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臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 96年度聲字第1952號
聲 請 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
受 刑 人 甲○○
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主 文
甲○○所犯附表編號1、2、3、4及9所示之罪所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾叁年。
其餘部分之聲請，應予駁回。
理 由
一、查受刑人甲○○因犯附表編號 1、2、3、4及9所示之違反毒品危害防制條等罪，經臺灣臺中地方法院及本院分別判處如附表 1、2、3、4及9所示之刑確定在案。
茲檢察官聲請就此部分各罪所處之刑，定其應執行之刑，經審核認為正當，爰裁定定其應執行之刑如主文第1項所示。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。
又關於數罪併罰「㈠、定應執行刑新法第五十一條第二款增訂罰金與死刑併予執行；
第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。」
（最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議意旨參照）。
受刑人於裁判確定前犯數罪，而刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾二十年。」
修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於受刑人甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，附此敘明。
三、聲請意旨另略謂：附表編號5、6、7、8所示各罪與附表編號1、2、3、4及 9所示之罪，俱屬於裁判確定前所犯之數罪，符合數罪併罰之要件，爰聲請就各該罪所處之刑，合併定其應執行之刑等語。
惟按裁判確定前犯數罪者，始得依刑法第50條、第51條等規定，定其應執行之刑，如各罪中有於其中任一罪之裁判確定後所犯者，即不合上開要件。
次按不合法之上訴，與未經上訴無異，被告就不得上訴之案件，提起不合法之上訴，經上訴審駁回者，其判決之確定時日，並非於上訴判決之日，而應溯及於原審判決確定之日（最高法院91年度台抗字第 285號裁判要旨參照）。
再法院經依刑事訴訟法第七篇之一協商程序所為之科刑判決，除有同法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項之規定者外，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文可稽，是以依法不得上訴之協商科刑判決之案件，於原審判決時即已確定，縱令當事人提起不合法之上訴，亦不足以阻斷原判決之確定（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第43號法律問題結論參照）。
查本件受刑人所犯附表編號1、2所示之罪，檢察官與受刑人已於該案第一審言詞辯論終結前協商達成合意，經臺灣臺中地方法院依協商程序於95年 8月15日以95年度訴字第105 9號為科刑判決，各處有期徒刑1年1月、8月在案。
因該判決依法不得上訴，故受刑人雖仍違法提起上訴，但已據本院以上訴不合法駁回上訴在案。
是以本件附表編號1、2所示之罪，經原審法院依協商程序所為科刑判決後，已於95年8月15日確定，而受刑人所犯附表編號 5、6、7、8所示之罪，因其犯罪時間係在附表編號1、2之罪判決確定之後，依法自不能按數罪併罰之規定，合併定其應執行之刑。
且附表編號5、6、7、8所示各罪所處之刑，前已據本院於96年 7月19日以96年度聲減字第1313號裁定減刑並定其應執行之刑確定在案，有該案裁定 1份在卷可稽。
從而，聲請人以上開各罪與附表編號 1、2、3、4及9所示各罪所處之刑，俱符合數罪併罰之要件，而重行聲請合併定應執行之刑，於法尚有未合，此部分之聲請，自應予駁回。
四、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 蔡 紹 良
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 許 麗 花
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
受刑人 甲○○ 減刑及定應執行刑案件一覽表
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│編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名 │ 施用第一級毒品 │ 施用第二級毒品 │ 施用第一級毒品 │
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│宣 告 刑 │有期徒刑1年1月 │有期徒刑8月 │有期徒刑10月 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯 罪 日 期 │94年11月底某日起至 │94年11月底某日起至 │ 95.07.15 │
│ │95年4月24日止 │95年4月24日止 │ │
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│偵查（自訴）機關 │ 臺中地檢 │ 臺中地檢 │ 臺中地檢 │
│年 度 案 號 │95年毒偵字第1077號 │95年毒偵字第1077號 │95年毒偵字第3988號 │
├─┬─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法 院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │
│後├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號 │ 95年度訴字第1059號 │ 95年度訴字第1059號 │95年度訴字第3593號 │
│實├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│審│判 決 日 期 │ 95.08.15 │ 95.08.15 │ 95.12.13 │
├─┼─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法 院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │
│定├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│判│案 號 │ 95年度訴字第1059號 │ 95年度訴字第1059號 │95年度訴字第3593號 │
│決├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決確定日期 │ 95.08.15 │ 95.08.15 │ 96.01.02 │
