臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上重訴,55,20071122,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重訴字第55號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 黃俊昇律師
陳世煌律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1302號，中華民國96年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第15730號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品有罪部分撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。

扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重合計肆點零玖公克），均沒收銷燬之；

扣案之第一級毒品海洛因外包裝袋叁個（總重零點捌玖公克）、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收；

販賣第一級毒品所得現金新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、甲○○曾於民國91年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，入監執行後，於93年12月24日縮短刑期執行完畢。

詎仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍因自己施用毒品成習，為牟取少部分轉賣量差，供自己施用抵癮，而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於下列時、地，販賣第一級毒品海洛因給黃素貞、曹毅成、賴承輝，供渠等施用，並藉以牟利，詳情如下：㈠、黃素貞先後撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話聯絡要購買第一級毒品海洛因事，甲○○即先後於95年6月5日在臺中市○○路與四川路口處，及於同年月8在臺中市○○路與文心路口處，各販賣交付價值新臺幣（下同）5百元之第一級毒品海洛因1小包予黃素貞；

另於同年6月間某日又在臺中縣龍井鄉○○街85號黃素貞住處，販賣交付價值5百元之第一級毒品海洛因1小包予黃素貞。

㈡、曹毅成先後撥打電話給甲○○表示要購買第一級毒品海洛因，甲○○即於95年5、6月間某日，在臺中縣太平市○○路與溪州路口，販賣價值1千元之第一級毒品海洛因1小包給曹毅成；

又於同年5、6月間之另一日在臺中市○○路與五權西路口附近，販賣價值1千元之第一級毒品海洛因1小包給曹毅成。

㈢、賴承輝於95年6底某日（起訴書誤為95年7月間某日），撥打甲○○使用之0000000000號行動電話表示要購買第一級毒品海洛因，甲○○隨即與之相約在臺中市南屯地區某處，並以1千元出賣交付第一級毒品海洛因1小包予賴承輝。

嗣經警於95年7月13日19時許，在臺灣臺中地方法院停車場查獲，並當場扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計4.09公克，空包裝總重0.89公克，純度百分之22.52，純質淨重0.92公克），及供其施用之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘含袋重合計3.27公克，其涉犯施用第二級毒品部分另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦），及其所有供販賣第一級毒品海洛因使用之門號0000000000號行動電話（序號00000000000000，含SIM卡1張），暨非供販毒使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）各1枝。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件證人黃素貞、曹毅成、賴承輝於警詢及偵查中之陳述，雖係審判外之陳述；

然查被告及其選任辯護人於本院行準備程序及審判程序調查證據時，分別表示對該等證據據無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時狀況，並無任何違背各該證人自由意識之情事，而彼等於偵查中之證述，更經具結，亦無任何顯不可信之情況，認為適宜作為本件認定被告犯罪之證據。

二、訊據上訴人即被告甲○○除否認有販賣第一級毒品予賴承輝外，對其餘販賣第一級毒品海洛因，以牟取部分量差供自己施用等犯罪事實，均已自白不諱。

其於原審法院審理中均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊本身也有施用第一級毒品海洛因，與證人黃素貞、曹毅成、賴承輝均是合資購買毒品，並未販賣第一級毒品海洛因給證人黃素貞、曹毅成、賴承輝云云。

惟查：㈠、上開犯罪事實，除有被告上揭自白外，復經證人黃素貞、曹毅成、賴承輝分別於偵查中及原審法院審理時就與上揭犯罪事實相符部分證述明確。

又經證人吳志聰於偵查中結證稱：證人賴承輝認識被告，並且知道被告的電話是0000000000等語（見偵卷第87至88頁），並有臺中市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片、台灣大哥大資料查詢（0000000000號電話）附卷可稽，及扣案之第一級毒品海洛因3包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）足資佐憑。

又扣案之第一級毒品海洛因3包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重4.09公克，空包裝總重0.89公克，純度百分之22.52，純質淨重0.92等情，有該局95年9月3日調科壹字第09523009230號鑑定書存卷可查。

