臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,重上更(三),21,20071113,5

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(三)字第21號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃文皇律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張慶達律師
上列上訴人等因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第1405號中華民國93年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第9218號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。

甲○○共同連續傷害人之身體，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案之鋁製棒球棒壹支沒收；

又共同殺人，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權伍年，扣案之鋁製棒球棒壹支沒收。

應執行有期徒刑拾肆年肆月，褫奪公權伍年，扣案之鋁製棒球棒壹支沒收。

乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑拾年，扣案之鋁製棒球棒壹支沒收。

事 實

一、甲○○曾於民國88年間，因犯過失致人於死罪及遺棄罪，經本院分別判處有期徒刑1年、1年2月，定其應執行刑為有期徒刑2年確定，於91年1月4日入監執行，於92年3月6日假釋出監交付保護管束，於92年10月29日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。

二、甲○○仍不知警惕，緣有丁○○、陳崇德二人於93年5月9日凌晨0時過後，各騎乘一部機車由臺中縣大里市○里路往「運動公園」方向行駛，要騎往大里市○里○街找友人戊○○聊天。

約至同日凌晨0時30分許，丁○○所騎乘之機車與甲○○所駕駛車牌號碼為VM-0076號之自小客車，在臺中縣大里市○○路、大里路口（運動公園旁）差點發生碰撞，丁○○雖當場向甲○○道歉，陳崇德亦在旁說明丁○○並非故意。

但甲○○因剛在附近之「紅姐ＫＴＶ」飲酒完畢（未至酒醉或精神耗弱之程度），情緒不穩，乃與丁○○發生口角。

甲○○因而心生不滿，明知當時雙方並未發生肢體衝突，竟萌普通傷害之犯意，陸續以多通行動電話向友人劉正結（業經本院以95年度上更㈡字第178號判處應執行有期徒刑十二年六月，最高法院96年度台上字第235號判決確定）告知其有遭人毆打，並要求劉正結攜帶「傢伙」趕至現場，致使當時正在臺中縣大里市○○○路「佳佳電子遊戲場」玩樂並曾有飲酒（亦未至酒醉或精神耗弱之程度）之劉正結誤信為真，劉正結乃與甲○○基於共同普通傷害之概括犯意聯絡，由劉正結自其所駕駛車牌號碼為Y2-7876號之自小客車後車廂內，取出其所有之鋁製棒球棒1支，再囑請同在該處玩樂之友人乙○○駕車搭載其到上開大里市運動公園事故現場。

乙○○明知劉正結於深夜攜帶鋁製棒球棒1支之目的，應係要持以毆打傷害他人身體，竟先基於幫助普通傷害之犯意，而受劉正結之請託，駕駛其所有車牌號碼為A3-6755號（原審判決誤載A3-6788號，車號已變更為4326-JA號）之自用小客車，搭載攜帶上開球棒之劉正結駛往上開事故現場。

另一方面，陳崇德見甲○○撥打行動電話叫人前來，認甲○○有意尋釁，亦將此情以行動電話告知戊○○，戊○○隨即在劉正結、乙○○二人尚未到達之前，先騎乘機車趕到上開大里市運動公園事故現場。

三、嗣乙○○駕車搭載劉正結抵達現場之後，乙○○留在車上，劉正結便攜帶其所有之鋁製棒球棒1支下車，見現場聚集多人，乃在詢問甲○○「哪一個」後，二人即基於普通傷害之概括犯意聯絡，由甲○○徒手先後毆打丁○○、戊○○、陳崇德，劉正結隨即亦攜持上開球棒攻擊戊○○之頭部、後頸部、肩膀、手部，後再續持上開球棒攻擊丁○○之頭、臉部，致使戊○○受有頭部外傷、眼球鈍傷併左側眼周邊多處撕裂傷、鼻血等普通傷害；

丁○○亦受有右側顴骨開放性骨折、膝挫傷等普通傷害，戊○○、丁○○及陳崇德等人伺機逃跑，嗣甲○○及劉正結攜持上開球棒見陳崇德仍在現場附近，乃追趕陳崇德，乙○○於斯時下車走至現場查看，嗣甲○○、劉正結追及陳崇德，而陳崇德見劉正結先前已持上開球棒毆打丁○○、戊○○，認劉正結又再攜帶球棒前來，其來意不善，乃出手要將劉正結手持之球棒搶下，雙方乃互為拉扯回至現場。

詎在陳崇德與劉正結二人正在爭奪上開球棒之時，當時已下車在現場之乙○○見狀，趨步上前，明知劉正結因喝酒情緒不穩，前已持球棒毆打丁○○、戊○○二人，又持該球棒毆打陳崇德之身體、頭部，其在主觀上雖無預見而在客觀上能預見頭部為人身體之重要部位，如連續持鋁棒毆打重擊人之頭部，將有引起死亡之可能，竟基於與劉正結、甲○○共同傷害陳崇德身體之犯意，由乙○○從陳崇德之背後環抱陳崇德之腰部，使劉正結有機會奪取球棒，劉正結則從前面與陳崇德爭奪球棒，甲○○亦參與拉扯陳崇德，並起腳側踢陳崇德，陳崇德因此步伐不穩遂蹲坐在地，劉正結即將球棒奪下，陳崇德並因此而受有雙手肘後部擦傷、右手背虎口處擦傷、兩手臂手抓痕（皮下出血及點狀出血）及兩腋下脇胸皮下出血及點狀出血等傷害。

其間甲○○因不認識乙○○，誤認乙○○為陳崇德之同夥，並以拳頭毆打乙○○。

劉正結、甲○○二人因案發前均有飲酒（但均未至酒醉或精神耗弱之程度），又受陳崇德上開抗拒行為激怒，渠等二人見陳崇德已蹲坐在地無法及時逃離，且空手亦難以抗拒球棒之毆擊，渠等二人亦知頭部為人體生命中樞之重要部位且甚為脆弱，而劉正結手持之球棒為鋁製，質地堅硬，如持以猛力擊打陳崇德之頭部，將致陳崇德傷重死亡之結果，詎渠等二人竟在此時因盛怒難消，乃共同變更傷害之犯意為殺人之犯意聯絡，由緊站在旁之甲○○以臺語大聲吆喝「乎死、乎死」等語，劉正結亦隨勢配合手持該棒球棒由上而下多次用力猛擊毆打已跌倒在地、無反抗防禦能力之陳崇德頭部左、右兩側、頂部及後枕部，致使陳崇德頭部遭受重擊，硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，雖於同日凌晨0時53分許被送往臺中縣大里市仁愛醫院急救，仍因頭部外傷、顱內出血，延至93年5月11日晚間8時35分許不治死亡。

四、嗣經警依據甲○○、乙○○所駕駛上開自用小客車之號碼及在場人員提供之資料，查知甲○○、乙○○涉有上開罪嫌，乙○○經警通知於同日凌晨3時40分到臺中縣警察局霧峰分局大里分駐所應訊時，又供述劉正結涉案，警方後經劉正結之女友張紋飴之同意，於同日凌晨4時30分許在劉正結託張紋飴找人所駕駛車牌號碼為Y2-7876號之自小客車後車廂內，搜出劉正結所有並供上開犯罪使用之鋁製棒球棒1支，因而查獲劉正結上開犯行。

