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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2832號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊志航律師
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第578號中華民國97年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第1762號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知南投縣信義鄉○里○段302、409地號（下簡稱系爭土地）土地為原住民保留地，為中華民國所有而交由行政院原住民委員會管理，其雖曾於上開302地號土地申請登記地上權，權利存續期間自民國82年8月11日起至87年8月10日止，且未於上開權利存續期滿後依原住民保留地開發管理辦法申請所有權之登記。
詎乙○○竟意圖為自己不法之利益，未經主管機關之核准或同意，自96年3月間某日起，擅自在南投縣信義鄉○里○段302、409地號土地上砍伐林木面積達2.38公頃，並僱請不知情之林逸青在上開土地上搭建簡易工寮及鐵皮屋各1座及砍伐樹木，因認被告涉犯山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項之在山坡地上擅自墾殖罪嫌。
二、訊之被告否認有上開犯行，辯稱：伊祖先早年在系爭土地進行開墾，伊於七十六年接手至今，乃在中華民國政府遷台以前自始在該土地使用之原住民，乃在法令之前即自始使用該土地之人，有使用之正當權源，並非「擅自」墾殖等語。
三、本件公訴人起被告涉犯山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項之罪嫌。
按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，固為山坡地保育利用條例第10條、第34條所明定。
惟該條之罪係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定。
必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。
如已得所有權人同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，即無成立該罪之餘地（最高法院82年度台上字第3133號判決參照），核先敘明。
四、首查：坐落南投縣信義鄉○里○段302地號土地為原住民保留地，屬行政院原住民委員會管理之國有土地，而被告於82年8月11日經登記為地上權人，有土地登記公務用謄本一份在卷可稽（見偵查卷第37頁），足見被告原即為302地號土地之地上權人；
況被告於97年7月間向南投縣信義鄉公所申請登記為上開302地號土地所有權人，亦經南投縣信義鄉公所原住民保留地土地權利審查委員會通過，有南投縣信義鄉公所函文附卷可憑（見原審卷第118頁）被告既為地上權人，且申請登記為所有權人，亦經審查核准，揆諸前說明，其對該山坡地自屬有正當使用權源，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，而不構成該條之罪。
五、次坐落南投縣信義鄉○里○段409地號土地為原住民保留地於五十八年登記為所有權人中華民國，管理者為原住民族委員會，有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第110頁）。
被告辯稱：該土地原即為伊祖先在該處使用，並有申請為地上權人等語，伊有使用之正當權源等語。
經查：㈠南投縣信義鄉公所曾於八十餘年間就原住民保留地有清查使用情形，沙里仙段409號於當時之使用清冊未有註記是何人使用，固據信義鄉公所村幹事戊○○證稱屬實，惟戊○○亦證稱原住民使用原住民土地而沒有在土地清冊上登記的情形很多，只要他們申請，符合個人面積不超過1.5公頃，符合土地分區使用管制規定，再確認他們是使用人，我們就可以輔導他們依照程序取得地上權或所有權。
而證人甲○○於本院證稱：伊使用沙里仙段301號土地，有有地上權。
是伊祖父傳給伊父親，伊父親再傳給伊使用的。
沙仙里段409號土地在伊地的隔壁下側左邊。
乙○○還很小在讀書的時候，都有跟他的父親在那塊地上工作。
乙○○父親過世之後，系爭土地由乙○○和他的家人使用，其上有有苦茶、杉木、20世紀梨。
乙○○的父親之前就在那塊土地上耕作，該土地地號為302地號、409地號。
（見本院卷第111頁）。
又證人即信義鄉公所村幹事戊○○亦於本院證稱：被告亦曾就沙里仙段409號土地申請登記為地上權人，因申請面積超過1.5公頃，而遭退件，其後被告改以其子伍耿均、伍韋翰兩人名義申請，因為每個人申請面積圴未逾1.5公頃，符合原住民保育地開發辦法第10條規定，經場勘查確認申請人有耕作、管理的事實，該地有山路、有茶園，該土地確信有管理十幾年以上，堪認有人管理由來已久，係申請人管理該土地。
