臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,軍上,3,20060629,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度軍上字第3號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因擄人勒贖等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院95年度上重訴字第012號中華民國96年4月14日第二審判決（起訴案號：國防部中部地方軍事法院檢察署95年偵字第080號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。

理 由

一、按軍事審判法第181條第5項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。

是以向高等法院提出上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，同法第196條亦有明文規定。

二、本件原判決綜合調查證據結果，認定上訴人即被告甲○○（以下稱被告）係苗栗憲兵隊上尉特種行動參謀官（民國83年8月21日入伍，憲兵學校專科班第37期畢業，志願役），明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，均屬違禁物，未經許可，不得擅自製造、持有，緣於（一）92至93年間（日期不詳），因苗栗縣南庄鄉綽號「辛仔」（真實姓名、年籍不詳）之友人陸續給予土造金屬槍管4支，基於製造可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍之概括犯意，93年5月至93年底止，多次前往新竹市○○路「幻象道具槍店」，購得仿COLT廠CALIBRE25型半自動手槍製造之玩具手槍4支、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍1支、仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍1支、仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍1支、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍2支（以上均含彈匣）及其他不明廠牌型號之玩具手槍數支（數量不詳），在苗栗縣頭份鎮○○街12號7樓，以車床、手工鋸、油標卡尺、銼刀及梅光砂布等工具，將購進之玩具手槍拆解，再將金屬槍管內之阻鐵去除或更換其自「辛仔」處取得之土造金屬槍管，分別改造成可發射子彈，具有殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍1支（含彈匣）、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍2支（含彈匣）及仿不明廠牌型號之八厘米改造手槍1支（未扣案），並持有自新竹市○○路「幻象道具槍店」所購得金屬材質之彈匣、滑套、槍身等，改造槍枝所需主要組成零件。

（二）被告為使用上開改造手槍，乃萌生製造子彈之概括犯意，將購買前開玩具手槍附贈之8mm及9mm道具子彈（數量均不詳）及另行購買之90手槍模型子彈（數量不詳），另自友人林志銘處取得之9.8mm口徑空包彈及0.22吋及0.25吋工業用彈所挖取之火藥（挖取後均收集於火藥粉盒）及底火，於94年間，在苗栗縣頭份鎮○○街12號7樓，以前揭工具，將上開子彈之火藥及底火取出，連同上開火藥粉，分別裝填組合，製造成可擊發具有殺傷力之彈頭直徑8.9mm土造手槍彈3顆、彈頭直徑5.8mm改造手槍彈5顆、彈頭直徑7.5mm土造八厘米手槍彈6顆、彈頭直徑8.9mm改造90手槍彈1顆。

（三）94年3月間（日期不詳），被告得知林志銘姊夫陳志龍欲購槍防身，乃將前開未扣案之改造8厘米手槍1支交予林志銘，由林志銘將槍枝轉交給陳志龍，告知槍枝價金新台幣（下同）3萬元，惟因該手槍品質不良且無法擊發子彈，陳志龍向林志銘表示不願購買，惟遲未交還槍枝，被告認陳志龍未照約定交付價金，且多次協調不成；