五、案經被害人陳崇德之母庚○○、陳崇德之兄己○○及被害人戊○○、丁○○訴由臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於本院審判期日外之陳述（包括警詢、偵查、本院審判期日前之各審準備程序或審判期日之陳述），已經本院於審判期日一一提示，被告甲○○、乙○○及選任辯護人對於上開被告以外之人於本院審判外之陳述等供述證據，均未於本院言詞辯論終結前，表示異議。

依上開規定，該等證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，均認為有證據能力。

㈡憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。

刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

刑事審判上之共同被告，係為求訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他被告原享有之上開憲法上權利，固經司法院大法官會議第582號解釋在案。

惟如被告對於共同被告在前之陳述之證據能力，並不爭執，且其無意行使交互詰問之權利而未請求時，法院亦無強令被告必須行交互詰問不可，其理至明，此即刑事訴訟法修正後，所謂改良式當事人進行主義精神之所在。

本院以本件被告等既均選任辯護人，對於被告之防禦權，已獲得充分之保障，被告及選任辯護人等在本院審理中，既未就其他共同被告在前供述之證據能力加以爭執，且未聲請對其他共同被告實施交互詰問，僅係就供述證據之證明力加以爭執而已，衡之應係被告等經慎重考量後之決定。

依前所述，其他共同被告之供述證據，自得採為本件認定事實之依據。

貳、上訴人即被告甲○○部分：

一、訊據被告甲○○坦承於上開時、地，有因與被害人丁○○發生上開爭端，而撥打行動電話請共同被告劉正結前來，且共同被告劉正結攜帶扣案鋁製棒球棒前來並持以毆打被害人戊○○、丁○○之時，其有出手拉扯並追逐等情。

惟矢口否認有任何犯罪情事，先後辯稱：我撥打行動電話給劉正結之時，只有叫劉正結過來看，並未要求劉正結攜帶球棒或其他東西前來。

而我後來雖有出手拉扯並追逐戊○○、丁○○，但並未讓戊○○、丁○○受傷，我亦未與劉正結共同傷害戊○○、丁○○之犯意聯絡，應未犯傷害罪。

我在劉正結手持球棒毆打被害人陳崇德之時，並未出手毆打或拉扯陳崇德，亦未以臺語大聲吆喝「乎死、乎死」，此部分純係劉正結個人所為，與我無關，劉正結手持球棒毆打陳崇德之時間，前後不過僅約幾秒鐘，當時我已酒醉，且我非但與被害人陳崇德無仇，事後更請求公司人員替被害人陳崇德轉院，我不可能僅因行車糾紛即會與劉正結有共同殺人之犯意聯絡，另劉正結亦已坦承其係因認為為我涉案殊有不值，復不滿我事後之處理態度，才不實供稱我有在旁吆喝「乎死、乎死」，其在看守所會客之時，對我不滿之情亦溢於言表，足證劉正結嗣後否認我有在旁吆喝「乎死、乎死」，才為真實，另告訴人戊○○、丁○○逃離現場之後所站位置，距離現場已約500公尺，渠等有近視且稱眼鏡已被打破，根本不可能看到現場，渠等二人指證我有出手，亦非真實，我並未參與此部分犯行，應不為罪云云。

被告乙○○辯稱：經查：㈠被告甲○○、與共同被告劉正結於上開時、地，因上開原因，而分別以上開方法共同毆打告訴人丁○○、戊○○之傷害犯行，除據告訴人丁○○、戊○○分別於警詢、偵訊指訴甚明之外，並有財團法人仁愛綜合醫院所出具之丁○○、戊○○診斷證明書各1紙附卷可稽（見警卷第26、27頁），復有共同被告劉正結所有並供犯罪使用之鋁製棒球棒1支扣案可憑。

告訴人丁○○於原審法院以證人身分證述：「當時甲○○是抓住我，說『好幹，不要走』，我當時心想事情不是已經解決，陳崇德跟戊○○看到我被抓住就下車，他們二人就跟甲○○說：『事情解決了』，之後，陳崇德和戊○○站在一起，跟甲○○講話講到一半，我就看到一部白色車子過來，之後有一個人一下車就拿鋁棒，是先打戊○○，我只聽到他說『是哪一個』，我隱約聽到甲○○說『打』之類的話，戊○○剛好要說，你朋友喝醉了，劉正結就打，戊○○抱頭仍然被打，最後一下是由下往上打到眼球下沿的部分，劉正結轉過頭來，就打我臉部右邊，戊○○就叫我們走‥‥」、「我是先被打到右臉部，之後再轉身時被打到右肩」等語（見原審卷第234、235頁）；

告訴人戊○○於原審法院以證人身分證述：「當天被劉正結打頭部、頸部、眼部，當時我是用手去保護頭部，手也有受傷」、「卡拉ＯＫ店的人說他已經喝很多酒，叫我們不要理他，我們就騎機車要走，我騎上機車，甲○○從後面追上來，我聽到丁○○說，有抓到丁○○的衣服，甲○○就在該處叫囂『你們不是很厲害，不要走啊』」、「我先被打，接著是丁○○被打。

我們二個人是緊接著被打，‥‥被打完後，丁○○有跑來我旁邊，劉正結就說『不怕死再來啊』，人也有走過來，我就趕緊叫丁○○走」等語（見原審卷第241、244、245頁）。

經原審法院合議庭於審理期日勘驗攝有現場畫面之之光碟片，亦顯示有：「（第七幕）黑衣男子（即被告甲○○）徒手與被害男子推打拉扯，身著類似白色上衣深色長褲男子（即共同被告劉正結）則持球棒毆打及追打在場之人（被球棒毆打者有戊○○與丁○○，其中抱頭被打之人是證人戊○○，橘色衣服者是證人丁○○）」之情形（見原審卷第288頁），足證告訴人丁○○、戊○○二人此部分之指證與事實相符，足以採信。

㈡又共同被告劉正結於警詢供稱：「（甲○○）有（參與毆打），他是以徒手參與打鬥」、「因為甲○○在電話中告訴我說他被打，要我準備棍子過去」等語（見警卷第4頁），且於偵、審中供、證：「甲○○叫我帶東西去」、「他叫我帶傢伙去」（見相驗卷第47頁）、「當時甲○○打電話給我時，說他和人打架，甲○○說叫我不要問那麼多，本來我不想過去，第二通電話說，他被人家打，說的很可憐，口氣很不好，我到現場之後，甲○○就喊打」、「（案發當天）我跟甲○○（有跟陳崇德、丁○○、戊○○打架）」等語（見原審卷第222、224頁），足證被告甲○○與共同被告劉正結有共同傷害告訴人戊○○與丁○○之犯意聯絡及行為分擔。

