臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1082,20090924,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1082號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 凃榆政律師
張育華律師
莊惠萍律師
被 告 丁○○
號
乙○○
戊○○
上三人共同
選任辯護人 賴淑惠律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第703號中華民國98年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第12491號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告丙○○、丁○○、乙○○、戊○○犯罪而諭知無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由及證據。

二、本件上訴意旨略以：㈠證人張大欽於民國94年11月24日在調查站（即法務部調查局中部地區機動工作組）製作筆錄時證稱：94年9月下旬被告丙○○主動向伊提出要幫忙處理部分卡債，但要求伊提高給予未按契約施作之「施工中臨時排水防災」及「施工便道及運輸道路維護費」等二工項之工程費用比例，伊因為積欠卡債，一時未考慮太多就答應，並於9月12日及18日指示被告丁○○浮報「施工中臨時排水防災」及「施工便道及運輸道路維護費」款項，被告丁○○同意後即將伊所指示之數量及金額填寫在監工日報表中等語。

核與①被告丁○○於調查站製作筆錄時供稱：97年7月11日前幾天，張大欽要求伊將「施工中臨時排水防災」金額新臺幣（下同）116萬元列入監工日報表內，當時伊本來不同意，伊及被告戊○○、乙○○均向張大欽表示這不符合程序規定，張大欽即出示被告丙○○提出之施工位置平面圖、施工數量給伊看，並要伊依該平面圖及施工數量登載列計，伊看過後還是認為不符程序，不應登載列計，張大欽表示先列入，以後再召開會議確認，因張大欽是伊的主管，伊只好依其指示辦理，94年9月12日、18日監工日報表登載之情形亦如前述，而事實上德昌營造股份有限公司（下簡稱德昌公司）對該二項工程可能有施作一部分，但並未按照程序事先繪製草圖送審，事後再補送施工照片及位置平面圖，所以依契約規定本來就不應列入監工日報表上已施工項目，②被告乙○○於調查站製作筆錄時供稱：德昌營造公司雖曾施作該二項工程，但數量應無表列那麼多，③被告戊○○於調查站製作筆錄時供稱：94年9月12日所列之便道品質不好，數量沒有那麼多，94年9月18日該二項目並未施作等語大致相符。

㈡被告丁○○、乙○○、戊○○在公務機關之工務所等相關單位多年，處理公務機關之工程驗收、請款事宜經驗頗豐，對於所掌管之監工日報表所代表之意義及在該報表上蓋用印文所代表負責之法律效果，難諉為不知，況於原審審理時，渠等對於系爭工程之計價方式，亦均確認係採實作實算，既係實作實算，自必須依當場所實際測量及監工日報表上所載之數據為憑，是以於原審審理時，被告丁○○供稱：「伊製作完筆錄回去，翻閱資料，才發現承包商確實有送草圖到伊這邊，伊也有呈報上去」、被告乙○○供稱：「這二項假設性工程不是屬於伊的主要職務範圍，但伊有代監工過，若現場有狀況時，均反應給原負責監工之被告丁○○，當時跟調查局人員所說的是伊去現場看到部分，但該數量實際計算出來以前，並不一定沒有那麼多，伊說的是伊自己主觀看到的判斷，但實際數量是負責監工人員要去計算，有關乙式計價之規定在施工便道的臨時規定中，伊沒有去看到這個章節，所以不清楚當初約定為何」、被告戊○○供稱：「伊對該二項工程沒有實際參與監工，伊負責的污水、排水、自來水工程裡面沒有乙式計價方式，都是實作實算，所以在伊觀念裡面乙式計價是實作實算」等語，均與事實不符，並與渠等之經驗法則有違，且德昌公司果有補送草圖，則其實際工程施作與草圖有無相符，即應予審究，原對此部分卻漏未調查。