㈡、證人黃素貞於偵查中及原審審理時均一致證稱：是用自己使用之門號0000000000號與門號0000000000號聯絡購買第一級毒品海洛因事，於95年6月5日在臺中市○○區○○路與四川路口，於同年6月8日在臺中市○○區○○路與文心路口各購買過1次，每次1小包，價格各5百元，於同年6間某日，又購買金額已不記得之第一級毒品海洛因1小包，是對方拿到伊位在臺中縣龍井鄉住處給伊的等語（見偵卷第52至53頁、原審卷第71至72頁），前後證述並無兩歧。

且證人黃素貞確有以0000000000號電話撥打0000000000號，與被告聯絡之事實，又有台灣大哥大資料查詢在卷可佐。

證人黃素貞於原審審理時雖翻異前詞，改稱：不認識被告，亦未見過被告等語；

但與被告於原審審理時供稱：與證人黃素貞是普通朋友，曾到過證人黃素貞位在臺中縣龍井鄉的服飾店買衣服等語，已不相符；

且證人黃素貞於偵查中，對於警察提示供其指認之被告彩色半身照片，係堅稱：「他就是甲○○」等語（見偵卷第52頁），觀諸該張彩色照片，被告之面貌、身形清晰，核與被告於原審及本院審理時之長相、身形無太大出入，具一般智識之人憑以識別，並無產生混淆誤認之可能，倘若證人黃素貞確實未見過被告本人，亦無可能於偵查中為如此明確之指認。

再者，證人黃素貞不僅以0000000000與被告所使用之0000000000號互為聯絡，自95年6月30日起至同年7月12日止，又以0000000000號與被告所使用之另一支門號0000000000號為頻繁密集之聯絡，有0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可稽（見偵卷第122至123頁）。

況證人黃素貞係因不知被告於95年7月13日19時許已為警查獲，仍於同日19時36分起至同日20時22分許，陸續撥打6通電話給被告持用之0000000000號，始為警查悉之事實，又經被告、證人黃素貞陳述詳確，並有該2支行動電話通聯紀錄在卷可憑（見偵卷第81至82、122至123頁），則被告與證人黃素貞應有認識，更無可疑。

是證人黃素貞於原審審理時否認認識被告，顯然悖於實情，並無可採。

㈢、被告於原審審理時雖辯稱：是與證人黃素貞合買毒品，每次約合買5、6千元，2人平分云云，但於偵查中則僅供稱：證人黃素貞打電話來，是問伊何時要帶朋友去跟她買衣服等語，未提及曾與證人黃素貞合買毒品之情節，且細繹證人黃素貞於偵查中及原審審理時之證述，證人黃素貞雖然事後否認認識被告，但就伊是撥打0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因事，則始終如一，且亦未曾有過隻字片語談及與人共買或合買毒品之事，就每次購買之金額亦僅稱：有2次是5百元，1次金額不記得等語，核與被告辯解與證人黃素貞合買毒品之金額完全不合，被告此部分所辯，顯非事實，不可採信。

再者，證人黃素貞於95年7月13日為警查獲後，因施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，現仍在強制戒治中等情，有臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可按。

則其證稱：有向被告購買第一級毒品海洛因，供己施用等語，尤屬可信。

至證人黃素貞對於95年6月間某日由被告前來伊位在臺中縣龍井鄉之住處出售之第一級毒品海洛因數量及金額雖已不復記憶；

但依證人黃素貞前2次購買之金額均為5百元，以及證人曹毅成、賴承輝每次購買之金額各為1千元，證人曹毅成更證稱：1千元可以用2次等語（詳後述），再參以一般審判實務上，施用毒品者每次購買第一級毒品海洛因之數量，多為5百元，則依最有利於被告之事實認定，應認證人黃素貞該次向被告購買第一級毒品海洛因之金額，亦為5百元。