此外，復有被告甲○○於案發當日使用之0000000000號行動電話與被告劉正結使用之0000000000號行動電話連絡證明之遠傳電信股份有限公司之通聯紀錄在卷可憑（見原審卷第107頁）。

㈢綜上所述，被告甲○○與劉正結上開共同傷害告訴人戊○○及丁○○之犯行，事證明確，堪以認定，被告甲○○否認有上開共同傷害犯行，應係事後卸責之詞，不足採信。

㈣另被害人陳崇德確係於上開時、地，遭共同被告劉正結手持扣案之鋁製棒球棒毆打頭部左、右兩側、頂部及後枕部，致使被害人陳崇德頭部遭受重擊，硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，雖於同日凌晨0時53分許被送往臺中縣大里市仁愛醫院急救，仍因頭部外傷、顱內出血，延至同月11日晚間8時35分許不治死亡等情，亦經共同被告劉正結供認，且經被告甲○○、乙○○均供證無異之事實，並有臺中縣警察局霧峰分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、及檢察官督同檢驗員相驗、與督同法醫師解剖屍體驗斷後，所製勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、解剖紀錄、以及相片49張在卷可稽（見相驗卷第2、29、58、61至91頁）。

被告甲○○雖以上開情詞否認其有參與此部分犯行，然查：⒈被害人陳崇德死亡之後，經檢察官督同檢驗員相驗時，其胸腹部、背腰臀部均無明顯外傷，四肢部僅有雙手肘後部擦傷、右手背虎口處擦傷，此外之受傷部位均在頭部，此有檢驗員所製作之驗斷書在卷可稽（見相驗卷第62至66頁）。

後經檢察官督同法醫師解剖屍體相驗後，鑑認被害人陳崇德身體四肢之傷痕，除兩手臂手抓痕（皮下出血及點狀出血）及兩腋下脇胸因受壓迫而致之皮下出血及點狀出血之外，並無明顯之骨折大出血，而其頭蓋腔部之左、右太陽穴、頭頂部及後枕部有因遭圓形或棍形之鈍器物毆擊導致整個大腦硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，依據被害人陳崇德頭頂部及後枕部之平行撞擊，顯示其已蹲跪或倒下再被擊打，導致顱內出血而死亡，亦有法醫師解剖紀錄在卷可憑（見相驗卷第87至91頁）。

⒉又本案案發現場恰有臺中縣大里市公所裝設監視錄影器，事後係經臺中縣警察局霧峰分局大里分駐所警員林志凱以「從電腦上的輸出端傳送到轉接器，再用錄影機將轉接器的影像錄影下來，再用電腦擷取卡製作光碟片，並未經剪接」之方式，製作光碟1片扣案，業經警員林志凱於本院更一審審理時證述屬實（見本院上更㈠卷二第77頁）。

因上開該監視錄影器欲攝錄之範圍及裝設焦點，並非針對案發現場（案發現場係在鏡頭之上方），故無法將案發期間本案被告三人之所有動作均一一攝錄，且畫面亦無法清晰，惟關於其中之人物、被告三人之衣著迭經檢察官、原審及本院會同被告三人或告訴人丁○○、戊○○或被害人陳崇德之母庚○○勘驗，被告三人之部分動作仍可辨認。

其勘驗情形如下：⑴關於被害人陳崇德被毆打之過程，檢察官之勘驗結果如下：①有一人進入螢幕（甲○○供稱：此人為乙○○），②之後陳崇德及持棍棒者及另一人又入螢幕，有人把陳崇德撂倒在地，另一人則持棍棒打陳崇德，另一人則踹陳崇德（甲○○供稱：把陳崇德撂倒在地的是乙○○，持棍棒打人的是劉正結，如果有踹人的話，承認此人是甲○○），③劉正結拿棍棒打陳崇德（已倒地）時，有一人在旁邊（甲○○供稱：此人係其本人），④陳崇德倒地時，拿棍棒者還連續重擊陳崇德2棍（劉正結供稱：拿棍棒連續重擊陳崇德者，係其本人，甲○○在旁邊以臺語喊著「摃乎伊死」），⑤雙方明顯開始肢體衝突到陳崇德倒地，劉正結及甲○○離開現場，大約半分鐘時間，甲○○要離開時，有作勢踹陳崇德的姿勢，⑥整個勘驗過程，看不到甲○○有勸架過程。

有檢察官勘驗筆錄在卷可稽（見93年度偵字第9218號卷第66、67頁），另就上開勘驗所依據之畫面，並有翻拍之照片附卷為憑（見93年度偵字第9218號偵查卷第44至53頁）。

⑵原審法院準備程序受命法官就被害人陳崇德被毆打之過程，勘驗結果如下：「‥‥此時乙○○出現畫面（著藍色上衣，深色褲子），之後，乙○○用手從後面抱住陳崇德往後拉，劉正結面對陳崇德二人在搶鋁製空心球棒，經一陣掙扎之後，甲○○出現於螢幕，甲○○出手打人（打何人看不清楚，甲○○供稱係出手打乙○○），之後，陳崇德因重心不穩而倒地，此時現場有劉正結、甲○○，劉正結仍持鋁製空心球棒，繼續打陳崇德，此時乙○○並未出現在螢幕畫面上，甲○○站立於陳崇德旁邊，正視陳崇德，此時甲○○並未出手，之後劉正結離開，甲○○也跟著回到汽車處，（‥‥陳崇德家屬主張：甲○○於離開時有用腳踢陳崇德），畫面上無法看清楚甲○○的任何特殊動作，之後，螢幕上出現戊○○，又回來觀看陳崇德，並報警，隨後警員即到現場處理」（見原審卷第163頁）。

⑶原審法院合議庭勘驗結果：案發現場在螢幕左上角，右上角部分有喪家辦理喪事之帳篷，光碟畫面共分11幕敘述如下：第一幕：有一人走出，騎坐在機車上發動機車（機車上之人 即證人戊○○）。

第二幕：另有一機車騎入現場，並有一身著深色衣服男子走 入（騎進現場是證人丁○○）。

第三幕：另有一穿著類似白衣白褲之人騎機車進入現場，四 人交談，隨後騎機車之男子準備離開，有一身著黑 衣男子衝入阻止機車離開（白色上衣及長褲之騎士 是陳崇德）。

第四幕：有多人群聚現場，騎乘機車之人紛紛下車，加入交 談。

第五幕：黑衣男子走入螢幕穿梭人群中（該黑衣男子是王大 維）。

第六幕：黑衣男子走出人群，隨後與身著類似白色上衣，深 色長褲之男子，再走入人群（黑衣男子是甲○○。

身穿白色上衣，深色長褲跟著走進來的人是劉正結 ）。

第七幕：黑衣男子徒手與被害人推打拉扯，身著類似白色上 衣深色長褲男子則持球棒毆打及追打在場之人（被 球棒毆打者有戊○○與丁○○，其中抱頭被打之人 是證人戊○○，橘色衣服者是證人丁○○）。

