設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(三)字第85號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
國民
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院89年度訴字第773號中華民國89年9月14日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署88年度偵字第9910號、89 年度偵字第1256號；
移送併辦案號：同署89年度偵字第6517號），提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分撤銷。
乙○○連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一、二所示之物（除附表一編號18、19、27不具殺傷力之手槍各壹支、暨如附表一編號3及如附表二編號2已試射之改造子彈計參顆外）均沒收。
事 實
一、乙○○在民國（以下同）88年4月間起，即陸續蒐購零組件及彈藥、改造槍枝用參考資料等物，並為供改造槍枝、子彈使用，而購得海盜式掌心雷金屬玩具手槍（仿DERRINGER雙管手槍，槍枝管制編號：0000000000號）1支、貝瑞塔金屬玩具手槍（仿BERETTA廠半自動手槍，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）2支、玩具槍金屬彈殼3顆（8.7mm2顆、9mm1顆）等物，及於不詳時日購得附表一、二之其餘物品，並自88年9月起至同年10月13日間，在彰化縣員林鎮○○路○段280號其內住處，基於概括之犯意，未經許可，連續按其購買改造槍枝、子彈之參考資料，將上開海盜式掌心雷金屬玩具手槍槍管內阻鐵車通，將貝瑞塔金屬玩具手槍更換土造金屬槍管，皆改造成機械性能良好、具殺傷力之槍枝後無故持有之（即附表一編號1、2號之手槍、附表二編號1之手槍），並同一時間內將玩具槍金屬彈殼2顆加裝直徑約8.70mm之土造金屬彈頭，將玩具彈殼1顆加裝直徑9mm土造金屬彈頭，改造成具殺傷力之子彈2顆、未具有殺傷力之子彈1顆後亦無故持有之（即附表一編號3及附表二編號2所示之改造子彈計3顆，均經鑑定實際試射完畢，如附表一編號3中之1顆與如附表二編號2之子彈1顆具有殺傷力，如附表一編號3之另1顆未具有殺傷力）。
嗣分別於：１、88年10月13日下午23時許，在彰化縣溪州鄉○○路100號「蝶戀花KTV」前之停車場，遭警臨檢盤查，再於乙○○所駕駛之車牌號碼QI-6715號自用小客車內，查獲附表一編號1至17所示之物，至翌日凌晨0時30分許，至乙○○之上揭住處臥室內，查獲附表一編號18至26所示之物品；
２、於89年2月2日上午10時50分起至同日中午12時20分止，經警持搜索票搜索分別在彰化縣員林鎮○○路○段365巷82號乙○○上班之地點及乙○○住處，當場在乙○○之上班地點扣得如附表一編號27之乙○○於88年11月間，以新臺幣（以下同）6500元郵購而得，為仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍1支，不具殺傷力）、如附表一編號28至38號所示之供改造上開槍彈使用之物品，及於乙○○住處再扣得附表一編號39之亦供改造上開槍彈使用之通條1支；
３、於89年8月28日下午17時50分許，在彰化縣員林鎮○○街9號2樓，扣得乙○○以仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成機械性能良好、可擊發適用子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號）、玩具子彈改造成9mm金屬彈頭具殺傷力之子彈1顆（送鑑定經試射完畢）、玩具金屬空彈殼1顆（89年度偵字6517號併辦部分）。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請及彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、１按搜索分為要式或稱有令狀搜索，及不要式或稱無令狀搜索，前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票，並應記載：㈠、案由、㈡、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、㈢、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、㈣、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名之情形；
後者指同法第130條所指檢察官、檢察事務官或司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所之「附帶搜索」；
同法第131條之1所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之「同意搜索」等4種情形在內。
２另按司法警察執行搜索、扣押時應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間，處所並其他必要事項，刑事訴訟法第43條之1、第42條分別定有明文。
雖刑事訴訟法並未有「應當場製作筆錄」之規定，但由該法第42條第4項「筆錄應令依法命其在場之人簽名、蓋章或按指印」觀之，即寓有「應當場製作」之意。