94年3月21日晚間（時間不詳），陳志龍與友人黃志華在林志銘住處（苗栗縣頭份鎮土牛里6鄰70之1號）時，因該改造手槍品質問題，黃志華與林志銘發口角，陳志龍表示要送子彈來試，始願意購買，林志銘遂至二樓打電話告知被告，被告因而心生不滿，即連絡其友人乙○○，告知有債款糾紛，對方是出來混的需要協助，乙○○遂再邀集綽號「大麥町」、「阿蓮」、「推高仔」等人（真實姓名、年籍均不詳），分持2把霰彈槍、3把八厘米手槍（均未扣案，無法證明有殺傷力），由被告駕駛其所有之車號：1176-HL號休旅車，與乙○○所駕自小客車 (車號不詳)一同前往林志銘住處，被告與乙○○等5人先基於持槍押人討債之犯意聯絡，分持霰彈槍、八厘米手槍進屋，先舉槍制住屋內之陳志龍、黃志華及林曉玲 (陳志龍之妻、林志銘之姊)，並毆打黃志華（傷害部分未據告訴），被告再將陳志龍押往二樓，與林志銘取出該把改造手槍，得知陳志龍無意購買，又因林志銘要求被告等離去，被告意圖為自己不法所有之意思，遂示意將陳志龍、黃志華等2人強押上被告所駕之休旅車，由乙○○之2位友人持槍壓制陳、黃2人兩側，前往永和山水庫，途中被告向陳、黃2人嚇稱：30分鐘內不交出3萬元，就將2人殺死，黃志華與陳志龍在無法抗拒情況下，先由黃志華以行動電話向朋友求助未果，再由陳志龍以行動電話向家人求助籌款 (以上均由被告持陳志龍行動電話撥號後，始交由黃、陳二人接聽)，抵達永和山水庫後，被告等將陳、黃2人押至涼亭內，乙○○等人共同，毆打陳、黃2人，並持霰彈槍對空鳴槍1發等強暴脅迫方式，使陳、黃2人就範。

嗣陳志龍胞妹陳淑婷由家人通知後，於94年3月21日23時16分、17分前往苗栗縣造橋鄉尖山郵局跨行提領2萬元、1萬元後，與陳志龍聯絡，經被告指示，由被告押陳志龍前往苗栗縣造橋鄉○○○道上某水池旁取款，乙○○押解黃志華至國道造橋收費站附近涵洞等候，陳女駕車至苗栗縣造橋鄉○○○道上某水池旁交付3萬元予被告後，陳志龍、黃志華始獲釋。

案經證人C1（姓名、年籍等項詳如卷內真實姓名對照表）於95年4月13日至雲林憲兵隊檢舉，經該隊查察後，於95年4月20日向國防部中部地方軍事法院檢察署聲請核發拘票，經該署軍事檢察官指揮苗栗憲兵隊於當（20）日22時30分持票將被告拘提到案，並於翌（21）日9時10分、17時45分及19時15分，分別在其停放於苗栗縣苗栗市○○路756號苗栗憲兵隊內之休旅車（車號：1176-HL）中、苗栗縣頭份鎮○○里○鄰○○街27號及苗栗縣頭份鎮○○街12號7樓等處實施搜索，扣得相關證物，並由台中憲兵隊將上開扣案物品送國防部中部地方軍事法院檢察署偵辦，經軍事檢察官提起公訴等情，事證明確，因而廢棄國防部中部地方軍事法院95年訴字第119號初審判決關於被告連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、連續未經許可，製造子彈、共同擄人後意圖勒贖及應執行刑、沒收部分，改判處被告甲○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑5年6月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以900元即銀元300元折算1日；

又連續未經許可，製造子彈，處有期徒刑1年6月，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，以900元即銀元300元折算1日；

又意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑7年6月；

應執行有期徒刑12年6月，併科罰金12萬元，罰金如易服勞役，以900元即銀元300元折算1日。

固非無見。

惟查：（一）原審以被告行為後，刑法於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，其中⑴修正前刑法第42條第2項（誤載為第1項）前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算一日。」

又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰緩提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即以新台幣九百元折算一日。

惟修正公佈施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」

比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告（見原審判決第18頁至第19頁）。

惟於主文第2項中就被告所犯之非法製造改造手槍及子彈部分，有關罰金易服勞役部分，仍適用修正前刑法之規定，諭知以新台幣九百元即銀元三百元為易服勞役折算標準，其適用法條應有違誤；

又於原審判決第23頁引用本件適用之法條時漏未引用有關罰金易服勞役之相關法條，亦有疏漏。

（二）原審判決就被告所犯之強盜罪部分，引用證人陳志龍證述：「我本來有意思透過林志銘向甲○○以現金3萬元購買一把手槍，但我在林志銘家中看到林志銘所交付的手槍後，覺得是一把玩具，就直接將槍還給林志銘，並表明不願購買。」