第八幕：有一身著類似藍色上衣，深色長褲之人，走入空無 一人之現場（該人即被告乙○○）。

第九幕：該身著藍色上衣之男子從後抱住死者陳崇德之腰部 ，往逆時針方向繞圈拉扯，另黑色上衣男子與類似 白色上衣男子亦參與拉扯死者陳崇德，其中身著黑 色上衣男子起腳側踢死者（該藍色衣服之男子為被 告乙○○，黑色上衣之人是被告甲○○，白色上衣 之人是共同被告劉正結）。

第十幕：白色上衣男子持球棒毆打死者陳崇德，黑衣男子則 緊站旁邊（白色上衣之人是共同被告劉正結，黑衣 者是被告甲○○）。

第十一幕：毆打完後分頭離開，一身著藍色上衣，深色長褲 之男子走回現場觀望，隨後離開（被告乙○○否認 此為其本人）。

（見原審卷第285至291頁）⑷本院更二審準備程序勘驗上開光碟結果如下：①全長5分多鐘，只有影像，沒有聲音。

②拿棍棒打人的為劉正結，有一人抱頭離開畫面，此人為證人戊○○，之後有人走進畫面，該人為乙○○。

③陳崇德被劉正結、乙○○拉進畫面，甲○○是最後一個人進入畫面，並有抬腿踢的動作。

之後開始扭打，畫面連同陳崇德有四人，陳崇德倒在地上後，劉正結持鋁棒打3下，甲○○站立旁邊，畫面看不出來甲○○有吆喝的動作。

④劉正結、甲○○打完陳崇德以後各自離開畫面後，畫面上顯示0：02：59，有一穿著深色褲子的人走入畫面（被告乙○○否認其為該人）。

⑤畫面上顯示0：03：03穿著深色褲子的人離開畫面後1秒鐘（即畫面上顯示0：03：04），有一部白色小客車駛入畫面後離去（被告劉正結、乙○○均稱該車係渠等當日所駕駛之車輛）。

畫面上顯示0：03：15又出現一部白色車子經過現場。

⑥經以慢動作重覆播放光碟上開畫面，陳崇德被拉進畫面，有四個人（即被告三人及陳崇德）在畫面，等陳崇德一倒下，就剩下三個人（即甲○○、劉正結及陳崇德），乙○○不知去向，但從畫面上看不出為何由四個人變成三個人的原因。

⑦劉正結持鋁棒打已倒在地上的陳崇德時，畫面上看不出來甲○○有踹陳崇德。

（見本院上更㈡卷第123頁）⑸被告甲○○之辯護人請求將卷附現場光碟送請法務部調查局鑑定下列事項：①卷內之本案現場光碟之放映速度是否為正常速度？光碟內容有無經過剪接？②錄影帶上黑衣男子即被告甲○○在錄影帶上標示時間之2分50秒回到螢幕後，有無任何毆打動作？係毆打何人（據被告三人供述甲○○係因誤認而毆打乙○○）？③錄影帶上標示時間2分53秒被告劉正結毆打被害人陳崇德時，被告甲○○距離被害人陳崇德及被告劉正結距離為何？經本院送請法務部調查局鑑定，該局以96年9月10日調科柒字第09600375220號函復：送鑑之光碟2片經使用Power DVD播放軟體以標準速度放影檢視後，發現：①該光碟片內容為跳格攝錄畫面，標準放映速度並非行為正常速度；

因光碟片內容為跳格攝錄，又無時間信號顯示，故無法確切判定其內容是否有經剪接。

②光碟片放影時間碼標示2分50秒至2分53秒間，發現有毆打動作發生（經擷取該時間內之單格影像，依序轉印如附圖一至二十），被毆打之人如紅色箭頭標示。

③由光碟片中影像，無法確切判定被害人與被告間之距離為何。

（見本院卷第115至125頁）⒊依據上開勘驗結果，與檢察官督同檢驗員及法醫師相驗、解剖屍體相驗之後所製作之驗斷書、法醫師解剖紀錄內容相互對照，可見共同被告劉正結在攜持上開球棒追打丁○○、戊○○之後，乙○○始出現在現場畫面，嗣被害人陳崇德與共同被告劉正結有互相拉扯，被告乙○○見狀有出手從後抱、扯陳崇德之身體，被告甲○○亦有起腳側踢陳崇德，而在被害人陳崇德因步伐不穩蹲坐在地，共同被告劉正結手持上開球棒多次猛力擊打已跌倒在地之被害人陳崇德之頭部，以致被害人陳崇德之頭部左、右兩側、頂部及後枕部因遭受重擊，導致硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，終致死亡，其情甚明。

查被告劉正結於警詢供稱其於案發之前僅喝了兩杯啤酒，並沒有醉等語（見警卷第5頁），由其上開案發當時傷害告訴人戊○○、丁○○之行動舉措，及手持鋁製棒球棒陸續擊打被害人陳崇德之頭部之行為，尚難認定其有因為案發之前飲酒而導致精神耗弱或行動控制能力薄弱之情事，共同被告劉正結嗣後執此為辯，尚非可採。

而現場錄影光碟片之畫面係屬跳格攝錄，而無法確切判定是否經剪接或被告與被害人間之距離，因此法務部調查局之鑑定結果，尚難據為有利或不利於被告等之證明，附此敘明。

⒋按殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認無殺人之故意（最高法院51年臺上字第1291號判例意旨參照）；

又殺人與傷害人致死之區別，端視加害人有無殺意以為斷，加害人所持兇器及被害人受傷部位是否致命要害及其傷痕之多寡、輕重情形，均得為審究其有無殺意參考資料（最高法院76年度臺上字第5104號判決意旨參照）。

查人之頭部，係關係人體生命之要害，以球棒擊打人之頭部，極易致人於死，任人皆知，而共同被告劉正結於上開行為時手持之球棒為鋁製，質地堅硬，如持以猛力擊打被害人陳崇德之頭部，將致陳崇德傷重死亡之結果，此為常人均知之事項。

共同被告劉正結心智健全，對此常識亦應明知，詎其看見被害人陳崇德已蹲坐在地難以抗拒球棒之毆打與及時逃離，竟仍手持該棒球棒由上而下多次用力猛擊毆打已跌倒在地、無反抗防禦能力之陳崇德頭部左、右兩側、頂部及後枕部，致使被害人陳崇德頭部遭受重擊，硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，經送醫急救仍不治死亡，審酌上開各情，共同被告劉正結於上開行為時，已有變更傷害犯意為殺害被害人陳崇德之犯罪故意（直接故意）且已著手實施殺人行為，事證甚為明顯。