㈢原審判決謂張大欽在調查站製作筆錄時已罹患睡眠障礙、精神官能性憂鬱症，惟該些症狀應屬精神壓力、心情的低落鬱悶之病症，不影響其對於一般事理之認知，又張大欽證述被告丙○○期約行賄之日期縱然有瑕疵，亦僅係記憶錯誤，即印象有誤而已，非能因此而否定張大欽其餘之證詞。

㈣刑法第213條犯罪之處罰，以保護公文書之正確性為目的，只需登載之內容失真出於明知即屬之，且所謂足生損害於公眾或他人，只要該行為有損害公眾或他人之虞即足當之，不以實際發生損害為要件，本件不實登載之內容縱然未增加公庫支出，但已足生損害於系爭工程主管機關對於公共工程監工及監工日報表管理之正確性，自該當於本罪之構成要件。

認原審遽為有利於被告四人之認定，判決渠等無罪，自有適用法則不當之違誤，而提起上訴請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院30年上字第816號、92年台上字第128號判例)。

四、經查，張大欽於調查站所製作之筆錄係屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原不得作為證據，今因其已於95年3月26日被發現上吊自殺死亡，無法於審判中接受交互詰問調查，依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，張大欽之該審判外陳述，若經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，即得作為證據。

而㈠①張大欽自94年11月9日起即因罹患睡眠障礙、精神官能性憂鬱症至中山醫學大學附設醫院就醫，經歷94年11月16日、94年11月23日、94年11月30日、94年12月7日、94年12月21日、95年1月4日、95年1月18日、95年2月15日、95年3月15日數次門診後，仍不幸於95年3月26日被發現上吊自殺死亡（參原審二卷第198-201頁張大欽病歷資料，及相卷第3頁之臺中市警察局第四分局處理相驗案卷初步調查報告表暨報驗書）。

顯見張大欽於94年11月24日至調查站製作筆錄時，精神情況已有病徵而須就醫，且就醫後應無好轉，終至自殺身亡。

②張大欽雖謂94年9月下旬被告丙○○主動向伊提出要幫忙處理部分卡債，惟迄今並無證據可資證明被告丙○○有幫張大欽處理任何卡債之情事，且證人即張大欽之妻許秀紅於95年6月30日在檢察官偵訊中具結證稱：「（問：知否張大欽積欠信用卡債100多萬元？）他自殺前，我們這些親友已幫他處理卡債，只差玉山銀行的十幾萬元卡債而已，他弟弟張振益等人有帶他去發卡銀行協商還卡債之事，他自殺後，我也幫他將玉山銀行的卡債處理完了」（參偵1卷第41頁筆錄）。

茲被告丙○○果真主動提出以幫張大欽處理卡債之方式行賄，張大欽並果真因此令被告丁○○、乙○○、戊○○在本案三份監工日報表上為不實之登載，則居於承包商立場之被告丙○○，應不敢不兌現承諾。

然事實卻係被告丙○○並未幫張大欽處理卡債，張大欽之卡債均係由其親友代為處理，可見張大欽此部分所言，並非事實。

㈡①證人許秀紅於95年6月30日在檢察官偵訊中具結復稱：「（問：張大欽筆記本中記載〈問題又不是我惹出來的，隊長丟三個難題給我，我怎麼承受得了〉是何意？）應該是工程土方的問題，有進土方的有寫單據，也有沒有進貨單的土方要進來，隊長下令要讓他們進來，下令責任要讓我先生去扛，當時是我陪我先生於94年11月23日早上在內政部土地重劃局，由謝碧依做訪查時，我當時在我先生旁邊，也是聽他這樣講」（參偵1卷第42頁筆錄）。

②張大欽生前於其筆記本中記載：「問題又不是我惹出來的，隊長丟三個難題給我，叫我如何承受得了，人員又不支援我，我撐不下去了，各位再見了，官場文化沒有辦法」等字（參相驗卷第13頁）。

③張大欽於94年11月24日至調查站自首時陳稱：「我是因內政部土地重劃工程局第四開發隊辦理〈高鐵臺中車站地區區段徵收公共工程第二標工程〉有關相關土石方發生弊端，我前來自首」（參他字卷第69頁筆錄）。

