92年度偵字第1287號偵查卷㈡第81頁）供其詳閱後，其就該記事本中所載「『萍154』；

『豪22-2』；

『文12』」意義何所指？及何人所記載？已明白證述：「本頁是丙○○本人所記載。

如前述，本頁均是記載丙○○賣海洛因所得的錢，『萍154』表示賣海洛因給萍姐收到一百五十四萬元；

『豪22-2』表示賣海洛因給乙○○只收到二十二萬元，還欠二萬元；

『文12』表示賣海洛因給游文良（按：應係甲○○之誤載）收到十二萬元」；

經調查人員提示扣案之小電子磅秤，供其辨識，亦據其明白供稱：「該小電子磅秤係丙○○所購買，是用來秤海洛因的，原本是放在客廳，由丙○○本人分裝海洛因時使用的，但是最近因為他怕遭檢調人員查緝，他曾在三月二十二日打電話給我，要我把小電子磅秤放進紙箱，他會在二十三日或二十四日取走。」

；

並證述：「（問：你曾否在丙○○販售海洛因時在場？）有的，丙○○販售海洛因時，我並不是每次都在，但今（九十二）年一、二月間萍姐曾向丙○○購買海洛因兩次，當時我有在場，第一次萍姐交付給丙○○的款項約四十八萬元到五十萬元，第二次是多少錢我記不清楚，丙○○均要我幫忙清點有無夾帶假鈔。

．．．」等語（見92年度偵字第1287號偵查卷㈠第72頁背面至74頁）。

同日夜晚20時10分至20時50分接受調查時，並向調查人員坦白供稱：「我現在記起來在記事本中之『豪』應該（是指）我小叔乙○○，乙○○有習慣吸毒前科，丙○○任職桃園龜山刑事組偵查員時曾經有意追緝他，後來，我與丙○○同住在前述租屋處後，他才知道乙○○是我小叔，在九十二年一月間，丙○○曾經叫我以每兩十二萬元的價格販賣二兩的海洛因給乙○○，乙○○交付現金二十二萬元，尚欠二萬元，貴局所扣押之１─２記事本內頁所載『豪22-2』，即是前述販賣毒品之交易記錄，乙○○目前因毒品及槍枝案通緝中。」

等語（見92年度偵字第1287號偵查卷㈠第78頁）。

另證人戊○於92年4月4日在南投縣調查站調查時又證述：「．．．在九十一年農曆過年間，丙○○妻子發現我與丙○○的關係後非常生氣，他經常到我與丙○○共同開設之內衣店找過我，與我爭吵，於九十一年三月間我因不堪其擾，故返回大陸。

．．．」、「．．．我會知道丙○○販賣毒品係因我於九十一年十一月回台後，發現丙○○與綽號『小四』及甲○○交往密切，做事或談話均非常神祕，我在場時，渠等以為我聽不懂台語，均用台語談論毒品交易之事，其實我聽得懂一些台語，並曾勸丙○○不要販毒，因我以前在大陸之男友即因販毒而被槍斃。」

，經調查人員提示上開扣案之記事簿訊以除了該記事簿中所記載外，被告有無另外之販毒對象及販毒所得？復據其供述：「．．．該記事簿是九十一年十二月至九十二年一月所記載，但丙○○於九十二年一月以後毒品交易即不准我再做記載，丙○○有無另外之販毒對象或販毒所得我不清楚．．．。」

，又供述：「（問：你是否認識綽號『萍姐』、本名丁○○之女子？）『萍姐』曾到前述租屋處向丙○○購買毒品海洛因，我在該處見過他，但從未交談過，我曾詢問丙○○『萍姐』係何身分，丙○○告訴我『萍姐』是大毒梟。

丙○○也曾帶我到『萍姐』住處兩次，一次在農曆年前左右，我隨丙○○到『萍姐』住處二樓倉庫，『萍姐』交給丙○○兩瓶洋酒及一包錢（其數目不詳），另一次是丙○○自己上樓。」

、「．．．我在九十二年一、二月間曾在桃園市○○路四四一號三樓之一看過『萍姐』向丙○○購買毒品二次，丙○○要我幫忙數錢，第一次是五十萬元，第二次是七十萬元。」

等語（見92年度偵字第1287號偵查卷㈡18、21頁）。

又證人戊○於92年6月19日檢察官偵查中以證人之身份結證：「．．另外丁○○的部分，我沒有親眼見小馬拿毒品出來，但有一包包好的東西給丁○○，丁○○則將現金七十萬元交給小馬，餘款多少還沒收，我不清楚，小馬以台語問丁○○：貨品質如何？丁○○回答：不錯呀。

有一次我們到丁○○處，是收毒品的錢，丁○○有送我們酒和茶葉，．．．」等語（見92年度偵字第1289號卷第83頁）；

又證人戊○於92年6月18日在原審法院證稱：「（問：認識被告丙○○？）認識。」

、「（問：認識多久？）四年多。」

、「（問：關係？）親密的朋友。」

、「（問：有無同居事實？）曾經有。」

、「（問：何時開始到何時結束？）四年前到被查獲時為止。」

、「（問：同居地點：桃園市○○路四四一號三樓。」

、「（問：有位綽號『萍姐』，本名叫丁○○的女士認識嗎？）見過，不認識。」

、「（問：幾次面？）兩、三次。」

、「（問：何種場合？）今年過年前，被告丙○○帶我去丁○○中壢他家，丁○○她有拿酒跟茶葉出來送我們。」

、「（問：第二次見面場合？）丁○○過完年後來我們家。」

、「（問：還有無再看到丁○○？）有，約在三月初時，也是在我們家。」

；

又證述：「（問：請庭上提示九十二年度一二八七號偵查卷八０至八二頁。

請證人辨識其上的筆跡是否認識？）認得，有我寫的，也有被告寫的。」

、「八十一頁（指上開92年度偵字第1287號偵查卷㈡第八十一頁所附扣案記事本內頁影本）左邊全部都是我的筆跡，右邊全部都是被告丙○○的筆跡。

．．．」、「（問：八十一頁右半部佑、文、萍、豪是否也是被告販賣毒品所得？）是。」

、「（問：這些販毒的錢你有無經手？）我沒有收過錢，只有數過錢。

兩次都是『萍姐』來我們家。

有一次當面看到『萍姐』交錢給被告，被告叫我幫他數錢。

另一次丁○○來我家，我在房間，那些錢應該是『萍姐』給被告的，被告有叫我數錢。」

；

並證述其與被告丙○○原本是在桃園市○○街110號1樓之1同居，後來才搬到經國路等情綦詳（見原審卷㈠第45、46、49、50、51、53、58、59、62、65頁）。