⒌而被告甲○○雖以前開情詞否認其有參與殺害被害人陳崇德之犯行。

惟共同被告劉正結與被害人陳崇德在爭奪球棒之時，被告甲○○亦有參與拉扯陳崇德，並曾起腳側踢陳崇德，業據本院認定如前述。

另本案共同被告劉正結於93年6月1日檢察官勘驗扣案光碟並訊問時供稱：我在拿棍棒連續重擊被害人陳崇德之時，被告甲○○有在旁邊以臺語喊著「摃乎伊死」等語（見93年度偵字第9218號卷第66頁），其於93年6月18日檢察官偵訊時亦再供稱：當時被告甲○○口中一直說「乎死、乎死」（見93年度偵字第10872號卷第36頁）。

嗣至原審法院審理時，共同被告劉正結並且再次以證人之身分證稱：「（在我毆打陳崇德的過程中），甲○○有在旁吆喝說『乎死、乎死』‥‥」等情（見原審卷第231頁）。

此外，本案被告乙○○於原審法院93年7月9日準備程序期日亦有：「我是從後面抱住陳崇德腰部，‥‥之後，我將陳崇德拉開時，陳崇德的腳步不穩，而蹲坐在地上，當時甲○○在旁邊喊說『乎死、乎死』‥‥」之供述（見原審卷第68、69頁）。

且經本院依被告乙○○之辯護人請求，向原法院調取該次準備程序之法庭錄音光碟，當庭勘驗播放結果，法庭錄音播放內容與筆錄記載相符，有本院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第158頁反面）。

可見被告乙○○在原審準備程序時，確有如上之供述，則其既然能聽到被告甲○○在旁邊喊說「乎死」、「乎死」之語，可見其當時仍在現場，並未離去。

因此關於被告乙○○已經離開現場之說詞，均非可採。

另告訴人戊○○在原審法院審理時亦以證人身分證稱：「‥‥當時我距離現場約有十五公尺左右‥‥」、「‥‥之後，劉正結又趕過去打陳崇德，甲○○當時在旁邊吆喝，我聽不清楚是在喊什麼‥‥」、「在現場有人在吆喝，我聽不清楚內容，也不能確定是何人喊的，應該是甲○○或是乙○○，因為劉正結的聲音我聽的出來」等語（見原審卷第243、245、246頁）。

參酌上開事證，共同被告劉正結證稱當其手拿棒球棒連續重擊被害人陳崇德之時，被告甲○○有在旁邊以臺語吆喝「乎死、乎死」一節，應可採信。

雖由原審合議庭勘驗上開光碟結果：「第十幕：白色上衣男子（即劉正結）持球棒毆打死者陳崇德，黑衣男子（即甲○○）緊站旁邊」（見原審卷第290頁）及本院更二審準備程序勘驗上開光碟結果：「陳崇德被劉正結、乙○○拉進畫面，甲○○是最後一個人進入畫面，並有抬腿踢的動作。

之後開始扭打，畫面連同陳崇德有四人，陳崇德倒在地上後，劉正結持鋁棒打三下，甲○○站立旁邊，畫面看不出來甲○○有吆喝的動作」（見本院上更㈡卷第123頁），並未顯示被告甲○○當時有「吆喝」之行為，然因上開光碟只有影像，沒有聲音，且人像尺寸小、影像品質不佳，業經本院更二審勘驗在卷（見本院上更㈡卷第122頁反面、123頁），亦經內政部警政署刑事警察局鑑驗認定該光碟內之待鑑定人像尺寸太小，且其影像品質不佳等情在案，有該局94年7月25日刑鑑字第0940107733號鑑定書在卷可憑（見本院上更㈠卷二第9頁），且以該光碟片又無法顯示聲音，自無法從該光碟內得知被告甲○○當時有無「吆喝」之行為，故不得以該光碟未顯示被告甲○○當時有「吆喝」之行為，作為有利於被告甲○○認定之依據。

⒍至於共同被告劉正結、乙○○雖於本院上訴審審理時，均以證人之身分翻異前詞改稱當時被告甲○○並未在旁邊以臺語吆喝「乎死、乎死」（見本院上訴卷第161、162、165、166頁），共同被告劉正結並另證稱：「因我覺得因為這件事被牽累，很不值得，我今天會這樣就是因為他（指甲○○）的事，既然都下去了，就一起拖下去了」等語（見本院上訴卷第162 頁）。

惟因被告甲○○在本院上訴審審理期間曾經辯稱：被告乙○○前往臺中看守所會見共同被告劉正結時，共同被告劉正結有教唆被告乙○○為上開不實供述之情事等語（見本院上訴卷第98頁），經本院上訴審向臺灣臺中看守所調取共同被告劉正結之會客紀錄影本及93年7月6日之錄音光碟，經本院更一審勘驗結果，非但未見共同被告劉正結有對被告乙○○為上開不當教唆之情事，共同被告劉正結尚且有對前來會客之乙○○談稱：「‥‥現在甲○○又被禁見了，他沒有承認‥‥」、「他很沒用，今天為了他的事情，今天他都要推給我」、「法官如果有問你，你要老實說出來，你知道嗎？」、「那天我有講，他（指甲○○）是不老實講，他不願意承認‥‥」等語（見本院上更㈠卷一第93、94頁）。

由上開勘驗內容，益可證明被告乙○○於上開會客3日後（即於93年7月9日）在原審法院準備程序期日所為不利於被告甲○○之供述，應可信為真實。

至於被告甲○○於本院更一審準備程序，僅曾就本院上訴審勘驗上開93年7月6日之錄音光碟（勘驗筆錄見本院上訴卷第142、143頁）之時，未與其勘驗一事，表示異議（見本院上更㈠卷一第59頁），並未聲請本院另行勘驗共同被告劉正結在此前後，另與他人會客之錄音光碟。

而縱使被告甲○○於本院更一審之選任辯護人表示其自行勘驗結果，共同被告劉正結有對前來會客之親友表示：為甲○○涉案殊有不值，要甲○○出律師費，出去要對甲○○不利等等不滿被告甲○○之言詞（見本院上更㈠卷二第83、100、101頁），但其中並無談及要對甲○○為不實指證之具體談話。

更無從據以認定被告乙○○在原審法院上開準備程序期日所為不利於被告甲○○之供述，係屬虛偽不實。

況共同被告劉正結在偵查中即曾供述：「事發之後，甲○○有來我家說，事情要我來擔，還拿五萬元給我媽，結果我媽拒絕了。

我打電話給甲○○說我打死了人，甲○○說沒有關係，他隔天要上班，就是擺明這件事罪嫌都是我一個人的」、「（問：甲○○案發後這種態度可惡嗎？）可惡，他都叫我一個人扛，我怎麼扛」等語（見93年度偵字第10872號偵查卷第37、38頁），又被告甲○○之女友游靖萍在原審法院亦證述確有要交5萬元給劉正結之母之事（見原審卷第248頁），足證共同被告劉正結在案發之後，即對被告甲○○逃避責任之態度已生不滿。

惟共同被告劉正結於93 年5月9日之警詢期日並未供稱甲○○有在旁邊以臺語吆喝「乎死、乎死」（見警卷第2至6頁），後至93年5月12日之檢察官偵訊期日，更否認被告甲○○於上開案發時，有此言語（見相驗卷第49頁）。