３所謂違法搜索，包括未具備不要式搜索之情況下，無搜索票而為搜索；
搜索票欠缺法定形式，例如未載案由、對象或處所；
非由法官所核發；
對非搜索票上所載對象及處所所為之搜索；
逾時搜索；
不合法之夜間搜索、依同法第131條第1、2項之規定搜索執行後未陳報該管法院，及搜索之後離開現場始製作搜索筆錄等情形在內。
４而刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會治安，然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權，是違法搜索所取得之原始證據及其衍生證據，應否排除其證據能力，仍應依同法第158條之4之規定，即審酌被告人權之保障及公共利益之維護，並斟酌：㈠、違背法定程序之情節。
㈡、違背法定程序時之主觀意圖。
㈢、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
㈣、犯罪所生之危險或實害。
㈤、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。
㈥、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。
㈦、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際。
５經查：本件彰化縣警察局二林分局於88年10月13日下午23時，在彰化縣溪洲鄉○○路100號即「蝶戀花KTV停車場」前，以現場檢查之方式（88年度偵字第9910號卷第6～7頁），被告乙○○所駕駛上揭自用小客車上，查扣得如附表一編號1至17號所示之物品，及於88年10月14日凌晨0時30分許，在彰化縣員林鎮○○路○段280號被告住處臥房內，以現場檢查之方式扣得如附表一編號18至26號所示之物品（同上偵查卷第8～9頁），及彰化縣警察局鹿港分局於89年8月28日下午17時50分，在彰化縣員林鎮○○路9號2樓處，以現場檢查之方式（鹿警刑字第3043號警卷第3頁），扣得如附表二所示之物品，執行警察機關並均未向法院申請核發搜索票為之，且於88年10月13日下午23時之上述現場檢查紀錄內並未記載執行警員係法令依據何項規定對被告所駕駛之上揭自用小客車執行搜索執行搜索，而於88年10月14日凌晨0時30分之現場檢查紀錄內雖載明有經被告同意進入被告住處臥室內執行搜索，然亦未據被告就所謂「同意」之表示處親自簽名確認，再於89年8月28日下午17時50分檢查紀錄表內，同係未載明依據何項規定至該址執行搜索，是本件上述3件警員執行搜索行為均有無搜索票而為搜索之情形，當係違法搜索無訛。
然者，本院審酌被告自警詢、偵查、原審法院審理、本院前審歷次審理、暨本院行準備程序中對於上揭各次警員搜索時確實查扣得如附表一、二所示之物品為其所有之事實，與被告對於公訴意旨所指稱被告確有非法製造槍械之情節亦迭自警詢起至本院前審審理中、本院行準備程序中多次自白不諱【被告於原審法院、本院前審審理中有爭執者為其製造之槍枝有無殺傷力之問題，此詳如后理由所述】，並參酌上揭違法搜索對於被告人權之保障雖有侵害，惟此之損害情節並非致令一般通常之人員無法忍受，此於執行搜索承辦警員於聲請核發搜索票再執行搜索時仍屬可接受，更者如於承辦警員於該時再依據法定程序聲請核發搜索票，因被告已駕駛上揭自用小客車駛離現場、或將扣案物品移置他處，導致將難以查扣得如附表一、二所示之物品，對於社會治安潛藏之危險更無法立即予以排除，對於社會治安之公益維護事實上將生有漏洞，是如禁止該違法搜索取得之證據具有證據能力，對於社會公益維護之不利益顯然高於依據合法程序執行搜索對被告之刑事訴訟程序保障權，是本院審酌上揭情況，認該3次搜索內容所扣得之物品及就此搜索行為所製作之文書等，以具有證據能力為妥當。
６是依據上述之說明，本院認定彰化縣警察察局鹿港分局鹿警刑字第3043號警卷職務上製作之檢查紀錄表、現場相片6張（該警詢卷第3、5頁）、彰化縣警察局二林分局職務上製作之現場檢查紀錄、查獲物品清冊各2件、現場相片2張（88年度偵字第9910號偵查卷第6～10頁）等文書證據均應具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」
，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；
另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；
又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。
是內政部警政署刑事警察局88年10月22日刑鑑字第106302號鑑定書（88年度偵字第9910號偵查卷第18頁）、89年9月13日刑鑑字第131307號鑑定書（89年度偵字第6517號偵查卷第5頁）、96年8月29日刑鑑字第096012112號鑑定書（本院卷第35頁）、89年2月21日刑鑑字第20376號鑑定書（89年度偵字第1256號偵查卷第16頁）、彰化縣警察局職務上製作及檢附之搜索扣押筆錄、扣案證物一覽表各1件、查獲物品相片1張（彰警刑字第34148號警卷第5～6、8頁）等文書證據，均無顯不可信情事，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、訊據被告乙○○於本院審理中固不否認其有何上述時、地經警查獲並扣得如附表一、二所示之物品等事實，惟矢口否認其有何非法製造槍枝、子彈之犯行，辯稱其並未製造槍枝子彈等云云。