參諸證人丁○○於92年3月24日在南投縣調查站調查中證述：「前述92年3月中，我至小馬經國路大樓三樓住處買海洛因時，小馬帶我進入屋內一間臥室挑選毒品，當場看到一名女子坐在臥室現場觀看，我將貨款七十萬元交給小馬，小馬又將錢交給那名女子清點，至於那名女子身分，我不清楚。」

、「（問：請你指認本專案組詢問之保安隊員警丙○○及大陸人戊○二人，是否即為前述之『小馬』及在場女子？）（經指認後作答）是的。」

等語（見92年偵字第1287號卷㈣第6頁及背面），證人丁○○於92年8月22日在原審法院證稱：「（問：你曾去被告丙○○住處看到被告戊○那次去做什麼？）拿海洛因。

當場給錢，是被告戊○在算錢。」

等語（見原審卷㈠第317頁），互核證人丁○○、戊○此部分證述之主要事實相符，自堪予採信。

㈤證人戊○於本院更審中再次到庭作證時，雖證稱其與丁○○共見過3次面，2次是在丁○○家，1次是在其住處云云，與其先前所供係在丁○○家見過丁○○1次，在其住處見過丁○○2次等語稍有出入，但此應係因事隔已久，記憶較模糊，致所證有誤，且除此一出入外，其餘所證情節，與其前揭在南投縣調查站調查時、檢察官偵查中，及在原審所供等情均無異，益徵其原先所供上開情節並無不實。

又於本院更二審時，證人戊○固曾證述因見被告太太將扣案毒品拿至伊與被告同居處，始認扣案毒品係被告所有云云（見本院94年上重更㈡字第34號卷第161頁），惟證人戊○於本院更三審則否認之，並表示不確定扣案的毒品是被告太太拿來放在那邊，被告太太拿至該處之物品與扣案毒品並不同（見本院95年度上重更㈢字第23號卷第177頁背面），證人戊○此部分證詞前後歧異，而證人戊○與被告曾同居，基於舊日情誼，於本院更二審又係被告本人當面詰問之，證人戊○之證言難免有掩飾迴護之意，本案實無任何事證證明被告之妻與扣案毒品有關，即被告亦未曾如此主張，是無從以證人戊○於本院更二審證述作為有利被告之認定。

㈥證人甲○○於96年10月4日本院審理時證稱：「（問：與被告丙○○是否認識？）認識。」

、「（問：於91年12月至92年1月該段期間有無向被告購買毒品？）有。」

、「（問：多少錢買的？）一兩十三萬元。」

、「（問：你買多少？）我買二兩。

共二十六萬元。」

、「（問：你錢交給何人？）我交給被告丙○○。」

、「（問：你於一審南投地方法官詢問：證人所拿給被告丙○○的錢的次數？證人拿給被告丙○○多少錢？你稱：『時間忘了，毒品放在桃園縣八德市○○街，我朋友租屋處，拿錢給戊○的地點是他們的桃園市○○路租屋處，放內衣的地方，交付錢的次數一次，金額忘了，大概10多萬。』

何以如此證述？〈提示92年重訴字第11號卷㈡第160至170頁交證人閱覽〉）因為當時被告丙○○太太剛剛過世，在人情世故上，又因檢察官起訴丙○○死刑，他有二個女兒很可憐，所以我才沒有把證據講出來。」

、「（問：你有沒有吸毒？）我有吸毒。」

、「（問：你跟被告丙○○買毒品時證人戊○是否在場？）沒有。」

、「（問：被告丙○○賣給你何毒品？）被告丙○○賣海洛因。」

、「（問：你如何知道向被告丙○○買毒品？）被告丙○○拿來賣給我的。」

、（問：你剛剛陳述向被告買二兩海洛因，是一次買或分二次買？）分二次買。」

、「（問：你在何地向被告丙○○買海洛因？）都是被告丙○○租屋處所，桃園市○○路一個三樓地方，確實地址我不知道。

兩次都是在同一個地點買的。」

、「（問：你向被告丙○○買毒品時，現場還有其他人在場？）沒有。」

、「（問：你如何交錢？）第一次我現金給被告丙○○九萬或是十一萬元，還有欠他錢，第二次我也有少部份現金給他，確實金額忘記了，第一、二次都有欠他錢。」

、「（問：你在南投地院作證稱交十幾萬元給證人戊○，該次陳述是否實在？）當時沒有拿錢給證人戊○，因為當時該案由證人戊○那裡查獲的，所以我心態對證人戊○不滿意，才咬證人戊○下去。

實際上我錢沒有交給證人戊○。」

、「（問：前後二次向被告丙○○買海洛因相距時間多久？）不會超過壹個禮拜，約相距三至五天左右。」

、「（問：你剛剛陳述買毒品都沒有付完全十三萬元，後來有無補齊差額交給被告丙○○？）還有欠被告丙○○，目前都沒有補齊金額。」

、「（問：尚欠被告丙○○多少錢？）大約七、八萬左右。」

、「（問：你剛剛陳述一兩十三萬元，為何你在原審陳述一兩十四到十五萬元，何者陳述正確？）應該一兩十三萬元。」

、「（問：你於原審作證時對詢問的問題『謝英娜處被查獲的毒品是被告丙○○1次交給你，還是分批？』你的回答是『一次交給我』，與你向被告丙○○買這二次海洛因，是否有關？）沒有關係。

我確實向被告丙○○購買二次海洛因。」

等語（見本院卷第213至215頁），依證人甲○○前揭證述之內容，足認於91年12月至92年1月該段期間內某2日（正確日期不詳，2日相隔之時間約3至5天），被告在桃園縣桃園市○○路441號3樓之1租屋處所，以每兩13萬元之價格，出售海洛因2次予甲○○，每次出售1兩，共出售2兩，販賣海洛因之價款合計26萬元。

至於交易毒品所得金額部分，綜觀證人甲○○之證詞，其於本院證稱尚欠被告7、8萬元，因被告販毒得款之事實認定，直接影響諭知犯罪所得沒收金額之多寡，自有加以特定之必要，而證人甲○○因事隔數年，記憶淡忘，對此無從精確指述，核與常情相符，依「罪疑惟輕」之刑事法原則（證人所述細節略有歧異，依有利被告之原則，爰依最低價額計算），應從較有利被告之事實認定，即認被告此部分販賣海洛因行為所得金額，依最低額18萬元認定（即認定證人甲○○尚積欠被告價款8萬元，是證人甲○○僅交付18萬元之價款予被告，計算式：26萬元－8萬元＝18萬元）。

