臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,1219,20090901,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1219號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
3號
乙○○
上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第795號中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第26274號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、上訴人即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不服原審判決對被告甲○○、乙○○被訴刑法第268條之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪嫌不另為無罪諭知部分提起上訴，其上訴意旨略謂：㈠原審判決認定被告甲○○、乙○○被訴刑法第268條之意圖營利提供賭博場所罪、聚眾賭博罪，應與刑法第268條之構成要件不符，所持論據略為：按供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意，始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。

另按在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。

而本案之犯罪事實，僅係被告甲○○、乙○○單純提供上開賭博機具與賭客對賭，並無查得向客人收取場地費或抽頭之情形，是被告甲○○、乙○○雖共同在上址之公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替渠等與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符，自難以此相繩。

㈡惟原審所持法律見解，容有再行斟酌餘地：按刑法第268條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件。

又電子遊戲機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性得比擬，此從經營者必須花費鉅資購買或租用遊戲機台，聘雇員工兌換現金，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等提供賭博場所以擺設電子遊戲機與之對賭之行為，亦同時具有營利之意圖（參照臺灣高等法院97年度上易字第1658號、97年度上易字第2178號、97年度上易字第584號、97年度上易字第2176號刑事判決）。

查被告甲○○經營「玖隆商行」，在店內擺設「跑馬二人座」等機台，並僱用與之有意圖營利提供賭博場所及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡之店員乙○○，擔任開分、洗分及兌換現金之工作，透過機台設定之操作方式，在客人中獎時，以1：1之比例供客人洗分換取現金，此財物之取得本質上即具有偶然性及射倖性，核屬賭博行為無疑，且因經營時間之持續、多數不特定客人之先後進出、可透過人為操控賠率之方式決定莊家輸贏比例等節，被告等經營此業，顯然具有持續營業以牟利之反覆性質，則甲○○、乙○○基於同一營業犯意，於持續之時間內，在同一公眾得出入之地點，供給擺設有賭博性電動玩具之場所，與不特定客人對賭，核其等所為，均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及第266條第1項前段之普通賭博罪。

被告甲○○、乙○○2人，就上述犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

是原審適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。

三、按取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據取捨及認定事實所為之判斷倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指其違背法令。

次按，在便利商店內未經營業許可擺設遊戲機具而與不特定人賭博，除該當電子遊戲場業管理條例第22條之罪及刑法第266條第1項前段之賭博罪外，是否另該當刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪？實務見解向來紛歧，肯定說與否定說互為伯仲，難分軒輊，此參臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號即明。

查，經本院依形式上審查，原判決已就被告二人所為如何不該當於刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪嫌，詳為說明其採證、認事之理由，難謂無據。

檢察官上訴意旨僅係以一己之法律上見解指摘原審判決法律見解不當，並非係依據卷內訴訟資料或提出新事證以指摘或表明原審判決有何違反證據法則、經驗法則及論理法則等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自難認符合首揭之上訴具體理由，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 真 明
法 官 賴 恭 利
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日