辯護人辯護意旨略稱：「１、本件警方於88年10月13日23時許，在彰化縣溪洲鄉○○路100號蝶戀花KTV前之停車場臨檢，而扣得如附表一編號1至17號所示之物，翌日0時30分許，於被告住處扣得如附表一編號18至26號所示之物品，89年8月28日下午17時50分許，在彰化縣員林鎮○○街9號2樓，扣得被告改造槍枝1支等物品之各次搜索，均為無搜索票之搜索，惟警察機關相較於犯罪嫌疑人，處於較為優勢之地位，在實施搜索之悸，衡諸常情與經驗，受強制處分之被告通常不知如何主張權利以保障自己，遑論膽敢與警察機關有所抗衡，自與私法上當事人合意無法相提併論，故警方於88年10月13日0時30分許在被告臥房搜索所製作之現場檢查紀錄，雖有記載經被告同意字樣，惟依上揭說明，應有其他積極證據，否則僅憑書面記載，無法引出該搜索合乎比例原則，難認該次搜索所查獲之物有證據能力。
２、而上揭槍彈既係由被告主動供出，警方第一時間發現被告持有具殺傷力之槍枝，係被告所主動供出，倘被告未曾說明渠改造之事實，檢警斷無可能以被告製造槍彈之罪名移送進而起訴，嗣原審再認被告坦承不諱，作為判決之基準，而扣案槍彈均係被告自動供出並同意帶警員前往搜索，為本院前審95年重上更㈡第182號判決理由所是認，職故，被告所為，應符合自首減刑之規定。
３、併案蕭英杰雖證稱被告曾將槍彈委託伊寄藏，並引導警方取出上開槍彈，惟蕭英杰係因行跡可疑，被警方查獲持有毒品，始引導警方取出上開槍彈，其為免遭受重罪之訴追，因此為不實之證述，非無可能，且無其他積極證據足以佐證蕭英杰之說法與事實相符，參酌蕭英杰於警詢中供稱，被告於89年8月26日晚上，率同4、5名男子持木棒毆打伊，造成伊頭部、雙肩、後背部受傷害等語，若蕭英杰於警詢之說法為真，則不排除蕭英杰有挾怨報復之可能，亦有臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4184號不起訴處分書供參，此外，查無其他積極證據足資證明被告涉此部分犯行，應為被告有利之認定。
４、若仍認被告犯行構成製造有殺傷力槍枝罪，請斟酌被告應有自首規定之適用，再請斟酌被告涉案時年紀甚輕，僅因一時好奇誤罹刑章，事後得知所涉罪名刑罰甚重，悔不當初，歷經多年審訊，身心煎熬非難想見，所受教訓當終生銘記，當係不敢再犯，對於所犯應已達到懲儆之效等情節，從輕量刑。」
等語，資為辯護。
二、經查：㈠１被告雖於本院審理中矢口否認其有於上揭時地改造上述槍、彈之事實，然被告就其如何改造如附表一、二所示扣案槍、彈一節，已據其自警詢、偵查迭次自承屬實無誤，其歷次供述情節如下：⑴於88年10月14日警詢中供承稱：「查獲槍枝部分均為我對槍枝改造有濃厚興趣，全部均為我四處購買零件及彈藥等，自己依參考書而改造槍枝，且曾經在臥室內試射威力，以滿足成就感。」
等語（88年度偵字第9910號偵查卷第5頁正面第7～9行）。
⑵於89年2月2日警詢時供承稱：「（問：你是如何從事改造槍械？）手槍是將鋼管加工過換上槍管大概就可使用，而子彈係以底火、火藥、彈殼、鋼珠或銅條磨成之彈頭組合而成。
」、「（問：該扣案之試射鐵板蓋於何時、持何手槍所射擊、口徑多少？）係於88年10月初持改造貝瑞塔手槍及子彈所試射的。
口徑係90口徑。」
等語（彰警刑字第34148號警卷第2頁正面第7～9行、第2頁背面第1～2行）。
⑶於89年8月28日警詢時供承稱：「該支貝瑞塔係我於88年4月間郵購後，再使用砂輪機、雕磨機、挫刀改造完成。」
、「我改造手槍完成後有滿足感。」
等語（鹿警刑字第3043號警卷第1頁背面第11～12行、第2頁第12行）。
⑷於89年8月29日檢察官偵查中供承稱：「槍彈是我的，是經過改造的，沒有試射，我在88年4月間購買砂輪機等物（業已前案查獲起訴）即開始著手改造，一直到10月初才完成，即偷偷藏在陳俊伸住處，...。」
等語（89年度偵字第6517號偵查卷第7頁背面第7～10行）。
⑸於89年9月20日檢察官偵查時供承稱：「我改造的槍都是銀色的」、「（問：共改造幾支槍？）有3支」等語（89年度偵字第6519號偵查卷第12頁第2～4行）。
⑹於88年10月14日檢察官偵查中供承稱：「（問：88年10月14日0時30分，又在你住處起出改造PPK改造手槍及克拉克改造手槍1支及改造子彈半成品1顆及改造工具？）是」、「（問：改造之後來作何用？）在家裡玩、試打。
因為沒有改造，完全不能射出何東西。」
、「（問：改造槍械書籍、火藥何處買？）平常逛街時買的。」
等語（88年度偵字第9910號偵查卷第16頁背面第7～10行、第17頁2～6行）。
２而被告上揭於警詢、偵查中之自白供述情節，亦核與其於法院審理中所供述情節相符，其於法院審理中、本院行準備程序中供述如下：⑴於原審法院89年8月31日審理時供稱：「（問：何時開始改造槍械？）88年9月至同年10月13日。」
、「（問：改造槍械何用？）是朋友要的。」
、「（問：材料何處來？）劃撥買的。」
、「槍枝每支6000元、子彈每顆60元、彈夾每個600元。」
、「（88年）9月間開始至同年10月13日在家中改造。」
、「（問：如何改造？）只是用車床把槍管內阻鐵車通。」
等語（原審卷第31～32頁）。
⑵於本院上訴審審理中供承稱：「我是自己摸索改造的過程。
」、「（問：你為何要改造槍彈？）有興趣而已。」
（本院上訴卷第41、44頁）。
⑶於本院更㈡審審理供承稱：「貝瑞塔那枝有換，掌心雷那枝槍有車，...。」
、「（問：並將玩具槍金屬彈殼2顆加裝直徑8.70mm之土造金屬彈頭？）是。」
等語（本院更㈡審卷第7、8頁）。
⑷於本院96年7月27日上午10時25分行準備程序時對起訴事實稱：「我有承認起訴的事實，但是我認為我改造的槍械並沒有殺傷力。」