又證人甲○○於92年10月22日原審審理中雖證稱：其不知道記事本（指前揭扣案之記事本）上面關於「文」該部分所載係屬內衣或毒品的帳；

其先前有施用過毒品，曾在丙○○與戊○同居之上開經國路租屋處付款一次，是由戊○收受，金額若干其已忘記，大概是十幾萬等語（見原審卷㈡第169頁），惟參諸被告於原審之選任辯護人曾經於92年7月10日具狀向原審法院表示，被告之配偶童秋雪於92年6月底去世，定於92年7月10日舉行公祭儀式，聲請原審法院准予被告戒護奔喪（見原審卷㈠第215至216頁），而被告之配偶童秋雪確係於92年6月27日死亡，此有被告之全戶基本資料附卷可稽（見本院卷第223頁），再證人戊○於本院更二審94年10月27日審理中證稱：「（問：甲○○是否曾經為了購買毒品拿了十萬元給你？）沒有。

」、「（問：甲○○說有拿十萬元給證人〈即戊○〉，是否有這件事？）我沒有拿過他的錢。」

等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第158、162頁），證人戊○於本院更三審95年6月13日審理中證述：「（問：甲○○有無向你買毒品？）沒有。」

等語（見本院95年上重更㈢字第23號卷第79頁），證人戊○於96年10月4日本院審理時證述：「（問：證人甲○○一審稱交給你金額十多萬元一次，是否有此事實？）沒有此事。」

等語（見本院卷第21 5頁背面），觀諸證人戊○歷次之證詞均否認有販賣海洛因予甲○○及向甲○○收取販賣海洛因價款之情事，且證人甲○○於本院具結作證時，目前因另案在監執行中，此有證人甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第49至60頁），證人甲○○並無因供出毒品來源，而得依法減輕其刑之餘地，足認證人甲○○並無據此誣陷被告之動機及必要，況證人甲○○於本院經被告之選任辯護人及檢察官交互詰問完畢，被告詢問證人甲○○問題時，被告並未針對有無毒品交易之過程加以詢問，竟詢問證人甲○○：「你這次毒品被判多久？」等語（見本院卷第214頁），堪認被告之前與證人甲○○應有所來往，否則，被告實無關心證人甲○○因另案被判處之刑期之必要，是證人甲○○於本院證稱：「因為當時被告丙○○太太剛剛過世，在人情世故上，又因檢察官起訴丙○○死刑，他有二個女兒很可憐，所以我才沒有把證據講出來。」

等語，其所為上開證述應具有高度可信賴性，應值採信，證人甲○○於原審所為之證述既係迴護被告之詞，自難予採取。

又依卷內證據資料，並無從證明戊○對於被告販賣海洛因予甲○○之行為具有共同之犯意聯絡，此部分尚難認戊○亦為共犯，併此敘明。

㈦另證人戊○於偵查中就其曾交毒品給乙○○之過程證述：「小馬叫我打電話給我小叔乙○○，說叫他過來拿東西，我小叔就知道了，時間是在今年一月或去年十二月間，小馬將毒品塞在兩個空的七星菸盒內，就叫我拿下樓給我小叔，地點是在經國路住處，我小叔就拿二十二萬元要我交給小馬，我交給小馬後，他很生氣，說這些吸毒人真是臉皮厚，能賴就賴，小馬就在記事本記『豪22－2』，意思是指我小叔還欠他二萬元，．．．」等語（見92年度偵字第1289號卷第83、84頁）；

證人戊○於92年6月18日原審法院證稱：「後來有一次被告叫我打電話叫我小叔（即乙○○）過來，叫我拿兩包海洛因下去我們家樓下給我小叔，我小叔什麼都沒有說，就給我二十二萬元，叫我拿回去就對了，我拿回去給被告後，被告說應該是二十四萬元，怎麼只給二十二萬元，就等於小叔還欠被告兩萬元，筆記上有寫，『豪：－2』意思就是說我小叔欠被告兩萬元。」

、「（問：你剛剛說曾拿毒品到你們家樓下去給乙○○是何時的事？）過年前一月（按即92年1月）左右。」

等語（見原審卷㈠第、8386頁）；

證人戊○於本院更三審95年6月13日審理中證述：「（問：妳拿給妳小叔乙○○的那一兩毒品是如何而來的？）是他（指著在庭之被告丙○○）給我的。」

等語（見本院95年上重更㈢字第23號卷第80頁）。

又證人乙○○於原審證述：曾於92年1月間，由戊○處買到毒品約1兩上下，戊○說是小馬拿的，小馬就是被告丙○○，當時付現金，戊○說現金付22萬元，應該是正確的，戊○交給我毒品的時間，戊○說是92年元月的時候，應該是正確等語（見原審卷㈡第172至179頁）；

證人乙○○於本院更二審亦證稱：「（問：毒品來源？）透過很多人，例如我嫂嫂戊○轉交給我。」

、「（問：她如何轉交給你毒品？）她說要跟她老闆拿。」

、「（問：他的老闆何人？）丙○○。」

、「（問：你直接向丙○○買過毒品？）沒有，是我嫂嫂說要向丙○○拿。」

、「（問：錢交給何人？）我嫂嫂戊○。」

、「（問：向戊○買過多少錢毒品？）二十幾萬元。」

、「（問：你說毒品是戊○是向他老闆拿的，你為何知道？）戊○告訴我的。」

、「（問：你說戊○的老闆是丙○○，他究係哪種老闆？）老闆不是戊○講的，老闆是我用的名詞，她是說小馬。」

等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第131、132頁），衡之施用毒品之人，其購買多屬少量為之，且鮮有自備磅秤秤量所購毒品是否足量，故該證人乙○○所證購買數量，僅能約略稱之1或2兩，並非確定之數量，從而亦不能簡化認為其係以顯不相當之價格購買毒品。

本件證人乙○○所購買之毒品，已交付22萬元價金，既經證人即同案被告戊○供證明確，復經證人乙○○確認無訛，此部分事實自堪予認定。

㈧質之被告就其於85年至88年間係在桃園縣警察局龜山分局擔任偵查員，88年間始改調為桃園縣警察局保安警察隊隊員，90年6月間開始與戊○合夥在桃園市○○路中央戲院1樓開店銷售內衣；