④內政部土地重劃工程局（下簡稱土地重劃局）以94年11月25日地工正字第0945000145號函請臺灣臺中地法院檢察署偵辦「高鐵臺中車站地區區段徵收公共工程第一標公共工程第一標」工區內土石方疑遭盜採（運）販售圖利等嫌（參他字卷第1頁）。

足徵高鐵臺中車站地區區段徵收公共工程確實有發生土石方遭盜採（運）之弊端嫌疑，張大欽曾為了土石方弊案，於94年11月23日至土地重劃局接受訪查，翌日即94年11月24日至調查站自首時，也是為了土石方弊案，其筆記本之記載並顯示其係因與長官間之內部問題及官場文化，而萌輕生之意念。

是以張大欽自殺身亡，顯係與土石方弊案有關，卻看不出有和本案相關之任何端倪。

綜上，本院認張大欽在調查站製作之筆錄雖係為證明犯罪事實之存否所必要，但對本案並無可信之特別情況，上訴人復未舉證證明其有可信之特別情況，故尚不得作為證據。

五、次查，㈠被告丁○○、乙○○、戊○○於調查站製作筆錄時所言與渠三人在原審審理中所述雖不盡相同，但原審認為渠三人於審理中所述均可信部分，業經原審於判決中詳述理由（參原審判決第12頁㈦、第14-15頁㈨部分）。

㈡本件系爭二工項於90年至93年間，確實有施作，此經起訴書記載明確（參起訴書第2頁），並有該段時間之監工日報表65紙及施工照片20張附卷可稽（參原審一卷第36-110頁），被告丁○○嗣再依據該些監工日報表所登載之施作位置套繪於設計圖面計算出該二工項之數量及金額後，登載於94年7月11日、94年9月12日、94年9月18日之監工日報表上，此業經被告丁○○迭陳在卷，並提出計算說明一份供參（附於原審三卷第212-216頁）。

又被告丁○○於98年9月10日在本院審理中供稱：「這部分承包商在90年到93年間已經有施作，是沒有按照工程比例記載金額，因為要辦理工程假結算，所以我才會依據監工日報表的施工工項來計算，辦理假結算」、「合約規定是乙式計價，而施工規範是有規定要實作實算，所以我是以嚴謹的實作實算方式來計算，這是我個人嚴謹的行為」（參本院卷第119、120頁筆錄），其辯護人賴淑蕙律師具狀辯護稱：93年12月3日重劃處指示擔任監造之第四開發隊：「本工程進度已達百分之七十，監造人員應隨時進行竣工圖繪製及工程數量核算作業」，94年4月22重劃處再次建議：「本區工程已接近完工階段，各項工程施工完竣應即辦理竣工圖說繪製及編製結算明細表，期能依規定期限送核」，並提出土地重劃局市地重劃工程課工程施工查核人員93年12月2、3日施工品質查核紀錄表、土地重劃局工程施工督導小組94年4月22日工程施工督導紀錄表附卷佐證（參本院卷第84、90頁）。

今被告丁○○因本件工程已經施作相當之百分比，查核及督導人員再三指示編製結算明細表，而依指示以比較嚴謹之實作實算方式進行假結算，且計算得出之施工數量及金額，上訴人並未舉證證明也無任何證據足資證明有何錯誤或故意為不實之計算，則被告丁○○將計算之結果登載在該三日之監工日報表上，自無故為不實登載之情形。

㈢被告丁○○於98年9月10日在本院審理中供稱：「（問：為何會記載是94年7月11日、9月12日、9月18日之監工日報表，而不是記載施工結算、或是假結算、或是彙算表或是結算表呢？）因為90年到93年之間為求數量正確，所以在這三天完成計算，才會在監工日報表上記載，而且是因為假結算，跟估驗計價請款不相關，所以在監工日報表才簡略敘明」、「（問：為什麼名目或是項目上，還是用監工日報表，是否要故意造成混淆來圖利廠商請款？）工程局的監工日報表系統，是掌控所有數量計算，所以鍵入監工日報表記載，由電腦累加計算所有相關工程相關進度」、「（問：你們沒有其他另外程式，用來計算工程到某種進度來請款或假結算？）沒有，都是用監工日報表系統程式來做的」（參本院卷第119頁背面筆錄）。

