臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1520,20090901,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1520號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第354號中華民國98年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第6065號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、甲○○曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第3673號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於88年7月8日以88年度偵字第11435號為不起訴處分確定，惟其於90年間又犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認仍有繼續施用毒品傾向，經同署檢察官聲請強制戒治併提起公訴，由臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度訴字第560號判決分別判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定。

其強制戒治至90年8月29日停止執行並付保護管束，於91年2 月11日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

復於同年3 月12日執行上開有期徒刑，於92年4月23日縮刑期滿執行完畢。

再於強制戒治執行完畢後5年內之94年及96年間，又因施用毒品案件，分別經本院判處有期徒刑7月、11月、8月、1年確定，嗣經依法減刑並合併定應執行刑，於97年1月18日假釋並付保護管束，業於97年4月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於97年10月4日晚間11時許，在臺中縣大里市○○里○○○街83號之住處，以摻入香菸內點燃後吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

嗣於97年10月5日晚間7時15分許，他命1次。

嗣於同年月30日下午3時53分許，甲○○於施用第一、二級毒品犯罪未被發覺前，主動向因執行勤務對於當天未攜帶任何身分證件之被告進行盤查時，向有輔助偵查權之臺中市警察局第二分局立人派出所警員丙○○陳明上情，自首並接受裁判，經採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。

二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實業經上訴人即被告（下稱被告）饒忠明於原審審理時供承不諱，且被告查獲後所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，亦呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫檢科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告1紙在卷可資佐證。

足見被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

二、被告前於90年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，以裁定令入戒治處所強制戒治1年，於90年8月29日經裁定停止戒治而釋放，所餘戒治期間付保護管束，於91年2月11日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。

其又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年及96年間，再犯施用毒品案件，均經原審法院判刑確定，有卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參，本件被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，自無再經觀察勒戒之必要，應逕行起訴。

是以，本件被告施用第一、二級毒品罪，應予依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一摻入香菸內之施用行為，同時混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其以一行為觸犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴意旨就此雖認應予分論併罰，然非法施用毒品之方式並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類可能有不同施用方式。

海洛因與甲基安非他命併同施用，亦可能為吸毒者吸食之方式之一；

國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940013929號函說明在卷可參（見原審卷p71之1）。

而被告於警詢時雖僅供承其施用第一級毒品海洛因1次，嗣於本院審理時始改稱係把第二級毒品甲基安非他命和第一級毒品海洛因混在一起使用（見原審卷p68反面），又本案復查無其他積極事證證明被告各次犯行係各別或先後施用該二種毒品，無從認被告所述不實，且其供述亦非顯悖於經驗法則，是公訴意旨認就施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行應予分論併罰，尚有誤會。

又被告前有犯罪事實欄所載之前科，甫於97年4月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表在卷可稽。

其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

此外，依證人即查獲員警丙○○於本院審理時證稱：本件於97年10月5日19時15分許執行便衣勤務時，見被告在台中市○區○○路與自由路口該處徘徊，而上前盤查，盤查時，並未懷疑被告有施用毒品，因被告未攜帶證件，懷疑為通緝犯，遂將其帶回警局，被告在接受盤查明即坦承有施用毒品犯行，且係將被告帶回警局經查明其素行資料，方知悉其有吸毒前科，並對被告進行尿液採集及送驗等情，可知，本件被告係在施用毒品犯罪未被發覺前，主動向有輔助偵查權之臺中市警察局第二分局立人派出所警員丙○○陳明上情，自首並接受裁判，，應依刑法第62條減輕其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法第71條第1項先加後減。

四、原審予以論科，固非無見，然查：本件被告於員警對其上開犯行尚無所悉情況下，坦承有施用毒品，應有刑法第62條自首得減輕其刑之適用，原審法院未察，尚有未合。

被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的、品行、智識程度、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第62條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 勳 楠
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日