其綽號叫「小馬」，其係於91年9月間，「小萍」的朋友因毒品案被桃園縣警察局保安隊查獲，「小萍」送點心來給她朋友，其與「小萍」聊天而認識「小萍」；

其認識甲○○，甲○○於88年間曾因持有海洛因及安非他命被其查獲並移送偵辦，90年6月間甲○○以60萬元與其合夥經營上開內衣店銷售女用內衣褲；

其係自91年3月間起，與戊○在桃園市○○路441號3樓之1租屋同居；

上述92年度偵字第1287號偵查卷㈡第81頁右上方的字也是其所寫的，「萍」是指丁○○、「豪」是指乙○○、「文」是指甲○○等事實，分別在法務部調查局桃園縣調查站及南投縣調查站調查時、檢察官偵查中，及在本院前審審理中坦承不諱（見92年度偵字第1287號偵查卷㈠第36、36、51、52、55；

92年度偵字第1287號偵查卷㈡第29、30頁；

本院93年度上重訴字第7號卷第79、121、190頁）。

㈨又被告於本院前審固辯稱甲○○於原審證述未寄藏毒品予被告云云；

或辯稱證人張明娟曾證述不認識被告，亦未曾與被告見面，且張明娟曾稱僅向「小馬」買毒品，未向被告購買云云；

或辯稱被告有收丁○○為線民之意云云：或辯稱丁○○及戊○就被告與戊○第一次到丁○○家，究係僅交付金錢，未交付毒品，或係僅交付毒品，未交付金錢之證詞前後不符云云，或辯稱甲○○、乙○○均證述僅與戊○接觸，可見販賣毒品予甲○○、乙○○二人僅係戊○個人行為云云，然被告係販賣毒品予甲○○，原非由甲○○將毒品交予被告寄藏，而張明娟係透過丁○○向被告購買毒品，被告與張明娟二人並非直接當面交易，有上述證人丁○○之證詞可資佐證，是證人張明娟曾證述伊未見過被告，原不違真實，被告有收丁○○為線民之意，此並無礙於被告販毒之事實，而被告多次販賣毒品予丁○○，非僅一次，丁○○及戊○就第一次到丁○○家，究係僅交付金錢，未交付毒品，或係僅交付毒品，未交付金錢之證詞前後或有齟齬不一，此當係受限於記憶能力所致，原屬難免，而證人乙○○固曾證述係與戊○接觸，然本案記事本上「豪22-2」俱屬被告本人書寫，已如上述理由，販賣毒品予乙○○如係戊○個人行為，何以被告會於記事本上如此記載，足見販售毒品海洛因予乙○○係被告與戊○共同行為。

又本案共犯、證人經多次訊問，致證詞細節處有前後齟齬之處，然證人即同案被告戊○，及證人丁○○、甲○○、乙○○於供證之間，容或因恐事涉本身刑責，或因刻意避重就輕，或因蓄意迴護被告，或因各人之記憶力優劣有別，或因各人就事實之陳述詳略不一，致各人先後所證或歷次所供未必始終如一，或彼此所供稍有出入，事所難免；

惟證人戊○、丁○○、甲○○、乙○○等人上開所供，既無勾串之情事，主要情節又相互符合，自堪予採信。

又證人張明娟於本院更一審雖證稱：「（問：妳有沒有透過丁○○向丙○○買過毒品？）沒有。」

、「（問：有沒有交付錢給丁○○請她買毒品？）沒有。」

等語（見本院93年上重更㈠字第55號卷第136頁），證人張明娟於本院更二審雖證稱：「（問：丁○○上次在庭說，你有託他向被告購買毒品是否有這回事？）沒有。」

等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第208頁），證人張明娟此部分之證詞，與其之前證述之內容前後不一，復與證人丁○○、李安祺之證詞有所不符，足認證人張明娟此部分所證顯係事後迴護被告之詞，委無可取。

㈩另查本件被告有無販賣海洛因，原非被告任職之同事陳德勵、牙盛德所知情，扣案之電子磅秤是否原為被告因查緝毒品案件所需而自行購置，與被告有無利用該電子磅秤作為販毒工具並無何必然關聯性，被告縱原為供偵查犯罪購置小電子秤，亦非不得於嗣後改以該小電子秤販毒，又91年9月11日桃園縣警察局保安警察隊查獲煙毒嫌犯游皓明，當時被告係該隊隊員，陳德勵、牙盛德二人亦未能證明當日在游皓明被移送檢察官偵辦前，被告絕無機會或空隙在該保安警察隊內與游皓明有過交談，故證人陳德勵、牙盛德於原審及於本院更一審中所證當日被告有無參與查緝游皓明，有無正常排班，員警有無因查緝毒品案件之需而自行購置電子磅秤之情形（見原審卷㈡第181至191頁、本院93年上重更㈠字第55號卷第164至168頁），均難謂與被告前揭販賣海洛因之犯行有何必然關連，自均無從據此認定被告並未販賣毒品海洛因。

此外並有如附表編號二所示小電子磅秤、附表編號四所示記事本、附表編號七所示鐵盒及黃色布袋各1個、附表編號八所示海洛因等物扣案可資佐證，其中如附表編號八所示扣案物品經法務部調查局鑑定結果，認送驗白粉16包均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重590.70公克，純質淨重342.61公克（包裝重53.22公克），有法務部調查局92年4月14日調科壹字第970001983號鑑定通知書附卷可稽（見92年度偵字第1287號偵查卷㈡第40頁）。

參酌被告業已供承扣案記事本內頁所載，其中如上開92年度偵字第1287號偵查卷㈡第81頁所附內頁影本右半部之「『萍154』；

『豪22-2』；

『文12』」等記載均係其本人之筆跡，且證人戊○於原審調查中業已證述「小萍」和甲○○均未向渠等買過內衣等語（見原審卷㈠第68、69頁），證人乙○○於原審審理中亦經到庭證述，其與被告丙○○及其大嫂戊○間並無內衣買賣金錢上之債務等語在卷（見原審卷㈡第179頁）。

被告於本院前審調查中竟猶辯稱上開第81頁右邊的數字是丁○○、乙○○、甲○○等人向其購買衣服的件數云云，益見被告所辯不實。

至關於扣案記事本中所載之數額，乃被告個人或戊○依據被告指示所載，原即可能僅係粗略之流水帳，未必均屬被告每次販賣毒品交易之總金額，與前揭事實欄中所載歷次販賣毒品之金額縱未盡一致，亦無從因此即遽為有利於被告之認定。