等語；

及證人林曉玲（即陳志龍之妻、林志銘之姊）證稱：「我有親眼見到那一把槍，在陳志龍手上。」

、「那一把槍是我弟弟要交給別人，陳志龍好像要用到，所以跟我弟弟講，我弟弟說叫他當天晚上8 點前要拿回來，否則要吃下這一把槍，而這一把槍的價錢是3萬元。」

、「後來陳志龍沒有準時把槍交出來，有跟林志銘說他要買下來，但遲遲沒有把錢拿出來，就嫌那一把槍不好，打出來的子彈都是啞巴，並跟我弟弟說要買槍可以，要把子彈送來，結果甲○○來時，就把他們帶走。」

等語；

核與證人林志銘證稱：「陳志龍本來答應要買槍，是他後來不付錢。」

、「他有說過子彈不夠，要甲○○送子彈來試射，但我要他跟甲○○談。」

等語，做為認定被告有將改造手槍交給林志銘販賣給陳志龍之證據。

並說明陳志龍於林志銘交付槍枝時即表明不願購買，或係要求林志銘需加送子彈後始願意購買，均不影響被告有買賣槍枝，及本次交易尚未成立等事實之認定等語（見原審判決第12頁至13頁）；

而於事實欄中又謂：「、、、由林志銘將槍枝轉交給陳志龍，告知槍枝價金3萬元，惟因該手槍品質不良且無法擊發子彈，陳志龍向林志銘表示不願購買，惟遲未交還槍枝，被告認陳志龍未照約定交付價金，且多次協調不成；

、、、。」

等語（見原審判決第3頁）。

依上開事實記載，有關於林志銘交槍與陳志龍之情節及經過，似採證人林志銘、林曉玲之證述內容，惟有關所交付之槍枝是否經過陳志龍試射，而無法擊發，業據證人林曉玲證述在卷，此部分與被告辯稱該槍枝因經證人陳志龍試射而損壞之情形相當，原審對此有利被告之證詞，並未說明為何不採之理由，應有理由不備之情形。

（三）再證人林志銘於原審中證稱：因之前我姐流產，我跟甲○○借5000元，陳志龍槍拿去後沒給錢，槍約一週後還給被告，陳志龍將槍還給我時說槍已壞了，他只說他不要槍了，我要他直接跟被告談；

當天被告說槍是陳志龍用壞的，要陳志龍賠25000元，另外我姐所花醫藥費5000元也要陳志龍還錢等語（見原審卷第第二宗第24頁）；

則前開槍枝如證人林志銘所述確有損壞之情形，原審就此有利被告之證詞，亦未說明為何不可採之理由，而逕為不利被告之認定，理由說明亦有欠缺。

（四）又依前開證人林志銘、林曉玲之證詞以觀，證人林志銘似有向被告借5000元支付證人林曉玲之醫藥費，縱證人林曉玲不知該醫藥費係林志銘向被告借得，惟就被告而言似有這筆借款存在；

雖原審認定此筆借款與陳志龍無關，而認定被告與陳志龍間無此債務關係存在，應屬有據，然被告主觀上係在索討此筆5000元之債務，而陳志龍又為林曉玲之夫，此筆款項又用於林曉玲之醫藥費上，則被告向陳志龍追討此筆欠款，其主觀上是否仍具有不法所有之意圖，尚非無研求之餘地？（有無債務關係之存在與有無不法所有意圖並非相同之概念）；

按強盜罪之成立主觀上需有意圖為自己或第3人不法所有始能成立，如始被害人交付財物，別有原因，為達其取得財物之目的，而剝奪被害人之自由者，除應成立其他財產上之犯罪或牽連犯妨害自由罪外，要無成立強盜罪之餘地。

原審認定被告犯強盜罪部分其主觀上具有不法所有意圖，尚嫌理由欠備。

三、綜上理由，應認原判決有違背法令之處，以上雖非被告上訴理由，但仍屬本院依法得依職權調查之事項，應由本院將原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。

據上論斷，應依軍事審判法第199條、第206條第1項、第179條、刑事訴訟法第393條第1款、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 96 年 7 月 2 日