再證人即前土地重劃局局長劉瑞煌於96年12月12日在檢察官偵訊中具結證稱：「請款一定要先填載在監工日報表上表示實測過」（參偵2卷第105頁筆錄）。

另該90-93年之監工日報表65紙均僅記載該二工項之施作位置，而94年7月11日監工日報表記載：「依現地實作數量檢討集結」（參原審一卷第112頁），94年9月12日監工日報表記載：「承包商檢送工程結算計算書數量檢討登錄」（參原審一卷第114頁），94年9月18日監工日報表記載：「本標第3次定案契約變更書，業經內政部94年9月15日台內中地字第0940051878號函備查，完成階段依實際丈量結果計入」（參原審一卷第116頁）。

綜上足見94年7月11日、94年9月12日、94年9月18日之監工日報表，確係記載本案二項工程90-93年施作數量及金額之計結情形，且該計結方式，依重劃局之作業設計，係以記入監工日報表之方式為之。

今上訴人既未舉證證明被告丁○○在監工日報表上為該二工項施作數量及金額之計結有何不可或違反規定之處，則被告丁○○依重劃局之內部作業設計，在監工日報表上記入該二工項施作之數量及金額，自無足生損害於系爭工程主管機關對於公共工程監工及監工日報表管理之正確性之情形

六、又查，德昌公司有補送變更草圖部分，業經原審於判決內記載明確（參原審判決第13頁），而德昌公司實際工程施作與草圖有無相符，則因①該二項工程已經不存在，無法實際比對。

②依據內政部高鐵臺中車站特定區區段公共工程細部規劃設計施工規範（第二、三標）第叁篇第一章第二節2.2及同章第十二節12.19規定：「施工便道及運輸道路維護費」係以「式」為單位丈量，依工程進度百分比計付，「施工中臨時排水防災」係以「式」計付，不另丈量（參偵二卷第128、144頁），可知該二工項均採「乙式計價」。

而「乙式計價」之約定多針對假設性工程而為，其實踐內容為對於詳細表內之乙式計價項目，業主應按工程合約價目單詳細表內所列之金額給付，而不論該項工作項目實作之數量為何。

工程項目以「乙式計價」方式計算者，可能係該工程項目之施作方式尚未完全確定，而需由施工承包商自行提出施工計畫始得確定，或係因該工程項目之數量不易估算或過於零星。

關於實作數量與原合約或當事人雙方所預估數量之差異，均應由當事人自行考量並承擔其風險，只要承包商確有依約施作，業主即應依約給付工程款，尚不得以承包商施作數量不符或短缺為由加以扣款（參本院卷第60頁之中華民國仲裁協會97年度仲聲忠字第97號仲裁判斷書）。

③該二工項均係假設性工程，係為配合主體工程之施作而必須建立之重要工程，今主體工程既已近完工階段，即可認定該二工項已達成合約預定之目的及功能。

④被告丁○○僅係將實作之結果計結在監工日報表上，縱該二工項之施作與設計圖有所出入，而有瑕疵，被告丁○○未將瑕疵部分載明於監工日報表內，亦與明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之構成要件不符等理由，而無審究之必要。

七、綜上所述，本件上訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告丙○○有犯貪污治罪條例第11條第1項之期約行賄罪，被告丁○○、乙○○、戊○○有犯刑法第213條之公務員登載不實公文書罪之確信，依前開判例意旨，本件即應為有利於被告四人之認定，更不必有何有利之證據。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告四人有何上訴人所指之上開犯行。

原審以不能證明被告四人犯罪為由，諭知無罪之判決，並無不合。

檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 李 秋 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日