又證人丁○○於本院更三審經辯護人詰問固證稱伊未曾向被告購買過毒品云云（見本院95年上重更㈢字第23號卷第81至82頁），然經本院更三審詰問有無向被告買過毒品，證人丁○○即旋改稱已忘記了，本院更三審復詰問何以前稱曾向被告購買毒品，證人丁○○即不再回答，有本院更三審審判筆錄在卷為憑（見本院95年上重更㈢字第23號卷第81頁起），是證人丁○○於本院更三審前後證述之內容已有矛盾齟齬，而證人之證言或共犯之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，法院仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取（參照最高法院46年度台上字第1155號、37年度上字第2314號判例意旨）。

刑事訴訟本以發現真實為目的，證人先後所述互有出入時，審理事實之法院應本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，不得因其先後陳述有所分歧，即全部予以捨棄。

證人丁○○與被告並無冤仇，如未自被告處購得毒品，證人丁○○有何動機竟會任意蔑指是時任職警員之被告販毒，證人丁○○前已迭次陳述自被告購得毒品之事，陳述明確，主要情節均屬相符，縱於本院更三審曾改稱未向被告購毒云云，本院仍認證人丁○○之前不利被告之陳述較與真實相符。

按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號判決意旨參照）。

又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年臺上字第5647號判決意旨參照）。

本件參諸證人戊○、乙○○等人之證詞，戊○明知被告有從事販賣毒品海洛因之行為，戊○接獲被告之告知，知悉乙○○欲購買海洛因，繼而受被告指示，交付海洛因予乙○○並收取價款22萬元，參照前揭說明，戊○既已參與送交毒品及收取價金之行為，自屬參與實施販賣之犯罪構成要件行為，是戊○顯係以自己犯罪之意思而為之，自應論以共同正犯，被告與戊○對於販賣海洛因予乙○○，分別有犯意聯絡及行為分擔甚明，自應分別負共同正犯之刑責。

又依證人丁○○之證詞，其並未陳述戊○有參與交付海洛因或收取價款之情事，證人戊○及被告雖坦承二人有同居之關係，戊○雖曾陪同被告前往丁○○之住處，另戊○雖曾替被告清點丁○○當面交付之購買海洛因之現金，然並無其他證據足證就被告販賣海洛因予丁○○、A1之行為，戊○與被告間具有共同之犯意聯絡，依罪疑惟輕原則，自難認定被告販賣海洛因予丁○○、A1之行為，戊○亦為共同正犯。

至於本院93年度上重訴字第7號判決雖認定對於被告販賣海洛因予丁○○之行為，戊○亦為共同正犯，惟本案經歷次更審，法院認定被告販賣海洛因之次數、時間、共犯為何人等事實，略有岐異，致迄今未能定讞，是該案雖認定戊○為共同正犯，本院並不受其拘束，併此敘明。

按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。

且按人之記憶本屬有限，對之前發生的細節無法全數記憶，因而對於取得毒品之來源即向誰購買固尚可記憶，然對於購買毒品之次數、數額及每次購買之金額則往往無法肯定，此乃可理解的事。

兼以市面上零售毒品率皆小包裝，而購買者每次數量又不一定，加以訊問者、記錄者均非同一人，因而往往因時不同，對購買之時間、金額、次數之陳述有些許差異，而也因些許差異，更可見其證述未經修飾，依己意陳述，而非誣陷。

證人丁○○、A1（即張明娟）、甲○○、乙○○就毒品交易次數、時間、金額等細節所證或有出入，而未能全部一致，惟證人對於有向被告購買毒品海洛因之基本事實，則自始並無更異，足認證人丁○○、A1（即張明娟）、甲○○、乙○○證述上開購買海洛因之主要事實之證詞，應堪予採信。

綜合上述證人丁○○、證人A1、李安祺及戊○等人之供證，堪認被告係於91年9月間，游皓明涉犯毒品案件，經警逮捕，丁○○前往探視時，與丁○○結識，並於其後開始販售毒品海洛因予丁○○，對於被告販賣海洛因予證人丁○○及A1之次數及價格，綜合丁○○及A1證述，本諸罪疑惟輕、最有利於被告之原則計算（證人所述細節略有歧異，依有利被告原則，爰依最少量，最低價額計算），被告實際販賣之次數及價格，被告賣予丁○○者，分別為91年間2次各1兩，得款共24萬元（如事實欄二、㈠所示）；

92年2月中旬，被告販賣5兩海洛因予丁○○及販賣8兩海洛因予A1（由丁○○代A1向被告購買），共販賣13兩海洛因，販賣所得之價款共154萬元（總價應為156萬元，惟被告少收取2萬元，如事實欄二、㈡⑵所示）；

92年3月間計出賣14兩，價款共160萬元（分別為9兩100萬元、5兩60萬元），實際取得150萬元（丁○○尚積欠10萬元，如事實欄二、㈡⑶所示）；

又分別於91年12月底、92年1月底，由丁○○代A1（即張明娟）向被告購買毒品海洛因，數量各為11兩、14兩，價格為每兩11萬元，總價各為121萬元及154萬元元（如事實欄二、㈡⑴所示）。

至於證人A1嗣後於本院前審雖曾證稱：確定共買了2次毒品云云；

然其同時亦證稱：因時間久了，記不得了，大概有2至3次等語，本院審之A1於本院前審結證時，已距案發被查獲時逾1年2月以上之久，限於記憶能力，故就被告販賣次數，自以證人於南投縣調查站及偵查中之證詞，因接近案發當時，且較無利害考量，較為可信。

另證人丁○○於原審之證述，就其向被告購買毒品之具體時間、次數及數量，均多所遺忘，或與調查及偵查中所證不符；

但參之證人丁○○於原審結證時，距案發時間已達5個月之久，其與被告間之交易關係，又摻雜代A1聯絡購買毒品之事實，自亦應以其於南投縣調查站及偵查中之證述，因距案發時間最近，且較無人情壓力，亦較為可信。

本案雖未扣得被告販賣予丁○○、A1（即張明娟）、甲○○、乙○○等人之海洛因，而未能精準計算出被告販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。

然查，我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。

又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。

本件被告自始否認販賣海洛因之犯行，且上開證人丁○○、A1（即張明娟）、甲○○、乙○○等人亦不知被告販入海洛因之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。

