臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,1441,20090911,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1441號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第2119號中華民國98年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第5688號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判，係指參與於實質上與實體上裁判形成有關之審判程序而言，故如僅參與判決之宣示，或開始再審、延長羈押、推事迴避等之裁定程序，甚或形式裁判（例如，不受理、免訴或管轄錯誤之判決）之審判程序，均不在上開規定之列，是以本件受命法官固然參與前審關於合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判之程序之裁定，然非形成原審實體裁判心證之法官，自無庸自行迴避，先此敘明（最高法院29年上字第414號、90年台上字第7832號判例參照）。

二、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀；上訴書狀並應敘述具體理由，此為法定必備之程式。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院，逾期未補提者，第一審法院應定期間先命補正。

倘上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題，此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條及第367條之規定自明。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）。

若僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上開意旨指出具體事由；

或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第3967、3894、3889號判決意旨參照）。

三、經查：本件上訴人即被告甲○○於98年8月5日向原審法院提出之上訴理由狀內，僅泛言其犯後態度良好且其妻子生病，家中經濟不寬裕，請求減輕其刑，未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，即與未敘述具體理由無異。

是上訴人提起本件上訴之理由既非屬具體，核係違背法律上之程式，且本院審酌卷內所有訴訟資料，關於原審判決之認事、用法及量刑，並無顯然於判決有影響之不當或違法，爰不經言詞辯論，逕行判決駁回被告之上訴。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 如 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 如 慧
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日