臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上更(一),143,20090924,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第143號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 熊治璿律師
林巧雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度重訴字第10號中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵續一字第3號），提起上訴判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，販賣第二級毒品所得新台幣壹佰貳拾萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）九十年三月二十七日前之同年三月間某日某時許，在不詳地點，以每公斤新臺幣（下同）四十萬元之價格，販賣甲基安非他命三公斤予甲○○。

嗣甲○○（現上訴最高法院審理中）於同年三月二十七日將上開甲基安非他命託由丁○○（業經原審法院另案判處有期徒刑六年確定在案）以纏繞於腰、腹部夾帶之方式，搭機私運安非他命前往美國關島，欲販賣予第三人，於同日在關島為美國緝毒局人員查獲，並扣得上開甲基安非他命（現扣於美國緝毒局），因而循線查悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年九月一日修正施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖定有明文，然九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，亦為刑事訴訟法施行法第七條之三所明定。

是被告以外之人於審判外之陳述，如於刑事訴訟法修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，即應認為有證據能力（最高法院九十三年度台上字第四四○○號判決參照）。

查本件證人李惠貞於九十一年二月二十三日偵查中之供述，為刑事訴訟法修正前所進行之訴訟程序，雖證人李惠貞於檢察官訊問時所為之上開陳述，並未經具結，但當時（即修正前）之刑事訴訟法，並無證人須經具結始有證據能力之規定，且檢察官係依共同被告之身分訊問李惠貞，依當時刑事訴訟法第一百八十六條第三款之規定係屬不得令其具結之情形，是依上開規定，該證人之上開陳述，其效力均不受影響。

況證人李惠貞並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告辯護人，亦未釋明該證人上開供述有顯不可信之情況，是本院認該證人上開偵查中之所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依同法第一百五十九條之一第二項之規定，自應具有證據能力。

綜上，證人李惠貞之上開陳述，非不得為證據，合先說明。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○雖矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊僅在案外人蕭森良住處碰過李惠貞一、二次，不可能販賣甲基安非他命給李惠貞。

至李惠貞將上開甲基安非他命託由丁○○以纏繞於腰、腹部夾帶之方式，搭機私運甲基安非他命前往美國關島，欲販賣予第三人之事，伊並不知情云云。

惟查：

（一）上開三公斤甲基安非他命確係李惠貞委託丁○○以纏繞於腰、腹部夾帶之方式私運至美國關島，欲販賣予他人，丁○○於九十年三月二十七日攜帶該甲基安非他命，在美國關島被美國緝毒局人員查獲，並扣得上開甲基安非他命等事實，業據證人丁○○於原審審理時證述屬實（見原審卷第六七頁至第七○頁）。

且證人李惠貞於原審審理時亦結證稱：「丁○○於九十年三月二十七日所夾帶之毒品（甲基）安非他命是我交給丁○○」等語（見原審卷第七三頁）。

另證人丁○○因參與上開運輸、販賣甲基安非他命，因而經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑六年確定在案，亦有該院九十三年度重訴字第一號刑事判決一份在卷可稽（見本院前審卷第六二頁至第六四頁），足見證人李惠貞確有於九十年三月二十七日前購得三公斤甲基安非他命，並將該三公斤甲基安非他命交予證人丁○○，再由丁○○於九十年三月二十七日夾帶至美國關島，而在該地遭查扣等事實，應可認定。

（二）被告確曾於九十年三月二十七日前之同年三月間某日某時許，在不詳地點，以每公斤四十萬元之價格，販賣上開甲基安非他命三公斤予甲○○等事實，業據被告於警詢時供稱：「甲○○約在我與阿宏見面前二天，有打我0000000000號電話聯絡說他會找一名叫阿宏的人來找我，要我幫忙找賣主，所以我才會與阿宏見面，他說要買三公斤安毒品，並他把帶來的錢拿給我看，手提袋內約有一百二十萬元．．．我就叫『白豬』這個朋友出來與『阿宏』見面，事後當天晚上十一或十二點左右，阿宏有打我行動電話，說他們成交三公斤，地點我不清楚，（甲○○成交之前）只打一次電話給我」等語（見2731號偵查卷第29頁反面至第30頁，）核與證人甲○○於偵查中證稱：「我找丙○○要貨或我直接向屏東東港綽號『都仔』男子調貨，取貨後拜託丁○○拿貨至關島交與江扇斗，第三、四次是丙○○調來的，第三次二.五公斤，第四次是三公斤，每公斤我交與丙○○五十萬元」等語（見他案卷第五四頁），除四十萬元與五十萬元部分有所出入外，其餘情節均相符合，而被告於警詢中所稱綽號「阿宏」、「白豬」之人，均未能提出姓名、年籍供警方查詢，且被告事後於另次警詢時供稱：「第二次訊問中我提到的「阿宏」、「白豬」源頭的部分，這是我編造的」等語（見2731號偵查卷第34頁反面），被告於警詢中所提及之「阿宏」或「白豬」之人既係被告所捏造，是販賣甲基安非他命與甲○○之事應係由被告與甲○○聯繫無疑；