├─┴─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│所犯法條 │毒品危害防制條例第10│毒品危害防制條例第10│毒品危害防制條例第10│
│ │條第1項 │條第2項 │條第1項 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│合於96年罪犯減刑條例 │ 第2條第1項第3款 │ 第2條第1項第3款 │ 第2條第1項第3款 │
│條例 │ │ │ │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│減刑後徒刑、拘役或罰金│ 6月15日 │ 4月 │ 5月 │
│額或或褫奪公權期間 │ │ │ │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│備註 │編號1-4及9數罪併罰 │編號1-4及9數罪併罰 │編號1-4及9數罪併罰 │
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受刑人 甲○○ 減刑及定應執行刑案件一覽表
┌───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名 │ 施用第二級毒品 │ 施用第一級毒品 │ 施用第一級毒品 │
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│宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑10月 │有期徒刑10月 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯 罪 日 期 │ 95年7月15日 │ 95年9月28日 │ 95.10.18 │
│ │ │ │ │
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│偵查（自訴）機關 │ 臺中地檢 │ 臺中地檢 │ 臺中地檢 │
│年 度 案 號 │ 95年毒偵字第3988號 │95年毒偵字第4885號 │95年毒偵字第4885號 │
├─┬─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法 院 │ 臺中地院 │ 臺中高分院 │ 臺中高分院 │
│後├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號 │ 95年度訴字第3593號 │96年度上訴字第225號 │96年度上訴字第225號 │
│實├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│審│判 決 日 期 │ 95.12.13 │ 96.02.14 │ 96.02.14 │
├─┼─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法 院 │ 臺中地院 │ 最高法院 │ 最高法院 │
│定├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│判│案 號 │ 95年度訴字第3593號 │96年度台上字第2981號│96年度台上字第2981號│
│決├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決確定日期 │ 96.01.02 │ 96.05.31 │ 96.05.31 │
├─┴─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│所犯法條 │毒品危害防制條例第10│毒品危害防制條例第10│毒品危害防制條例第10│
│ │條第2項 │條第1項 │條第1項 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│合於96年罪犯減刑條例 │ 第2條第1項第3款 │ 第2條第1項第3款 │ 第2條第1項第3款 │
│條例 │ │ │ │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│減刑後徒刑、拘役或罰金│ 2月 │ 5月 │ 5月 │
│額或或褫奪公權期間 │ │ │ │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│備註 │編號1-4及9數罪併罰 │已據本院裁定確定在案│已據本院裁定確定在案│
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受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 7 │ 8 │ 9 │
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│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│原宣告刑有期徒刑6月 │原宣告刑有期徒刑6月 │有期徒刑12年 │
│ │，減為有期徒刑3月 │，減為有期徒刑3月 │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯 罪 日 期│95年9月28日 │95年10月18日 │95年2月3日起至95年6 │
│ │ │ │月3日止 │
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│偵查（自訴）機關│臺中地檢 │臺中地檢 │臺中地檢 │
│年 度 案 號│95年度毒偵字第4885號│95年度毒偵字第4885號│95年度偵字第4624號 │
├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法 院│臺中高分院 │臺中高分院 │臺中高分院 │
│後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號│96年度上訴字第225號 │96年度上訴字第225號 │96年度上訴字第2214號│
│實├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│審│判 決 日 期│96年2月14日 │96年2月14日 │96年10月11日 │
├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法 院│臺中高分院 │臺中高分院 │臺中高分院 │
│定├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│判│案 號│96年度上訴字第225號 │96年度上訴字第225號 │96年度上訴字第2214號│
│決├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決確定日期│96年2月14日 │96年2月14日 │96年10月30日 │
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│備註 │已據本院裁定確定在案│已據本院裁定確定在案│編號1-4及9數罪併罰 │
└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘
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