等語（本院卷第28頁背面）。
３是依據被告自警詢、偵查、法院審理中歷次對於如何改造扣案之槍枝、子彈自白供述內容，前後互核一致，且扣案之槍械、子彈亦有經改造之事實【此部分詳如后述】，足認被告上揭就改造扣案之槍枝、子彈之自白供述情節，應非虛罔，堪可採認。
㈡次查，被告另抗辯稱其所改造之槍枝、子彈，認為應未具有殺傷力等云云。
此查：１前開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⑴槍枝編號0000000000號槍枝係以仿DERRINGER雙管手槍製造金屬玩具手槍將槍管內阻鐵車通而成之改造手槍，機械性能良好，具殺傷力。
⑵編號0000000000號、0000000000號槍枝係以仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，具殺傷力。
⑶改造子彈3顆，其中2顆係玩具槍金屬彈殼加裝直徑約8.70mm之土造金屬彈頭而成，另1顆係玩具子彈加裝直徑9mm之金屬彈頭改造而成，經試射8.7mm及9mm子彈各1顆均可擊發，認均具有殺傷力。
⑷其他送鑑定物無殺傷力或未見改造情形等情。
有該署88年10月22日刑鑑字第106302號鑑驗通知書（88年度偵字第9910號偵查卷第18頁--編號0000000000號槍枝、改造8.7mm子彈2顆部分）、89年9月13日刑鑑字第131307號鑑驗通知書（89年度偵字第6517號偵查卷第15頁--編號0000000000號、0000000000號槍枝部分、改造9mm子彈1顆部分）各1件在卷可證。
２另關於被告於本院前審所抗辯稱：扣案之海盜式掌心雷仿DERRINGER雙管手槍部分，其槍管有「防改造設計」、扣案之貝瑞塔仿BERETTA半自動手槍部分，滑套內之撞針座為塑膠材質，不能承受擊發之力道，未具殺傷力云云。
⑴此部分經本院更㈡審送請刑事警察局鑑定結果認定：①海盜式掌心雷仿DERRINGER雙管手槍（編號0000000000號），經檢視，槍管內阻鐵業已遭車除，至於原槍管是否具有「防改造設計」，無法研判；
槍枝經裝填適用子彈（直徑5.5mm金屬彈丸，重約1克）試射，測得彈丸發射速度為113公尺／秒，計算其發射動能為6.38焦耳，單位面積動能為26.87焦耳\平方公分；
②貝瑞塔仿BERETTA半自動手槍（編號：0000000000號），經檢視，槍枝之撞針座為塑膠材質，認可承受子彈擊發之力道；
槍枝經裝填適用子彈（直徑7.9mm金屬彈丸，重約3.4克）試射，測得彈丸發射速度為112公尺\秒，計算其發射動能為26.97焦耳，單位面積動能為55.02焦耳\平方公分；
⑶依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳\平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局96年1月19日刑鑑字第960188796號函附本院更㈡審卷第46頁可查。
⑵又被告於本院審理中仍爭執扣案之槍枝應未具殺傷力云云，並聲請再送鑑定，經本院再委請內政部刑事警察局鑑定結果認：①送鑑海盜式掌心雷改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）係【車除原槍管內阻鐵而成之改造手槍，至原槍管是否具有防改造設計，而無法將槍管內徑打通成同心軸，本局無法鑑驗；
②送鑑貝瑞塔改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）及改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），經檢視之槍機部分（含撞針座）均為塑膠材質，未發現改造之情形，【另槍管部分均係更換土造金屬槍管而成】；
③上述送鑑槍枝3枝，經本局鑑驗結果，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力。
④送鑑改造子彈2顆，其中1顆業已試射【即如附表一編號3號之部分】，餘未試射子彈1顆，經試射，無法射擊，認不具殺傷力。
此有該局96年8月29日刑鑑字第0960120112號函附於本院卷第35頁可佐。
⑶復參以被告於原審審理時已供承，部分槍枝係以車床將槍管內之阻鐵車通之方式加以改造，暨曾於改造完成後在其住處臥室內試射等語，此均如上揭理由二之㈠所述，係與上揭鑑定報告所認定被告改造槍枝、子彈、及具有殺傷力內容相當。
是被告抗辯稱其所改造之槍枝未具有殺傷力云云，委無足取。
㈢此外，且有彰化縣警察察局鹿港分局鹿警刑字第3043號警卷職務上製作之檢查紀錄表、現場相片6張（該警詢卷第3、5頁）、彰化縣警察局二林分局職務上製作之現場檢查紀錄、查獲物品清冊各2件、現場相片2張（88年度偵字第9910號偵查卷第6～10頁）、彰化縣警察局職務上製作及檢附之搜索扣押筆錄、扣案證物一覽表各1件、查獲物品相片1張（彰警刑字第34148號警卷第5～6、8頁）等文書證據附卷、暨復有上揭槍彈、附表一（除編號18、19、27號部分外）所示改造槍彈之工具扣案可資佐證，被告上揭所辯無非為事後避就卸責之詞，不足以採信。
本件事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、查刑法業於中華民國94年2月2日總統令修正公布，並自95年
年7月1日施行。
被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
㈡修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。