㈣、從而，證人黃素貞每次購買第一級毒品海洛因時，既是與被告所使用之0000000000號聯絡，則證人黃素貞於①95年6月5日在臺中市○○區○○路與四川路口、②於同年6月8日在臺中市○○區○○路與文心路口各購買過1次第一級毒品海洛因，每次1小包，價格各5百元，③於同年6月間某日，又購買5百元之第一級毒品海洛因1小包，在伊位在臺中縣龍井鄉住處交付，此3次第一級毒品海洛因之買賣，均是與被告交易之事實，即堪認定。

被告於原審法院空言否認有販賣第一級毒品海洛因予證人黃素貞，與事實有違，無非卸責之詞，並不足採。

㈤、證人曹毅成於偵查中結證稱：於95年5、6間，在臺中縣太平市○○路與溪州路口，有向被告購買1千元之第一級毒品海洛因等語，於原審審理時又結證稱：有在臺中市○○路與五權西路口附近，拿1千元給被告去買第一級毒品海洛因等語，有各該筆錄在卷可按。

證人曹毅成於原審審理時雖否認在臺中縣太平市○○路與溪州路口那次是跟被告購買第一級毒品海洛因，改稱：是跟別人拿的云云（見原審卷第79頁）。

但⑴證人曹毅成於偵查中已結證稱：「（問：你有無跟甲○○買海洛因毒品？）有，95年5、6月間買了海洛因2、3次，都是在太平市○○路與溪州路口，1次都買1千元，1千元的海洛因可以使用2次」、「（問：你怎麼跟甲○○聯絡？）打電話給甲○○，我都用公用電話打給他．．．」等語（見偵卷第53頁），可知證人曹毅成對於向被告購買第一級毒品海洛因之時間、地點、金額、聯絡方式，均交代詳盡，衡情，若非證人曹毅成確有向被告購買第一級毒品海洛因之實際經驗，實難期就交易之經過能為如此具體之證述。

⑵又檢察官於偵查中曾向證人曹毅成確認其警詢筆錄是否實在，證人曹毅成答稱實在（見偵卷第53頁），參諸證人曹毅成於警詢時之陳述，可知證人曹毅成對於購買第一級毒品海洛因之對象（是被告）、交易金額（每次1千元）、交易時間（約在95年4至6月間，詳細時間已忘記）、交易地點（臺中縣太平市○○路與溪州路口）等，與販賣第一級毒品海洛因有關之關鍵事項，先後之陳述均相一致。

⑶再者，警方係因接獲民眾檢舉，指稱有一男一女在臺中縣太平市○○街與溪州路一帶販賣第一級毒品海洛因，乃於95年7月11日21時20分許，前往臺中縣太平市○○街與溪州路口處，果然發現證人曹毅成在該處徘徊東張西望，形跡可疑，進而上前盤查，經詢問所施用第一級毒品海洛因之來源時，由證人曹毅成供出是向綽號「阿喜」之人購買，經警方提示被告之彩色半身照片後，由證人曹毅成確認被告即係出售第一級毒品海洛因之人，始查悉被告涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，經警查詢得知被告使用車牌號碼A3-0098號自用小客車後，嗣於95年7月13日19時許，警方在臺中市區巡邏時，適巧在原審法院停車場處發現車牌號碼A3-0098號自用小客車，進而查獲被告等情，有臺中市警察局刑警大隊偵查佐黃志明出具之職務報告足資佐憑（見警卷第1頁）。

則以證人曹毅成被查獲之經過情節觀之，警方原先接獲之線報是一男一女，並不知有被告之人，完全是因為證人曹毅成之供詞，始查悉被告涉有販賣第一級毒品海洛因之嫌疑，而依常情，證人曹毅成若未曾向被告購買第一級毒品海洛因，在警方詢問毒品來源時，如要按實回答，則供出真正之上手即可，若不願供出前手之真實年籍，僅交代知悉或虛捏之綽號，警方亦無可奈何，又豈有無故指認被告之可能？再參以被告與證人曹毅成間並無任何金錢糾紛或怨隙，若依被告及證人曹毅成事後翻異前詞，均辯稱：是合買毒品等語之關係來看，二人之間顯有相當交情，證人曹毅成更無故意設詞誣攀被告即係其藥頭之可能。