惟被告與買受之對象即丁○○、A1（即張明娟）、甲○○、乙○○等人間並無特別之親屬情誼，且證人丁○○、A1（即張明娟）、甲○○、乙○○等人均證述其等分別向被告或共犯戊○購買海洛因時，有交付金錢而均屬有償之行為，且係前往如事實欄所示之地點與被告或共犯戊○進行交易，參酌本件被告販賣毒品之交易金額多達數百萬元，被告又曾擔任代用偵查員，更曾偵辦毒品案件，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭免職及受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？是倘被告與共犯戊○非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於事實欄所示地點交付毒品海洛因與對方之理，被告販賣毒品分別交付海洛因予丁○○、A1（即張明娟，由丁○○代為購買）、甲○○、乙○○等人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。

又戊○受被告告知交付海洛因予購毒之乙○○並收取價款，足認戊○主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交付行為，亦洵堪認定。

綜觀上開事證，足認被告確有上述連續販賣海洛因之事實無訛，被告所辯與現有事證不符，顯係卸責之詞，殊無可採，本件事證明確，其犯行堪予認定。

二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。

又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。

㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。

比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑（就被告所犯違反毒品危害防制條例第4條第1項案件，刑法第33條列於總則編，依刑法第11條前段規定，亦適用於該罪）。

㈢被告行為後，修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，則被告於修正刑法施行前之多次販賣第一級毒品犯行，因行為後修正刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，而本件被告於刑法修正前所犯之數次販賣第一級毒品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以販賣第一級毒品罪一罪；

而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一連續販賣第一級毒品罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第56條之規定，論以連續販賣第一級毒品罪。

㈣修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」

，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」

本案被告所犯販賣第一級毒品罪部分，既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告。

㈤依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項參照）。

經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第56條、第68條之規定。

㈥又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。

查94年2月2日修正公布，而於95年7月1日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。

其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；

二者之意義及範圍固有不同，但對於被告共同販賣第一級毒品之行為而言，被告與共犯戊○有犯意聯絡及行為分擔，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。

依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。

是本件關於被告販賣第一級毒品成立共犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈦刑法第57條關於科刑審酌之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行，惟因該條規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題（參照最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議）。

三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣，被告行為後，毒品危害防制條例於92年7月9日經總統令公布修正全文，並於93年1月9日施行，修正後之毒品危害防制條例第4條增訂製造、運輸、販賣第四級毒品者之刑事處罰，原第4項、第5項則順延移列第5項、第6項，惟關於販賣第一級毒品之刑罰規定，有關條次、犯罪構成要件、法定刑度均無變更，然修正原條例第2條第2項第2款有關第二級毒品之品項。

而被告販賣之毒品海洛因，不論依修正前毒品危害防制條例第2條第2項第1款，或修正後毒品危害防制條例第2條第2項第1款之規定，均為第一級毒品，對本件被告而言並無有利或不利之情形，本不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有海洛因之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告與戊○就販賣第一級毒品予乙○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又丁○○係代A1向被告購買海洛因，而轉交A1交付之款項予被告，是本院不認丁○○就此部分有與被告共同販賣之意思。

又公訴意旨雖認被告就上開行為與綽號「小四」之不詳姓名者，彼此亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

但查證人戊○於原審調查中證稱：「（問：何時知道小四是幫被告夾帶海洛因？）被告說的。

過年後。」

等語（見原審卷㈠第76頁），關於證人戊○此部分之證詞核屬傳聞證據，並無證據能力，除此之外，復無其他證據足認該綽號「小四」之不詳姓名者，確與被告有共同販賣海洛因之行為，公訴意旨就此部分之認定亦有未洽。

㈢被告於刑法修正施行前所犯連續販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，而被告所犯連續販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑。

又本案未經起訴書載明，而為本院認定成罪部分，既與起訴書犯罪事實欄記載部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。

至原審審理中公訴檢察官雖就被告販賣第一級毒品予A1部分之事實，認被告販賣對象應為丁○○；

但此與本院認定不符，已如前述，且本院並不受檢察官意見之拘束，應予敍明。

四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：原審認被告販賣第一級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：①刑法第28條、第56條、第42條已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，原審未及比較適用新舊法，尚有未洽。

②原判決認被告販賣第一級毒品予丁○○之事實與本院上開認定不符，已有未當。

③原判決未認定被告販賣第一級毒品予A1之事實，亦有違誤。

④檢察官公訴意旨認被告亦於92年3月22日之前數日，向秘密證人A1表示，其擁有價值4百萬元數量之海洛因欲賣予A1，並經A1同意，嗣因A1遭逮捕，致未交易得逞（見起訴書第3頁第14至17行）。

而原判決就被告此部分被訴犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。

⑤依起訴書所載，檢察官公訴意旨並未起訴被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪（見起訴書第6頁第11至14行）。

該部分既未經起訴，自無所謂無罪判決之問題，乃原判決謂該部分「不另為無罪之諭知」，亦欠允洽（見原判決第38頁第1至3行）。

⑥刑事訴訟法第288條第3項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。

此項被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。

倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。

又檢察官之起訴書，雖已依同法第264條第2項第2款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依前揭規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第164條或第165條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。

本件原審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就被告被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅以「對檢察官起訴書所載之犯罪事實有何意見？（告以要旨）」一語取代（見原審卷㈡第255頁），即為有罪之判決，自屬於法有違（參照最高法院96年度台上字第2058號判決、96年度台上字第2060號判決）。

⑦按共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。

原判決認定被告與戊○共同販賣海洛因所得合計402萬元，倘若無訛，自應於被告之判決主文內諭知「丙○○販賣第一級毒品所得四百零二萬元應與戊○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○之財產連帶抵償之」。

乃原判決對於被告與戊○共同販賣第一級毒品所得合計「402萬元」部分未為連帶沒收及連帶以財產抵償之諭知，而對其就上述402萬元部分，重複為全部沒收及以財產抵償之宣告，於法亦有未合（參照最高法院96年度台上字第2055號判決）。

⑧毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項關於沒收銷燬、沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。

故查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬犯人所有，均應沒收之，法院無審酌餘地。

而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。

如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依第19條第1項規定諭知沒收。

本件被告持有被查扣如附表編號八之毒品海洛因16包，原判決依卷附法務部調查局鑑定通知書之記載，認其驗餘合計淨重590.70公克，空包裝重53.22公克。

既可分離秤重，則其外包裝應屬可與毒品析離。

原判決對於包裹毒品之外包裝16包部分，未依上開條例第19條第1項規定為沒收，併與查獲之毒品同依第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，自有適用法則不當之違法（參照最高法院95年度台上字第5707號判決）。