又依被告於警詢時之供述，被告與甲○○聯繫完成交易甲基安非他命乙節，益見被告確有於九十年三月二十七日前之同年三月間某日某時許，在不詳地點，販賣三公斤甲基安非他命予甲○○之事實無訛，至於每公斤之價格應以最有利於被告之價格認定，本院認每公斤之價格應為四十萬元。

（三）至證人李惠貞於原審審理及本院審理時雖翻異前供，改稱上開甲基安非他命係其向案外人蕭森良（已死亡）買的，並非向被告買的等語，惟經核不僅與上開事證不符，且被告於警詢即供稱：阿宏曾跟我說要我找人帶東西過去說有錢賺的，我就介紹蕭森良等語（見2731號偵查卷第32頁反面）參以上開阿宏被告供稱係其所編，足認案外人蕭森良係被告派往美國關島之人，且係聽從被告之指示攜帶東西（應指毒品）至美國關島，蕭森良既係受人指示攜帶毒品闖關之人，應非提供毒品之上源，足見證人甲○○此部分所陳，顯係事後迴護被告之詞，並不足取。

（四）又上開甲基安非他命現雖扣於美國緝毒局，以致無法送請我國相關機關鑑定該物品是否屬甲基安非他命，惟該物品確係甲基安非他命，有美國司法部緝毒署香港駐國辦公室於九十年四月十九日及同年五月十一日傳真給內政部警政署刑事警察局之傳真函二份在卷足憑（見他案卷第一二頁反面至第一六頁），且經證人李惠貞、丁○○二人證述在卷，已如前述，而被告對於該信函有關驗出毒品反應部分並不爭執（見原審卷第26頁），是該三包物品應係甲基安非他命無疑。

（五）至證人戊○○於本院前審審理時結證稱：「我認識被告，是我以前在市場做生意，他跟我買水果而認識的。

甲○○是我的妹妹，她去過美國關島，但我不知道她去做什麼，她在那邊打過好幾次電話給我，其中有次打電話回來，叫我去找被告，說『叫被告去幫她找老闆』，我就叫我兒子去問被告的住處。

後來我找到被告，甲○○打電話回來時，她問我被告的電話，我跟她講，請她直接打給被告，後來甲○○再打電話回來時就未請我做什麼事。

我與甲○○原來都沒有被告的電話，甲○○在警詢說平常都不用電話跟被告談生意，所以才要我去要被告的電話等語是對的。

另被告後來去拿了一公斤的海洛因，快遞到美國關島去之事，我並不知道」等語，經核並無法資為有利於被告之證明。

（六）又被告雖否認販賣上開甲基安非他命，以致本院無從計算其販賣上開甲基安非他命所得利益，然販賣第二級毒品罪，為無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，苟非有利可圖，衡情被告應無甘冒重典鋌而走險之理，是被告主觀上應具有營利之意圖甚明。

（七）綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。

至證人甲○○於偵查中雖指稱其另有一次向被告購買二.五公斤之（甲基）安非他命等語，惟此部分不但為被告所否認，且復無其他證據足資佐證，是此部分並不能證明。

另被告於原審法院九十四年度訴字第二五三八號偽造文書等案縱曾自白其出售帳戶予他人，惟與本件待證事項無涉，是不能以該案被告曾自白，本件被告未經自白，即認本件被告並無販賣上開甲基安非他命之犯行。

均併此敘明。

三、被告行為後，中華民國刑法於九十四年二月二日經總統華總
一義字第09400014901 號令修正公布，並自九十五年七月一日施行。
其中關於罰金最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元一元以上為重，並非較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前刑法第三十三條第五款關於罰金最低額之規定。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，不得非法販賣。
又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日修正公佈規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」，於同年月22日施行，修正前之規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」
，比較新舊法結果，以修正前規定較為有利於被告，應適用修正前之規定。
故核被告所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪，其販賣前之持有第2級毒品行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
原審判決認被告罪證明確予以論罪科刑固非無見，惟原審判決未及就98年5月20日修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定予以比較適用，顯有未洽，又本件鑑定結果為甲基安非他命，原審竟認定被告所販賣之第二級毒品為安非他命，亦有未洽。
另被告稱販賣三公斤第二級毒品，每公斤僅四十萬元，原審未予說明其不可採之理由，遽認本件每公斤販賣價格為五十萬元，復有不當。
被告上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之品行、智識程度，為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品甲基安非他命以營利，助長社會不良風氣，及其所販售之毒品數量、販售所得財物一百二十萬元等一切情狀，量處被告有期徒刑八年，以示懲儆。
又以被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之一百二十萬元（四十萬元乘以三等於一百二十萬元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又證人丁○○攜帶至美國關島時被查獲之上開甲基安非他命三公斤，已由被告販售予李惠貞，已非被告所有，故不於本件中宣告沒收銷燬之，亦附此說明。
五、另扣案之第二級毒品甲基安非他命八三八點三公克、毒品包裹包裝盒一個、包裹包裝紙一副、保麗龍包裝盒一個等物，係關於被告於九十年五月十四日在苗栗縣公館鄉速利快遞公司，郵寄該扣案之甲基安非他命八三八點三公克至美國關島予李惠貞，此部分未經檢察官起訴，又無證據足認與本件起訴部分有何裁判上一罪關係，本院自無從併予宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處理，亦附此說明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 胡 忠 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
附錄法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。