從而，依本案查獲證人曹毅成及被告之經過情節，證人曹毅成於偵查中證稱：伊有向被告購買第一級毒品海洛因等語，顯有所據，堪予採信。

證人曹毅成事後於原審審理時改稱：只有與被告合資購買在臺中市○○路與五權西路那一次云云，無非迴護被告之虛詞，委無足取。

⑷另比較被告於原審行準備程序時之供述（見原審卷第26頁），及證人曹毅成於原審審理時結證之內容（見原審卷第74至80頁），可知二人就合資購買之次數（被告稱：3次，證人曹毅成稱：1次）、證人曹毅成之出資（被告稱：1、2千元，證人曹毅成稱：1千元）、與藥頭接洽情形（被告稱：證人曹毅成都有跟伊去向藥頭買，證人曹毅成：伊在文心路附近等，沒見過藥頭）等等是否有合資購買第一級毒品海洛因之重要情節，所陳互相歧異，又無其他證據可資佐實，自難憑採。

再參以被告與證人曹毅成彼此間無特別信賴關係，或深交情誼，證人曹毅成每次購買之金額甚微，核與一般合資購買毒品是為湊足一定高額數量，以壓低價格之常情不符，證人曹毅成於原審審理時附和被告，改稱：兩人在臺中市南屯區那次是合資購買云云，無可採信。

是本件證人曹毅成於95年5、6月間某日，在臺中市○○路與五權西路口，交付1千元給被告購買第一級毒品海洛因，實際上係證人曹毅成向被告本人購買第一級毒品海洛因1千元之事實，堪可認定。

⑸證人曹毅成於95年7月11日為警查獲後，因施用第一級毒品案件，業經本院以96年度上訴字第528號判決判處有期徒刑8月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定，現正執行中等情，亦有臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可按。

益徵其證稱：有向被告購買第一級毒品海洛因，供己施用等語，確屬實在。

⑹綜上，被告於原審法院空言否認販賣第一級毒品海洛因予證人曹毅成，顯係事後飾卸之詞，不可採信。

㈥、證人賴承輝於95年9月14日偵查中已結證稱：「（問：你如何跟甲○○聯絡買毒品？）我用我的手機0000000000號打甲○○的手機，找甲○○買海洛因毒品」、「（問：你怎麼知道甲○○有賣毒品？）我在95年7月間買過」等語，於原審審理時復結證稱：有於95年7月14日被查獲前2、3星期前之某日，一起與被告吃飯，並購買第一級毒品海洛因等語。

又⑴證人賴承輝雖曾於95年7月26日偵訊時結證稱：第一級毒品海洛因並非跟被告購買，警局時指認被告是因為當天有用安眠藥云云；

但其於95年9月14日再次訊問時，已改稱如前，並明確證稱：警方提示之被告彩色照片即是被告甲○○，又就相互間聯絡之情形，包括期間於95年7月間，是由一位女子接聽被告所使用之0000000000 號行動電話等細節，均詳予證述。

衡情，證人賴承輝於警方查獲時若真有指認錯誤之情形，且被告確實未曾販賣第一級毒品海洛因予證人賴承輝，則證人賴承輝在第一次偵訊時既已向檢察官為更正之陳明，殊無於第二次偵訊時又誤指被告為販賣第一級毒品海洛因之人，更不可能就彼此聯繫之細節，為具體之證述。

堪認證人賴承輝於95年9月14日第2次偵訊時之證言，方符實情，先前於95年7月26日偵訊時關於否認被告是販賣第一級毒品海洛因者之證詞，應係故意混淆事實，並不可採。