按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理。
而本件被告於舊法時期所犯之數次製造槍枝、子彈罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應分別以製造槍枝、子彈罪論以1罪，並各得加重其刑至2分之1；
而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果即依數罪併罰規定論斷，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以1連續製造槍枝或子彈罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，而適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續犯。
㈢易服勞役折算標準部分：
修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日。」
，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
四、另被告之辯護人辯護意旨所稱被告於88年10月13日下午23時、88年10月14日0時30分、89年8月28日下午17時50分為警查獲改造槍枝、子彈之部分，應有刑法第62條自首規定之適用等語。
此查，按「連續犯係裁判上之一罪，其刑罰權亦屬單一，無從分割，故其中一部分行為，既已被偵查機關發覺，雖在司法機關訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，僅能謂為自白，並不符合法第62條之規定，而認對全部犯罪有自首之效力，予以減輕其刑。」
、「刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；
而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。」
，最高法院81年度臺上字第4703號、90年度臺上字第5435號裁判意旨參照。
本件被告所犯上揭多次改造槍枝、子彈行為，係基於概括犯意為之，應認有刑法修正前第56條連續犯規定之適用，且上揭多次為警查獲被告持有扣案之槍枝、子彈後，被告再供承稱其有改造槍枝、子彈等語，被告於持有槍彈之犯罪行為既已為承辦警員查悉，嗣再供稱其有改造槍枝、子彈等語，自與刑法第62條自首要件未符，依據上揭說明，被告於為警查獲持有扣案之槍枝、子彈後，再向承辦警員供承稱其有改造槍枝、子彈行為，並無從依據自首規定予以減輕其刑。
五、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日經修正公布，並自公布日起施行。
比較修正前、後之規定，關於第11條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪則經刪除，改依第8條第1項處斷，刑責部分則由5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金提高至無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金；
第12條第1項關於未經許可製造子彈罪之構成要件與罰則均未變動，比較新、舊法之規定，製造槍枝部分以舊法為有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書之規定論處；
於被告製造子彈部分之行為固無新、舊法比較之問題，就製造槍枝部分則應適用行為時之舊條例加以處斷。
核被告製造子彈部分之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪、同條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪（即如附表一編號3之原未依實射鑑定，再由本院委請上揭鑑定機關實際試射鑑定之部分）；
被告製造槍枝部分之行為，則均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。
被告持有改造玩具槍、彈之行為，均為其改造槍、彈之行為所吸收，均不另論罪。
又被告先後多次改造手槍、子彈罪，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯論以未經許可改造槍枝、未經許可改造子彈既遂之一罪，並依法加重其刑。
被告製造槍枝及製造子彈2罪間，被告於本院審理中已供述稱係同一時間內為之，本院依卷內事證，亦無從認被告就此之供述有何違背客觀常理之處，復基於罪疑有利於被告之原則，本院認定被告上開供述係同一時間內改造槍枝、子彈之內容為可採，並就被告製造槍枝、子彈之2罪，依據想像競合犯之規定，從一重之製造槍枝罪處斷，公訴意旨認被告改造槍枝及子彈應予分論併罰，尚有未洽，併此敘明。
被告改造編號0000000000號槍枝併案部分，雖未經起訴，惟與其餘已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。
原審以被告犯行明確，予以論科，固非無見，惟原審就被告另犯改造編號0000000000號槍枝及改造直徑9MM子彈部分，未及併予論科，暨於如附表一編號3原未經實際試射鑑定之子彈1顆，經本院再送請上揭鑑定機關鑑定結果，並未具有殺傷力，原審誤認為具有殺傷力等，均有未洽。
