臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1545,20090924,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1545號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
國民
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第117號中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第3907號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國（以下同）97年4月間某日，受其友人張豪中（業於97年7月3日死亡）之託，代為保管、藏放具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），未經許可而寄藏上開槍枝，並於二日後攜至其友人吳兆騏位在苗栗縣苗栗市○○街169巷20號住處，將該槍枝藏放在該處二樓吳兆騏房間內。

嗣至97年7月間某日，乙○○欲搬離上址，而因積欠吳兆騏新臺幣（以下同）3萬元之債務，吳兆騏為達要脅乙○○償還債務之目的，遂趁乙○○未在住處房間之際，將上開槍枝以塑膠袋包裹後，藏放在住處後面香蕉園內，藉以要脅乙○○償還債款而持有之（吳兆騏持有槍枝部分，另經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第3611號提起公訴），乙○○因屢次向吳兆騏催討返還該槍枝未果，惟恐吳兆騏他日持槍滋事而惹禍上身，遂在犯罪未經有偵查權之公務員或機關發覺前，主動向警局自首上情，進而接受裁判，後經警於97年7月30日下午13時30分許，持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票，在吳兆騏位於苗栗縣苗栗市○○街169巷20號後方香蕉園內，起獲上開改造手槍，而查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、被告之指定辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

貳、實體理由：

一、上訴人即被告（以下稱被告）乙○○經本院合法傳喚未到庭。

而被告於上訴理由狀內就伊有於如犯罪事實欄所載之時間、地點，寄藏如犯罪事實欄所載之槍枝，後該槍枝因遭吳兆騏持走另為藏放以要脅伊清償3萬元債務之事實，均不爭執，惟抗辯稱扣案之槍枝未經實際試射，不能證明具有殺傷力云云。

被告之指定辯護人為被告辯護意旨略稱：被告抗辯扣案之槍枝未經實際試射，不能證明具有殺傷力，鑑定報告不具參考價值等語，資為被告辯護。

二、經查：㈠被告乙○○就伊有於如犯罪事實欄所載之時間、地點，寄藏如犯罪事實欄所載之槍枝，後為警查獲之事實，歷於警詢、偵查、原審法院審理中供承屬實，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、槍枝初步檢視報告表、照片四紙、臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第3611號被告吳兆騏起訴書在卷（97年度偵字第3907號號偵查卷第18至20、31至36頁）、如犯罪事實欄所載之槍枝扣案可資佐證，是被告確有寄藏如犯罪事實欄所載之槍枝自堪認定為屬真實。

㈡又經警扣案之槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗的結果，認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍，換裝土造金屬槍管而成，認具殺傷力，有該局97年08月21日刑鑑字第0970113929號槍彈鑑定書一件附於偵查卷第44至46頁可稽。

再者，扣案改造槍枝經上開鑑定機關依「性能檢驗法」鑑定後，認具有殺傷力，而性能檢視法乃國內、外槍彈鑑定領域共同認可之鑑定方法，在考量正確、合法及安全等原則，並無再以動能測試法實施進行試射之必要（最高法院98年度臺上字第4586號裁判暨最高法院該裁判書內有關上開鑑定機關97年7月16日刑鑑字第0970104974號函參照）。

是被告於上訴理由狀內暨被告之指定辯護人為被告辯護稱扣案槍枝未經實際試射，不能證明具有殺傷力云云，皆不足以採為被告有利之認定。

㈢是本件事證明確，被告犯寄藏上開可發射子彈具有殺傷力槍枝之罪，洵堪認定，應依法予以論科。

二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪〈本案於起訴書原記載被告係犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，嗣於原審法院審理中公訴檢察官將起訴法條更正為未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪《原審卷附98年度蒞字第467號補充理由書》，附此敘明〉，被告持有改造手槍之行為，係寄藏行為之當然結果，不另論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。

又被告於犯上開之罪未經有偵查權之公務員或機關發覺前，主動向警自首上情，進而接受裁判，復為警於上址起獲上揭改造手槍一節，有警詢檢舉筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書（同上偵查卷第9至13、31至35頁）在卷可考，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕其刑。

爰審酌被告無視法律的禁令，未經許可即擅自寄藏改造手槍，對社會治安及不特定人之生命、身體、財產有潛在之危險，但衡酌被告寄藏之改造手槍一枝，數量尚非多，且無證據證明曾持該槍枝以從事其他犯罪，並未生任何實害即為警查獲，復斟酌被告之素行、智識程度、生活狀況、坦承犯行犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣一萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

扣案的改造手槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，有如上開所述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款的規定諭知沒收之。

三、原審判決以被告犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，事證明確，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定予以論科，復審酌上情，就被告犯上開之罪量處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣一萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役折算標準之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告以扣案之槍枝未經鑑定機關以實際試射方式鑑定，不能證明具有殺傷力云云為由提起上訴，惟扣案之槍枝已經前揭鑑定機關以性能檢視法鑑定具有殺傷力明確，有上開鑑定書在卷可憑，被告上訴理由所指自非有據，為無理由，應予以駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待被告到庭陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 吳 進 發
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日