依據上情，自難僅憑共同被告劉正結對被告甲○○之事後處理態度有所不滿，即認定其嗣後在偵查中及於原審法院審理時，所為不利於被告甲○○之上開指證，係屬虛偽不實。

被告甲○○選任辯護人就此部分為被告甲○○所為之辯護，為本院所不採。

另被告甲○○在警詢、偵訊中從未供稱有飲酒至醉之情事。

從其因為行車糾紛，即與告訴人丁○○等人發生爭吵，進而數度撥打行動電話催促被告劉正結前來，並與共同被告劉正結共同毆打告訴人戊○○、丁○○之過程，亦難認定其在當時有飲酒至醉或精神耗弱之情事。

被告甲○○之辯護人請求傳訊0000000000門號行動電話所有人即紅姐ＫＴＶ員工黃秋香到庭作證，以證明在甲○○打電話給劉正結之前，先打給該員工，並告知與人發生口角，該員並隨即出來規勸（事發地點在組姐ＫＴＶ前面），在甲○○打電話給劉正結之際，該員在旁規勸，足證被告甲○○並未要求劉正結帶傢伙前來，更未偽稱遭人毆打，甲○○打電話給劉正結係因對方共有三人在場，人多勢眾，被告甲○○怕遭不利，才打電話給劉正結一節。

本院認為依前開證據，已足證明被告甲○○在案發前打電話，要求共同被告劉正結前來之情形，自無再行傳訊證人黃秋香到庭作證之必要，附此敘明。

⒎而按共同被告劉正結手持球棒毆打被害人陳崇德之時間，前後雖僅幾秒鐘，且被告甲○○在案發時間之前，亦與被害人陳崇德無仇，但刑法共同正犯之成立，只需具有犯意之聯絡、行為之分擔，主觀上不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，且各行為人間之意思聯絡，不以直接聯絡為限，即使為間接聯絡，亦包括在內，而犯罪動機起於何人，亦與共同正犯之成立無關，而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達成其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院73年度臺上字第2364號、34年度上字第862號、28年度上字第3110號判例意旨參照）。

本案被害人陳崇德既因上開原因蹲坐在地而難以抗拒及逃離，且共同被告劉正結手持之物為質地堅硬之鋁製棒球棒，此均屬當時站立在旁之被告甲○○所親眼目睹之事項，而頭部為人體生命中樞之重要部位且甚為脆弱，如持鋁製球棒猛力擊打被害人陳崇德之頭部，將致被害人陳崇德傷重死亡之結果，為被告甲○○所明知，詎其仍站立在旁以臺語大聲吆喝「乎死、乎死」，共同被告劉正結再隨勢配合手持球棒由上而下多次用力猛擊毆打被害人陳崇德之頭部左、右兩側、頂部及後枕部，隨即棄置不顧，揚長而去，致使被害人陳崇德因頭部遭受重擊，硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，雖經送醫急救，仍因頭部外傷、顱內出血而不治死亡，則被告甲○○就被害人陳崇德死亡結果之發生，應係基於直接故意所為，且係與共同被告劉正結於行為當時基於共同殺人之犯意聯絡，至為明顯。

被告甲○○否認此情，尚難採信。

至被告甲○○於案發之後，有無請求公司人員替被害人陳崇德轉院送醫，係案發之後之善後問題，尚無從據以認定其在上開案發之時並無殺人犯意。

又告訴人戊○○證稱：當時再跑回去，距離案發現場僅約15公尺，可聽現場有人吆喝（但聽不清楚內容，也不能確定是何人所喊）部分，並不違常，自得採為本院認定事實之審酌依據，被告甲○○辯稱其證詞並非可信，為本院所不採。

⒏又共同被告劉正結固持上開球棒毆打被害人戊○○之頭部、後頸部、肩膀、手部及被害人丁○○之頭、臉部，惟被害人受傷之部位及被告所持之兇器，均為法院參考之重要資料，並非判斷被告犯意之唯一絕對標準。

按共同被告劉正結係受被告甲○○電話告知其遭人毆打，並要求攜帶「傢伙」趕至現場，乃攜帶鋁製棒球棒前來，而從被告甲○○實係因行車險生擦撞，致與丁○○等人發生口角，並非遭人毆打觀之，顯見被告劉正結深受被告甲○○之所言影響致此，並非因其個人事由而為，復從共同被告劉正結僅持上開球棒並託被告乙○○駕車載其前往，並未糾眾或另持其他兇器犯之，實難認定其於攜帶上開球棒前往現場之初，即有殺人或致人於死之犯意。

復依原審合議庭就上開現場監視畫面勘驗結果顯示，在共同被告劉正結尚未至現場之前，現場已有多人聚集、交談，是共同被告劉正結供稱其見現場有多人在場，為達嚇阻目的，始以傷害之犯意攜持上開球棒毆打被害人戊○○及丁○○，尚堪採信，另觀諸共同被告劉正結攜持上開球棒下車後，詢問被告甲○○「哪一個」之後，即持上開球棒攻擊戊○○、丁○○，而共同被告劉正結、甲○○於戊○○、丁○○逃跑之後即罷手，並未再窮追猛打，是應認共同被告劉正結、甲○○對戊○○、丁○○受傷部分，應僅有普通傷害之犯意。

至於被告甲○○及共同被告劉正結攜持上開球棒毆擊被害人陳崇德部分，因被害人陳崇德前於丁○○與被告甲○○發生口角時在場說明丁○○並非故意，已令被告甲○○有所不滿，陳崇德復於共同被告劉正結攜持球棒毆打戊○○、丁○○之後，仍於現場附近，並見共同被告劉正結攜持球棒前來而有出手搶奪上開球棒之舉措，致使共同被告劉正結、甲○○盛怒難消，當可想見，而觀共同被告劉正結於被害人陳崇德蹲倒在地無法逃離之際，猶未罷手，被告甲○○竟站立在旁以臺語吆喝「乎死、乎死」，共同被告劉正結再隨勢配合手持球棒由上而下多次用力猛擊毆打被害人陳崇德之頭部，並棄置陳崇德於現場不顧，揚長而去，應認被告甲○○與共同被告劉正結均有殺害被害人陳崇德之直接故意甚明。

是共同被告劉正結固持同一球棒，在同一處所，同樣擊打被害人戊○○、丁○○及陳崇德之頭部行為，惟因其所為時間先後有別，犯意亦有不同，致其應適用之法律有異，並無二者主觀犯意需為相同之問題，附此敘明。

⒐被告甲○○之選任辯護人於本院審理中，請求對被告甲○○實施測謊一節，本院認為本件距離事發當時，已經有三年多之時間，自本案警訊、偵查、審判程序，被告甲○○及相關共同被告，已經多次反覆訊問及供述，且其認知之情節，已經受到外界諸多之影響，自難期待測謊結果之真實性；