另⑵證人賴承輝於95年9月14日偵訊時復結證稱：「我在95年7月間，打電話給甲○○時，是一個女生接的，那女生問我：『你找喜仔要幹嗎，有需要嗎？』，我問『需要什麼？』，後來聽懂了，我聽了就大概知是什麼事情了，我就跟那女生說：『好喔，不然拿一張來試試看』，就約在太平的那間醫院，我將錢拿給那個女生，那個女生也把一小包海洛因給我」等語（見偵卷第55頁，原審勘驗偵訊光碟結果，見原審卷第84頁），則依上開對話內容可知，被告如無販賣第一級毒品海洛因之情事，代為接聽被告所使用之0000000000號行動電話之女子，當無可能與不相識之證人賴承輝間有如上之對話，並進而為第一級毒品海洛因之交易。

再參以證人賴承輝係因不知被告已於95年7月13日19時許為警查獲，仍於95年7月14日凌晨1時許撥打電話給被告，表示要購買第一級毒品海洛因，接聽電話之員警乃與之相約在臺中市○○區○○路與綏遠路口，進而加以查獲，業經證人賴承輝於偵查中結證明確（見偵卷第6頁）。

是證人賴承輝於95年9月14日偵訊時結證稱：確有向被告購買第一級毒品海洛因等語，更屬信而有徵。

⑶再者，證人賴承輝於偵查中從未提及與被告合資購買第一級毒品海洛因之事，另核對被告於原審準備程序時關於與證人賴承輝合買第一級毒品海洛因之供述（原審卷第26頁），及證人賴承輝於原審審理時結證之內容（原審卷第80至85頁），可知二人就合資購買之次數（被告稱：1、2次，證人賴承輝稱：1次）、證人賴承輝之出資（被告稱：2、3千元，證人賴承輝稱：1千元）等等攸關合資購買第一級毒品海洛因之重要情節，所陳互相歧異。

再參以被告亦自承：其與證人賴承輝較不熟等語（見原審卷第26頁），足見被告與證人賴承輝並無特別信賴關係或友好情誼，證人賴承輝購買之金額又僅1千元，核與一般合資購買毒品是為湊足一定高額數量，以壓低價格之常情不符。

故證人賴承輝於原審審理時改稱：是與被告公家合買云云，自難憑採。

⑷又證人賴承輝於95年7月14日為警查獲後，因施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3421號判處有期徒刑7月、7月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，現正執行中等情，有臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可按，其於偵查中證稱：有向被告購買第一級毒品海洛因，供己施用等語，更堪採信。

⑸綜合上述，應認證人賴承輝於95年7月14日被查獲前2、3星期即同年6月底之某日，在臺中市南屯地區某處，交付1千元給被告購買第一級毒品海洛因，實係向被告本人購買第一級毒品海洛因之事實，洵堪認定。

被告空言否認販賣第一級毒品海洛因予證人賴承輝，無非推諉卸責之虛詞，要無足取。

三、再查，我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以死刑或無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

兼以海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。

況被告於本院行準備程序及審理中，均供承因長期施用毒品之故，出售毒品予黃素貞等人，所圖係為自己可以從中取得部分毒品施用，則被告業已從買入之毒品中抽取部分數量，顯非以買進之原價格轉讓予證人黃素貞、曹毅成、賴承輝，其主觀上確有營利之意圖，灼然甚明。

綜上所述，被告前開於所辯，要屬事後卸責飾詞，均足採信。

本件事證明確，被告上揭販賣毒品之犯行，洵堪認定。

四、查被告犯罪後，刑法關於罰金刑最低額（第33條第5款）、累犯（第47條）連續犯（第56條）、死刑、無期徒刑之減輕方法（第64條第2項、第65第2項）等規定，業經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行。

比較修正前後之各該規定，該修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依同法第2條第1項，仍應適用各該修正前之規定論處。

按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有。

核被告所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

又被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，除該罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應就其餘得併科之刑加重其刑。

又被告曾於91年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，入監執行後，於93年12月24日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除本罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘得併科之刑應依法遞加重其刑。

公訴意旨雖僅就被告於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因3次給黃素貞、販賣第一級毒品海洛因2次給曹毅成等犯罪事實提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。