㈡自為判決之科刑及審酌之理由：①被告上訴意旨否認犯行，並執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分撤銷改判。

爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因之次數、所得之利益、其販毒行為對社會治安所生之影響、本身為負有查緝犯罪職責之警察人員，犯後復飾詞否認犯行等一切情狀，量處無期徒刑，併科罰金新臺幣六十萬元，就所處罰金併諭知易服勞役之折算標準。

又被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，經宣告無期徒刑，刑法第37條第1項，並未修正，自無須再比較新舊法律適用，爰依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身。

②又按94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。

而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。

而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例及95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議一之㈣參照），但此之所謂整個適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分，仍應分別適用最有利於行為人之法律。

易言之，倘所處之主刑有罰金易服勞役之情形時，關於易服勞役部分應以「宣告刑」為準據，分別為新舊法有利、不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台非字第277號判決參照）。

本件被告因犯連續販賣第一級毒品罪，經本院判處無期徒刑，併科罰金新台幣六十萬元。

被告於行為時之刑法第42條第2項、第3項係規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。

但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。

而被告行為時易服勞役之折算標準，業據刑法修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。

另現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條又規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣元之三倍折算之。」

準此，本件被告行為時之易服勞役折算標準，本應以銀元一百元、二百元、三百元即新台幣三百元、六百元、九百元折算一日。

惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項、第5項則規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。

是依新法修正易服勞役之折算標準，提高為新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；

另易服勞役期限，修正前最長為6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折標準。

本件被告經本院諭知併科罰金新臺幣60萬元，經就本院對被告所處併科罰金比較新舊法易服勞役之折算標準，依新舊法易服勞役之折算標準，均已逾6個月之日數，則依上述說明，應依刑法第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷，自應適用修正前刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。

③原審檢察官雖對被告求處死刑，但查被告因一時之貪念，財迷心竅，未經熟慮，而販賣海洛因毒品，其所為及其犯罪之動機、目的，雖應予以非難，但其惡性尚難謂已達於須與社會永久隔離之程度，本院認尚無處以極刑之必要。

又被告於本院96年10月18日審理期日雖否認犯罪，卻稱：如判處有罪，請求判處有期徒刑15年云云（見本院卷第243頁），然毒品危害防制條例第4條第一項明定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，並無得判處有期徒刑之明文，而量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。

本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，況本件被查獲之第一級毒品海洛因，驗後淨重高達590.70公克，數量不少，被告身為警員，並曾任負查緝犯罪職責之偵查員，深知海洛因毒品對國家社會危害至鉅，卻多次販賣毒品，且販賣所得又多達6百多萬元之鉅，情節實屬嚴重，依一般國民社會感情，並無何客觀上足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕之處，尚難援引刑法第59條酌減其刑。

㈢關於沒收部分：①扣案如附表編號八所示之海洛因16小包（合計驗餘淨重590.70公克、純質淨重342.61公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第一級毒品，且上開查獲之第一級毒品海洛因，係供販賣所用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

②依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。

本件查獲扣案之海洛因16包之外包裝袋16個（包裝重53.22公克），依前揭法務部調查局92年4月14日調科壹字第970001983號鑑定通知書（見92年度偵字第1287號偵查卷㈡第40頁）記載，既與毒品海洛因分別鑑秤其重量，足認前揭供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶販賣毒品（參照最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨），與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。

③如附表編號二、四、七所示扣案物品，係被告所有供販賣第一級毒品所用之物，業據證人戊○證述在卷，依前揭證據資料，足認扣案附表編號二之小電子磅秤、附表編號四之記事本、附表編號七之鐵盒及黃色布袋各1個，係被告所有供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。

又被告於92年3月25日調查中雖供稱：「小電子磅秤是我以前辦案時留下的。」

等語（見92年度偵字第1288號卷第37頁），被告於92年11月26日原審審理中雖稱：「小磅秤壞掉了，是以前我辦案時用的。」

等語（見原審卷㈡第251頁），惟查，經本院更二審當庭勘驗扣案之小電子磅秤結果，該小電子磅秤仍能操作使用，此有本院更二審審判筆錄附卷為憑（見本院94年上重更㈡字第34號卷第127頁），另附表編號二所示扣案之小電子磅秤，經本院更三審勘驗結果，尚可操作秤重，仍可秤微量物品（見本院95年度上重更㈢字第23號卷第38頁），是被告辯稱扣案之小電子磅秤已經壞掉云云，與事實不符，難予採信，併此敘明。

④按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。

又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。

是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

經查，被告販賣毒品海洛因之所得共為643萬元（各次所得詳如事實欄所載，其中被告與共犯戊○共同販賣毒品海洛因之所得為22萬元），上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，就其中621萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。

又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決）。

故被告與戊○共同連續販賣第一級毒品海洛因之所得為22萬元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告與戊○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○之財產連帶抵償之。

⑤關於附表編號一所示扣案之大電子秤，據被告於92年3月25日偵訊中稱：大電子磅秤最近才買，無特別用途等語（見92年度偵字第1288號卷第39頁背面），被告於92年11月26日原審審理中稱：「大磅秤沒有開封過。」

等語（見原審卷㈡第251頁）。

證人戊○於調查站調查中雖證述大電子秤供販毒使用，證人戊○於原審法院92年6月18日雖證稱：「（問：被查獲的大磅秤．．．是做何用？）用來分裝海洛因毒品用的。」

等語（見原審卷㈠第59頁），惟證人戊○於原審法院92年6月18日證稱：「（問：有見過被告用大秤，秤過毒品？）沒有。」

等語（見原審卷㈠第79頁），證人戊○於本院更二審94年10月27日審理中證稱：「（問：查扣的當時大磅秤有無拆封？）沒有，是從紙箱中拿出來的。」

、「大磅秤是新買的，還沒有拆封過。」

等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第158、159頁），足認證人戊○就此部分所證前後不一。

而附表編號一所示扣案之大電子秤，經本院更三審勘驗結果，係市面上習見之攤商、店家使用之電子秤，該電子秤所附電線尚未拆封，亦未連結於電子秤（見本院95年度上重更㈢字第23號卷第38頁），足認附表編號一所示扣案之大電子秤異於辦理販毒刑案習見之小電子秤，且未經開封使用，被告此部分所辯尚堪採信，衡情扣案之大電子秤應非供販毒使用，爰不予宣告沒收。