且由許多刑事證據理論，及訴訟實務，對於測謊之可靠性或該測謊證據之證明力，往往會受到環境或其他因素影響其結果，當事人更常常以測謊之結果是否有利於其本身而作不同之解釋。

因此本院參酌已有之證據，已足證明本件犯罪事實，認為本件並無測謊之必要，爰不採用測謊作為調查證據之方法，不予准許，附此敘明。

二、比較新舊法部分：㈠刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

本案被告甲○○、劉正結不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。

㈡被告甲○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告甲○○、劉正結上開傷害之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，就渠等所犯上開傷害犯行，仍應適用較有利於被告甲○○、劉正結之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。

㈢被告甲○○曾於88年間，因犯過失致人於死罪及遺棄罪，經本院分別判處有期徒刑1年、1年2月，且定其應執行刑為有期徒刑2年確定，於91年1月4日入監執行，於92年3月6日假釋出監並交付保護管束，於92年10月29日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第25至29頁），被告甲○○於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告甲○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。

㈣法定刑中罰金刑部分：被告甲○○行為後，刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。

比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告甲○○、劉正結，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第277條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

㈤法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：被告甲○○行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。

修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。

而本件被告甲○○、劉正結所犯刑法第277條第1項之罪，定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；

於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第277條第1項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定。

㈥定執行刑部分：被告甲○○行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對被告甲○○、劉正結較為有利，此為影響被告甲○○、劉正結刑罰之法律效果，是被告甲○○、劉正結行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用受被告甲○○、劉正結行為時之舊法，而定其應執行之刑。

三、綜上所述，被告甲○○犯罪事證甚為明確，其犯行堪以認定，核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪及刑法第271條第1項之殺人罪。

被告甲○○與共同被告劉正結二人原先對被害人陳崇德共同實施傷害部分，已因嗣後變更犯意為殺人，不另再論傷害罪。

檢察官於起訴書認被告甲○○係犯傷害致人於死罪，此部分起訴法條尚有未洽，應變更起訴法條。

被告甲○○與共同被告劉正結就上開普通傷害部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

被告甲○○與共同被告劉正結就上開殺人部分，亦有犯意聯絡並推由共同被告劉正結下手實施，亦為共同正犯。

又被告甲○○傷害告訴人戊○○、丁○○之犯行，可區分先後，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，此部分應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

另查被告甲○○曾於88年間，因犯過失致人於死罪及遺棄罪，經本院分別判處有期徒刑1年、1年2月，定其應執行刑為有期徒刑2年確定，後於91年1月4日入監執行，於92年3月6日假釋出監並交付保護管束，於92年10月29日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢，已如前述，其於上開有期徒刑之執行完畢之後，5年內再犯上開有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應就普通傷害罪部分遞加重其刑，就所犯殺人罪部分，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑。

被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

經查中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年7月4日經總統令公布，於96年7月16日施行，被告甲○○所犯傷害部分，其犯罪之時間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑。

扣案之鋁製棒球棒1支，係共同被告劉正結所有並供實施上開普通傷害罪及殺人罪犯罪使用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

參、上訴人即被告乙○○部分：

一、被告乙○○雖坦承其確有於上開時、地，駕駛車牌號碼為A3-6755號之自用小客車，搭載攜帶上開球棒之劉正結到上開案發現場，亦坦承其在共同被告劉正結與被害人陳崇德在爭奪上開球棒之時，有出手從被害人陳崇德之背後抱住被害人陳崇德之身體之情事，惟矢口否認有何犯罪情事，先後辯稱：我事先不知劉正結到案發現場之原因為何，亦不知劉正結有攜帶球棒上車，其後劉正結手持球棒在追打告訴人戊○○、丁○○之時，我均在車上，其後係因目睹劉正結與被害人陳崇德在爭奪球棒，為勸架，才出手從後抱住被害人陳崇德之身體，我沒有出手打全部的被害人，應不為罪云云。

惟就被告乙○○部分，除與被告甲○○、共同被告劉正結相關部分，仍引用前述共通之證據外，茲再敘述如下：㈠共同被告劉正結在案發之前，原在臺中縣大里市○○○路「佳佳電子遊戲場」玩樂，後接到被告甲○○撥打之行動電話，才自其所駕駛車牌號碼為Y2-7876號之自小客車後車廂內，取出其所有之鋁製棒球棒1支，再囑請同在該處玩樂之被告乙○○駕車搭載其到上開大里市運動公園事故現場，此係被告劉正結、乙○○均是認無誤之事實。

上開鋁製棒球棒長度數十公分，僅能以手攜帶，要無藏匿於衣物之內之可能，被告乙○○駕車搭載攜帶球棒之共同被告劉正結，其對共同被告劉正結有攜帶上開球棒上車，豈會視而不見？被告乙○○於警詢亦有供承：「（球棒）是劉正結由他車子拿到我車上‥‥」等語（見警卷第11頁），既知上開鋁製棒球棒之來處，其對被告劉正結有攜帶上開球棒上車之事實，顯屬知之甚明。

況被告劉正結亦曾於警詢供稱：「本來他（指乙○○）不知道（我欲往何處，作何事），但是看到我拿棒球棍才問我，我才告訴他我朋友出事」、「因為甲○○在電話中告訴我說他被打，要我準備棍子過去」等情（見警卷第4頁），足證被告乙○○對共同被告劉正結攜帶上開球棒上車之事實及原因，當時均知之甚詳。

雖共同被告劉正結嗣後改稱：被告乙○○不知其有攜帶上開球棒上車，被告乙○○亦執此為辯，但謂被告乙○○對於共同被告劉正結攜帶上開長棒上車會視而不見，顯不合情理，自堪認定渠等二人在警詢所為之上開供述，具有可信之特別情形，嗣後翻異之詞，均非可採。

被告乙○○既知共同被告劉正結攜帶上開球棒上車之事實，亦知劉正結係因在電話中聽說甲○○被他人毆打，才攜帶上開球棒上車，則其對於被告劉正結於深夜攜帶鋁製棒球棒1支之目的，應係要持以毆打傷害他人身體，顯難推稱不知，詎其仍同意共同被告劉正結之請託，駕駛其所有車牌號碼為A3-6755號之自用小客車，搭載攜帶上開球棒之劉正結到上開事故現場，共同被告劉正結嗣並持以毆打告訴人戊○○、丁○○之身體成傷，則對共同被告劉正結此部分傷害犯行，被告乙○○顯有幫助其犯罪之故意與行為，事證甚明。

㈡又共同被告劉正結與被害人陳崇德在爭奪上開球棒之時，被告乙○○有出手從被害人陳崇德之背後抱、扯被害人陳崇德之身體並為旋轉，當時在現場之甲○○亦參與拉扯被害人陳崇德，並起腳側踢被害人陳崇德，被害人陳崇德因此步伐不穩遂蹲坐在地，共同被告劉正結因而將球棒奪下，業經本院依據檢察官、原審法院及本院更二審之勘驗結果，認定如上所述。