本件被告另有①於95年6月間某日在臺中市南屯區販賣1千元之第一級毒品海洛因給曹毅成；

②於95年6月底某日販賣1千元之第一級毒品海洛因給賴承輝等犯行，且與已起訴之多次販賣第一級毒品海洛因部分，有連續犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之前開①、②所載被告販賣第一級毒品海洛因給曹毅成、賴承輝之犯行，一併加以裁判。

又被告販賣第一級毒品海洛因給黃素貞3次之金額各為5百元，且95年6月5日之交易地點係在臺中市○○路與四川路口處、於同年月8日之交易地點在臺中市○○路與文心路口處等情，業經本院審認如前，公訴意旨誤認交易金額為1千5百元，且前開二次交易地點均在黃素貞臺中縣龍井鄉○○街85號住處，均有未洽，應予敍明。

五、原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然衡之被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之重罪，而被告販賣毒品之對象僅3人，販賣次數及數量甚微，全部所得更僅4千5百元，其主要動機僅係獲取供己施用之第一級毒品海洛因，真正獲利極為有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，仍不免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別。

原審法院未審及此，仍遽科以無期徒刑，不免失之過重。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決關於被告有罪部分予以撤銷改判。

本院衡以其上揭犯罪情狀，認對被告科以本罪最輕本刑無期徒刑，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，宜依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並先加重後減輕之。

又審酌被告素行、智識，犯罪動機、目的，因本身深染施用毒品惡習，為圖取得自己施用之些許毒品，而販賣予他人，其販賣之對象只有3人，金額共計4千5百元，真正獲利甚微，但危害非輕，於本院審理中已坦承犯錯，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計4.09公克），係本件查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

另按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。

而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於走私、運輸及攜帶販賣，亦係供走私、運輸及販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院94年度台上字第1844號裁判可資參照）。

是以上開第一級毒品海洛因3包之外包裝3個（空包裝總重0.89公克），應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。

又被告所使用之門號0000000000號行動電話1支（序號00000000000000，含SIM卡1張），係被告所有並供違犯上開犯行所用之物，業經本院審認如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。

至於扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖係被告所有，但無任何證據證明係供被告違犯上開犯行所用或預備供犯罪所用之物，亦不屬違禁物，爰不諭知沒收。

另被告先後販賣第一級毒品海洛因3次予證人黃素貞，每次收取現金3百元，另販賣第一級毒品海洛因2次予證人曹毅成，每次收取現金1千元，又販賣第一級毒品海洛因予證人賴承輝1次，收取現金1千元，係被告所有並因上開犯罪所得之物，業經本院審認如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

七、公訴意旨另雖謂：被告於95年5、6月間，共有3次販賣價值各為1千元之第一級毒品海洛因給證人曹毅成云云，並以證人曹毅成於偵查中之證述資為論據。

但查，證人曹毅成固於偵查中結證稱：「（問：你有無跟甲○○買海洛因毒品？）有，95年5、6月間買了海洛因2、3次，都在太平市○○路與溪州路口，1次都買1千元」云云；

但於原審審理時則結證改稱：「我有跟檢察官說在太平市這2、3次不是我要跟被告拿毒品的，是要跟別人拿的，也不是被告過來的，被告拿給我毒品是在文心路。」

等語，而經本院審認結果，依罪疑唯輕原則，僅能認定被告於95年5、6月間之某日，在臺中縣太平市○○路與溪州路口，販賣1千元之第一級毒品海洛因給證人曹毅成1次之事實，已詳如前述，公訴意旨又未能提出其他確切之證據，證明被告於上開期間另有2次在臺中縣太平市○○路與溪州路口，各販賣1千元第一級毒品海洛因給證人曹毅成之犯行，本院復查無其他證據足認被告另有公訴意旨所指另二次販賣第一級毒品海洛因給證人曹毅成之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之販賣第一級毒品海洛因罪間，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第十一條前段，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。