⑥附表編號三所示扣案之夾鏈袋，據被告於92年3月25日調查及偵訊中供稱：「夾鍊袋是放內衣標籤使用。」

等語（見92年度偵字第1288號卷第37頁、第39頁背面），被告於92年11月26日原審審理中稱：「夾鍊袋是用來裝標籤。」

等語（見原審卷㈡第251頁），被告於94年3月31日本院更一審審理中稱：「夾鍊袋是用於內衣標籤。」

等語（見本院93年上重更㈠字第55號卷第186 頁），核與證人戊○於本院更二審、更三審證述係供放內衣標籤使用等語相符（見本院94年上重更㈡字第34號卷第159頁、95年度上重更㈢字第23號卷第178頁背面）。

又附表編號三所示扣案之夾鍊袋，經本院更三審勘驗結果，均未使用過（見本院95年度上重更㈢字第23號卷第38頁），是亦無確切事證證明附表編號三所示扣案之夾鏈袋係供販毒使用，自不另為沒收之諭知。

⑦附表編號五所示扣案之呼叫器，據被告於92年3月25日調查中供稱：「呼叫器門號0000000000為約在九十二年三月二十一日，我有意吸收做為線民之『小萍』（按即丁○○）向我表示，其申請二個呼叫器，並將其中一個交給我使用，該呼叫器密碼為1118。」

等語（見92年度偵字第1288號卷第36頁背面），被告於92年11月26日原審審理中稱：「呼叫器是丁○○的，那是他三月二十一日送給我使用。」

等語（見原審卷㈡第251頁），參諸證人丁○○於92年3月25日調查中證稱：「約在九十二年三月二十一、二日（詳細日期及時間我記不清楚）由我本人申請辦理好後，就拿了一只紅色的呼叫器給丙○○使用，該只代碼是1118。」

等語（見92年度偵字第1287號卷㈣第12頁背面），證人丁○○於94年9月8日本院更二審審理中證稱：「（問：九十二年三月二十一日你有無給丙○○呼叫器？）有的。」

、「（問：用途？）我還沒有用過。」

、「（問：沒有用過何意？）指的是雙方都沒有用呼叫器聯絡過。」

等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第67頁），證人戊○於本院更三審95年6月13日審理中證述：「（問：妳有給丙○○一個呼叫器，為什麼給丙○○呼叫器？）因為我申請二個，我就一個送給他。」

等語（見本院95年上重更㈢字第23號卷第80頁背面）。

核被告所供述之內容與證人丁○○證述之情節相符，是扣案之呼叫器缺乏確切事證證明係供販毒使用，爰不予宣告沒收。

⑧附表編號六所示扣案之行動電話6支，並無證據足認係被告供本件販賣海洛因犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

五、公訴意旨另略以：被告與上開綽號「小四」之不詳姓名者等毒販，並共同利用管道，連續多次自大陸地區將第一級毒品海洛因運輸進入臺灣地區販賣圖利，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸毒品罪嫌云云。

惟按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的而言，若以販賣而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪，否則單純為轉讓、施用等目的所為搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪，有最高法院92年度臺上字第1184號判決意旨可資參考。

況查本件並無積極證據足認被告確有運輸海洛因之犯行，自無從遽以該條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪論擬。

公訴意旨以被告係涉犯同條例第4條第1項運輸第一級毒品之罪嫌起訴，容有誤會。

至於起訴書雖未具體表明被告所涉運輸第一級毒品與販賣第一級毒品間之關係，惟依其意旨觀之，應係認為被告之運輸及販賣第一級毒品屬事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敍明。

六、公訴意旨又略以：⑴秘密證人A1於92年2月22日遭逮捕之數日前，被告曾又主動對之表示，其手上仍有價值400萬元之海洛因欲出售，A1亦表同意，惟因A1隨之被逮捕，以致未及為海洛因及價款之交付。

⑵被告另於91年12月間至92年1月間，自行或指示有犯意聯絡之戊○，在前開租屋處等地，販賣海洛因予綽號「阿佑」之成年男子20萬3千元、及販賣不詳數量之海洛因予綽號「FRANK」之成年男子，因認被告另涉犯此部分之販賣第一級毒品罪嫌云云。

訊據被告堅決否認涉有此部分之犯行。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

經查：⑴關於秘密證人A1部分，證人A1於92年4月1日在南投縣調查站調查時雖證述：「第四次小馬向我表示他有四百萬元數量的海洛因欲販售給我，要我準備四百萬元現金，．．．第四次購買時每兩為十一萬元，．．．但是第四次尚未成交，我即以現行犯遭逮捕。」

等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第15頁背面），惟證人A1及丁○○於南投縣調查站及偵查中均證述不知被告是否有該批毒品進來，亦未試看毒品品質，及決定單價等語（丁○○筆錄見92年度偵字第1287號卷㈣第6頁）。

則此部分應僅止於預備買賣之階段，尚不能認已有毒品之買賣交易。

⑵關於綽號「阿佑」及綽號「FRANK」該二成年男子部分，業據證人戊○於原審調查中結稱其未曾看過「FRANK」跟被告交易毒品；

其除「小萍」外，還曾看到一次，那個男生到其與被告住處，該男生其不認識，他要走時，其有出去看一下，其問被告那男生是誰，被告說那個人叫天佑，那個人要走時，我看到被告有拿一包用白色袋子裝的東西給他等語（見原審卷㈠第74、83頁），綽號「阿佑」及綽號「FRANK」該二成年男子，除上開扣案記事本中所載，及戊○未盡明確之證述外，經查並無其他積極證據足資認定被告確曾販賣海洛因予該二人，復無從查悉該二人究係何人。

此二部分既無積極證據足認被告確有販賣海洛因之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之刑法修正前連續犯之關係，爰不另為無罪之諭知，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段，刑法第28條、95年7月1日修正施行前刑法第56條、第42條第3項、刑法第37條第1項，判決如主文。

本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 文 琴
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
附表：
編號 名稱及數量、重量
一、 大電子磅秤壹個
二、 小電子磅秤壹個
三、 夾鍊袋陸包
四、 記事本壹本
五、 呼叫器壹個
六、 行動電話陸支
七、 巧克力鐵盒壹個及黃色布袋壹個
八、 海洛因拾陸包（合計驗餘淨重伍佰玖拾點柒零公克、純質淨重參佰肆拾貳點陸壹公克、包裝重伍拾參點貳貳公克）
附錄所犯法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。