被告乙○○既在場目睹共同被告劉正結持棒毆打告訴人戊○○、丁○○之身體成傷，其對共同被告劉正結手持球棒走向被害人陳崇德之動機，難謂不知。

而在共同被告劉正結先持球棒毆打被害人陳崇德後，並與被害人陳崇德在爭奪上開球棒之時，如被告乙○○係要勸架，應對其認識之共同被告劉正結實施勸解，始能收效，豈有從被害人陳崇德之背後抱住被害人陳崇德之身體旋轉之理。

其從被害人陳崇德之背後抱、扯被害人陳崇德之身體之目的，係要讓共同被告劉正結能從被害人陳崇德之手中搶下球棒，再度毆打陳崇德，至為明顯。

而被告乙○○在為上開行為之前，共同被告劉正結既在正面與被害人陳崇德爭奪球棒，此時被告乙○○如出手從後抱、扯陳崇德之身體，會使陳崇德之身體受有傷害，另當時在現場之甲○○亦有參與拉扯被害人陳崇德，此舉亦會讓被害人陳崇德受傷，此係常人均知之事項，被告乙○○與劉正結、甲○○均不能推稱不知。

詎在上開情形下，仍由共同被告劉正結正面與被害人陳崇德爭奪球棒，由被告乙○○出手從後抱、扯被害人陳崇德之身體，而當時在現場之被告甲○○亦參與拉扯被害人陳崇德，並起腳側踢被害人陳崇德，致使被害人陳崇德因此步伐不穩，蹲坐在地，除球棒遭受共同被告劉正結奪下之外，其並受有雙手肘後部擦傷、右手背虎口處擦傷、兩手臂手抓痕（皮下出血及點狀出血）及兩腋下脇胸皮下出血及點狀出血等傷害。

就此部分，被告乙○○與劉正結、甲○○有共同傷害被害人陳崇德身體之犯意聯絡，並分擔實施犯罪構成要件之行為，事證甚為明確。

嗣後被告甲○○及共同被告劉正結之傷害犯意，變更為殺人之犯意，被害人陳崇德確係被共同被告劉正結持球棒毆擊死亡。

而被告乙○○雖非與被告甲○○及共同被告劉正結二人具有共同殺害被害人陳崇德之犯意聯絡，惟被告乙○○當時既在現場，其在抱住被害人陳崇德之時，已知共同被告劉正結奪取球棒之目的，意在繼續毆打被害人陳崇德，且如球棒果遭共同被告劉正結奪取之後，必然會再度毆打被害人陳崇德，因此其在主觀上雖不能預見被害人陳崇德可能發生死亡之結果，而仍將被害人陳崇德抱住，使被害人陳崇德蹲坐在地，無法反抗，而由共同被告劉正結將球棒奪下，並持以繼續毆擊被害人陳崇德，發生被害人陳崇德死亡之結果，因此被告乙○○在客觀上自能預見此一死亡加重結果之發生，即應負傷害致死之罪責，且其就傷害致死部分，與被告甲○○、共同被告劉正結間，並有犯意聯絡及行為分擔之情形。

被告乙○○否認犯罪之詞，並不可採。

二、又如前所述（見理由欄貳之二），被告乙○○行為後，刑法有關共同正犯，業已修正，經比較新舊法結果，以適用行為時之法律即修正前之刑法第28條，較有利於被告乙○○，自應適用上開法律。

三、核被告乙○○所為，就其駕車搭載共同被告劉正結攜帶球棒前往現場毆打告訴人戊○○、丁○○之身體成傷部分，係犯刑法第30條第1項、第277條第1項之幫助普通傷害罪，公訴意旨就此部分，認被告乙○○係傷害罪之共同正犯，尚有未洽，起訴法條應予變更。

被告乙○○就其與共同被告劉正結、甲○○在爭奪球棒而共同傷害被害人陳崇德身體，並因而致被害人陳崇德於死部分，係犯刑法第277條第2項前段之傷害因而致人於死罪。

被告乙○○幫助傷害後，進而對被害人陳崇德實施傷害行為，並因而致人於死，其幫助傷害之低度行為，已為傷害致死之高度行為所吸收，不另論罪。

被告乙○○就傷害致死部分，雖被告甲○○、共同被告劉正結已變更其犯意為殺人之犯意而為，然被告乙○○與甲○○、共同被告劉正結在前既係出於傷害之犯意而為，則被告乙○○所應負之責任亦僅只於傷害部分而已，因此就傷害致死部分，仍應認為其與被告甲○○、共同被告劉正結間，有犯意之聯絡及行為之分擔，而負傷害致死之共同正犯責任。

扣案之球棒1支，係共同被告劉正結所有，供被告等共同犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，併此敘明。

肆、原審判決對被告甲○○、乙○○二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決就被告甲○○部分，認其與共同被告劉正結共同傷害告訴人戊○○及丁○○部分，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，尚有未合。

㈡原審判決就被告甲○○與共同被告劉正結所犯殺人罪部分，於犯罪事實欄認定渠等係基於殺人之直接故意而犯，理由欄卻認係基於間接故意而犯，亦有未洽。

㈢被害人陳崇德於案發當日凌晨0時53分許即被送往臺中縣大里市仁愛醫院急救，顯見被告甲○○、劉正結上開所犯，均在此時之前，但原判決卻認被告甲○○係在同日凌晨1時許與告訴人丁○○發生行車糾紛，意指本案被告甲○○、劉正結上開所犯，均係在案發當日凌晨1時之後，此部分事實之認定，亦有疏誤。

㈣原審判決就被告乙○○部分，並未認定其幫助傷害之犯行。

㈤原審判決就被告甲○○所犯刑法第277條第1項傷害部分，未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑，均有未洽。

被告甲○○、乙○○上訴否認犯罪，雖均無可取。

惟原判決就被告甲○○、乙○○部分，既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將被告甲○○、乙○○部分予以撤銷改判。

爰審酌被告甲○○、乙○○之品行、犯罪動機、手段、犯罪所生危害，被告甲○○為本案之始作俑者，為使共同被告劉正結攜帶械具趕至現場，竟向共同被告劉正結謊稱被打，以致引發本案事端，被告甲○○、乙○○犯罪後迄未與被害人或其家屬達成和解等一切犯罪情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑（其中關於被告甲○○所犯傷害罪部分，因原審判決未依連續犯規定加重其刑，適用法條有誤，雖經被告甲○○上訴，本院仍得諭知較原審判決為重之刑）。

被告甲○○所犯普通傷害部分，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例諭知減得之刑，及定其應執行之刑。

再依被告甲○○之犯罪性質與情狀，本院認有宣告褫奪公權之必要，爰併依修正前刑法第37條第2項之規定，宣告被告甲○○褫奪公權5年。

扣案之鋁製棒球棒1支，係共同被告劉正結所有，並供共同被告犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第271條第1項、第277條第1項、第2項前段、修正前刑法第28條、第56條、第47條、第37條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通
法 官 郭 同 奇
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決與於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 96 年 11 月 19 日
附錄論罪科刑法條
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。