被告以其所改造之槍枝未具有殺傷力等提起上訴，並無理由，檢察官上訴意旨指原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之動機、改造之槍枝數量不少，犯罪後於警詢、偵查、原審法院審理、本院前審歷次坦承犯行，態度尚佳，惟改造槍枝危害對於社會治安造成潛在甚鉅，不宜輕縱等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
扣案如附表一編號1、2之可發射子彈具有殺傷力之槍枝2枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、附表二編號1可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號號）均係違禁物，應予宣告沒收；
另扣案之如附表一編號4至39號（編號18、19、27號不具殺傷力之手槍各1支除外）及附表二編號3所示之物，均係被告所有供改造槍、彈所用之物，均併予宣告沒收。
至於扣案之如附表一編號3之具有殺傷力、未具有殺傷力子彈各1顆、附表二編號2具有殺傷力之子彈1顆，業於送鑑驗時經試射擊發完畢，已失子彈之型式，故不再併予宣告沒收。
末查，被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之罪，依修正前同條例第19條第1項規定，原應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作3年，惟該條強制工作之規定，業經總統於90年11月14日明令公布刪除，爰不予宣告強制工作，併此敘明。
五、移送併案意旨略稱：被告於89年8月初，持具有殺傷力改造貝瑞塔手槍乙支（槍枝管制號碼0000000000號)及彈殼1顆委託蕭英杰保管，蕭英杰藏於員林鎮○○路298號5樓之2，嗣因怕被查獲，再將該把手槍改藏於員林鎮○○里○○路456號前草叢中，後因持有毒品安非他命為警員巡邏時查獲，自動帶同警員提出上開槍、彈殼。
因認為被告涉嫌持有槍、彈罪（89年度偵字第6519號)云云。
按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。
經查：被告自始至終均堅決否認委託蕭英杰保管槍、彈，而蕭英杰雖供稱被告於89年8月初，在彰化員林鎮○○路298號5樓之2，委託伊保管槍、彈，但無其他積極證據，足以佐證蕭英杰上開供述與事實相符，參酌蕭英杰在警訊中又證稱被告曾於89年8月26日晚上，率同4、5名男子持木棒毆打伊，造成伊頭部、雙肩、後背部受傷等語，則無法排除蕭英杰挾恨報復，而誣指被告乙○○委託伊保管槍、彈之可能，且被告此部分所涉犯行，更經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第4184號不起訴處分在案，此亦有該不起訴處分書1件附於本院卷第47頁可憑，基於罪疑惟輕原則，本件併案部分被告乙○○持有槍、彈罪嫌，尚屬不足，應退回由原檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第12條第1項、第5項，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑第56條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
附表一：
┌───┬──────────────┬───────┬────────┐
│編號 │ 名 稱 │ 數 量 │ 附 註 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│1 │ 海盜式掌心雷改造手槍 │1支 │有殺傷力 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│2 │ 貝瑞塔改造手槍 │1支 │有殺傷力 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│3 │ 改造子彈 │2顆 │均已試射，其中1 │
│ │ │ │顆具殺傷力，餘1 │
│ │ │ │顆未具有殺傷力 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│4 │ 改造槍管用鐵管 │1支 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│5 │ PPK手槍彈匣 │1個 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│6 │ 改造左輪手槍半成品零件 │1包 │未發現改造情形 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│7 │ 改造子彈彈殼 │2包 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│8 │ 銅製彈頭 │1包 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│9 │ 底火 │1包95顆 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│10 │ 鉛彈頭 │1盒 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│11 │ 黑色火藥 │1小包 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│12 │ 游標尺 │2支 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│13 │ 手提電動砂輪機 │1台 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│14 │ 雕模機 │1台 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│15 │ 改造工具 │1批 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│16 │ 使用過砂輪片 │4片 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│17 │ 改造槍枝用參考書 │1本 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│18 │ 克拉克玩具手槍 │1支 │不具殺傷力 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│19 │ PPK改造手槍 │1支 │不具殺傷力 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│20 │ 電鑽 │1支 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│21 │ 瓦斯噴燈 │1支 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│22 │ 底火 │1包85顆 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│23 │ 改造工具 │1盒 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│24 │ 鋼珠 │3顆 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│25 │ 45子彈半成品 │1顆 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│26 │ 50機槍彈頭 │1顆 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│27 │ 仿貝瑞塔手槍 │1支 │不具殺傷力 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│28 │ 卡榫 │1個 │玩具槍用金屬卡榫│
│ │ │ │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│29 │ 底火 │3個 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│30 │ 彈頭 │3顆 │直徑約8mm米鉛質 │
│ │ │ │彈丸 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│31 │ 鋼珠 │3顆 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│32 │ 銅條 │1支 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│33 │ 鋼管 │3支 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│34 │ 銼刀 │1支 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│35 │ 鉗子 │1支 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│36 │ 砂輪機 │1台 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│37 │ 紗布 │1片 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│38 │ 試射鐵板蓋 │1片 │ │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│39 │ 通條 │1支 │ │
└───┴──────────────┴───────┴────────┘
附表二：
┌───┬──────────────┬───────┬────────┐
│編號 │ 名 稱 │ 數 量 │ 附 註 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│1 │ 改造貝瑞塔手槍 │1支 │有殺傷力 │
│ │ │ │槍枝管制編號1102│
│ │ │ │164862 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│2 │ 改造9mm子彈 │1顆 │有殺傷力 │
│ │ │ │已實際試射完畢 │
├───┼──────────────┼───────┼────────┤
│3 │ 玩具金屬空彈殼 │1顆 │ │
└───┴──────────────┴───────┴────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者