因而於97年6月第六次土地審查委員會審查通過依照原住民保留地開發管理辦法第9條第1項第2款所載之規定分配該土地予伍耿均、伍韋翰等語（見本院卷第108頁以下）。
按證人甲○○、戊○○在本院經具結，如為虛偽陳述需負偽證之重責，核無甘冒刑責為虛偽陳述之必要，本院認上開證詞，尚無不可採之理，應堪採信。
參以被告之子伍韋翰、伍耿均三人由請地上權設定經核准，並已登記為地上權人，有南投縣信義鄉公所函文、他項權利證明書可考（見原審卷第118、176、177）。
是以雖南投縣信義鄉公所有調查沙里仙土地之使用情形，其中沙里仙段409號未登記何人使用，但此不足以認定被告之祖先未在該地使用，反而依證人甲○○、戊○○之證詞足以證明被告之祖先原亦在沙里仙段409號該土地上使用之事實。
㈡查現行原住民保留地濫觴，始於日據時期，總督府將把台灣的山地區分為「要存置林野」、「準要存置林野」及「不要存置林野」，其中「準要存置林野」，又稱為「番人所要地」（或高砂族保留地），面積約24萬餘公頃，是專門供給傳民耕作使用，這類的土地是原住民保留地的基礎。
臺灣光復後，早期沿襲日本人舊有的土地制度和管理的範圍，民國36年間將「番人所要地」範圍土地定名為「山地保留地」，民國79年間將「山地保留地」之名稱修改「山胞保留地」，並由行政院訂定「山胞保留地開發管理辦法」，民國83年為了配合憲法的修改，又把「山胞保留地」名稱修改「原住民保留地」，故原住民保留地係為原住民祖先原始並延續其後代繼續使用之土地，為原住民獨有的生活空間，是一種專屬特有權利。
為使原住民恢復取得原住民保留地之權利，依山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內原住民保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。
其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；
其開發管理辦法，由行政院定之。」
，並將原住民申辦設定原住民保留地耕作權、地上權登記，及其他項權利期滿五年，無償取得所有權之要件，分別規定於原住民保留地開發管理辦法第8、9、12及17條。
且目前尚有原住民符合前開管理辦法得設定耕作權或地上權之要件，尚未申請之情形,此有行政院民住民民族委員會函文可稽（見本院卷第32頁）。
證人即行政院原住民委員會企劃處課長雅柏甦詠.博伊哲努(原名丁○○）於本院證稱：原住民有使用土地的事實，我們都認為是合法的使用，所以我們才會在原住民保留地開發管理辦法規定原住民只要有使用事實，就可以設定他項權利，並於經過五年之後取得所有權。
至於鄉公所調查之使用清冊上記載有案固可認定有使用之事實，但使用清冊是於50幾年鄉鎮公所所調查，當時有很多遺漏（即原住民有使用事實，但沒有記載於清冊上），如果他有使用的事實，還是可以設定他項權利，並於滿5年後，取得所有權等語（見本院卷第175頁以下）。
足以證明原住民如其祖先自始在該原住民保留地有使用之事實，即被政府為有合法之使用，得申請為地上權人，滿五年後，再申請為所有權人，至使用清冊有無登記僅係參考之資料而已，並非僅以使用清冊為準甚明。
㈢茲沙里仙段409號既係被告之祖先自始即在該地使用，被告亦其後傳承使用，有如前述，被告亦因此而申請登記為該土地之地上權人，嗣因其申請面積超過每人可以申請之面積之理由被駁回申請，其後被告乃以其子伍韋翰、伍耿均名義出面申請登記為地上權人，經鄉公所幹事勘驗確有已使用十多年之事實，准予設定地上權，並登記在案，則被告在沙里仙段409號土地上為墾殖，主觀上無竊占之故意，客觀上，亦為政府承認並輔導設定其子為地上權人，經過五年再登記為所有權人，揆諸前說明，其對該山坡地仍應屬有正當使用權源（蓋原住民既早在該地使用，嗣政府來台，劃為國有地，豈能反指原住民繼續使用該土地為竊占、擅自墾殖？），縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，而不構成該條之罪。
六、查系爭二筆土地既係被告先祖早已使用之原住民土地，有如前述，縱認被告曾如前揭公訴意旨所述，自96年3月間某日起至同年3月26日經警查獲為止，有在上開土地上砍伐林木並僱請不知情之林逸青搭建簡易工寮及鐵皮屋各一座及墾殖等行為，亦不該當山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，此外復查無其他證據足以證明被告確有公訴人所指此部分涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，自應無罪之諭知，原審未詳為勾稽，論被告有罪，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判諭知無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩
法 官 蔡 王 金 全
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
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