臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1577,20090923,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1577號
98年度上訴字第1591號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號
（現於臺灣臺中戒治所）
選任辯護人 楊雯齡律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣臺中監獄臺中分監）
指定辯護人 楊俊彥律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度重訴字第5076號、98年度訴字第343號中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第24845號；
移送併辦、追加起訴：同署97年度偵字第27119號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（ANYCALL廠牌，含門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（ANYCALL廠牌，含門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重拾捌點壹肆公克，空包裝總重壹點貳玖公克），沒收銷燬之。

應執行有期徒刑貳拾年，販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（ANYCALL廠牌，含門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重拾捌點壹肆公克，空包裝總重壹點貳玖公克），沒收銷燬之。

丙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹大包及壹小包（合計毛重約拾伍公克）均沒收銷燬之；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計淨重壹叁叁點肆柒公克，空包裝總重陸點捌叁公克），沒收銷燬之，扣案之海洛因外包裝壹包、海洛因內包裝壹包、磅秤壹台、裝置毒品隨身包壹包、分裝袋壹包、行動電話壹支（SHARP廠牌，含門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收。

應執行有期徒刑拾柒年貳月，扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計淨重壹叁叁點肆柒公克，空包裝總重陸點捌叁公克），沒收銷燬之，扣案之海洛因外包裝壹包、海洛因內包裝壹包、磅秤壹台、裝置毒品隨身包壹包、分裝袋壹包、行動電話壹支（SHARP廠牌，含門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收。

事 實

一、乙○○於民國95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月，復經本院判決駁回上訴並確定，嗣經減刑減為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月又15日，於97年1月24日易科罰金執行完畢。

丙○○（綽號「斑鳩」）於81年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院判決判處有期徒刑3年2月、7月，應執行有期徒刑3年9月並確定；

又於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑3年2月並確定，經接續執行於85年1月22日假釋付保護管束；

嗣因施用毒品案件，經撤銷假釋執行殘刑有期徒刑4年4月又18日，於93年1月24日縮刑期滿執行完畢。

二、乙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，並以其所有含門號0000000000號之行動電話（ANYCALL廠牌）作為聯絡販賣海洛因之工具，而分別為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：㈠97年8月4日下午1時許，丁○○以所持用門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有門號0000000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中縣豐原市三豐市場附近之土地公廟交付所購買之毒品，丁○○撥打完畢隨即騎乘機車前往上開約定地點，而乙○○亦徒步前往上開約定地點，雙方抵達上開約定地點後，由乙○○將丁○○所購買價格新臺幣（下同）1千元之海洛因1小包，販賣並交付予丁○○以供施用，丁○○亦將價金1千元交付予乙○○，乙○○因而取得該販賣毒品所得1千元。

㈡97年10月8日晚上10時許（追加起訴書誤載為同日上午10時2分許），戊○○以所持用門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有門號0000000000號行動電話，聯絡以2千元代價購買第一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中縣豐原市○○街41巷20號乙○○住處附近交付所購買之毒品，嗣於同日晚上10時16分許，戊○○復以所持用上開行動電話撥打乙○○所有上開行動電話，向乙○○表示到了，乙○○隨即至上開約定地點，由乙○○將戊○○所購買價格2千元之海洛因1小包，販賣並交付予戊○○以供施用，戊○○亦將價金2千元交付予乙○○，乙○○因而取得該販賣毒品所得2千元。

三、丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於97年8月5日晚上10時許（起訴書誤載為97年8月7日晚上10時許），搭乘己○○所駕駛車牌號碼9793-HZ號自用小客車，前往臺中市○○街142號2樓真實姓名年籍不詳之綽號「阿桂」之成年男子住處，由丙○○以17萬元價格，向綽號「阿桂」之成年男子購得第一級毒品海洛因2包（合計約1兩重，每包約0.5兩重〈0.5兩相當於18.75公克〉），而丙○○為免所購得之海洛因遭其同居人發覺，即在該址樓下車內將其中1包海洛因交付予己○○，委託己○○攜回住處代為保管，而共同持有該1包海洛因，並告知己○○於需要時，得自該包海洛因中取些許以供施用，作為保管之代價，經己○○當場允諾，而無償轉讓些許海洛因（無法證明轉讓數量達淨重5公克以上）予己○○以供施用。

嗣己○○駕駛上開自用小客車搭載丙○○返家後，乃將該包海洛因帶回臺中縣霧峰鄉○○街102巷3弄3號住處，除自該包海洛因中取些許（無法證明轉讓數量達淨重5公克以上）以供己施用外，另分裝1小包，並將該包海洛因及所分裝1小包海洛因均放置在房間床頭櫃上之面紙盒內。

迨於97年8月8日下午5時10分許，經警在臺中市○○○街81號旁巷口查獲己○○，並在己○○所駕駛車牌號碼9793-HZ號自用小客車內，扣得己○○所持有第一級毒品海洛因3小包（合計毛重約4.1公克）等物；

再於同日下午5時45分許，經警在臺中縣霧峰鄉○○街102巷3弄3號己○○住處，扣得己○○與丙○○共同持有上開海洛因1大包及1小包（合計毛重約15公克，該海洛因1大包及1小包與上開海洛因3小包計5包，合計淨重17.02公克，空包裝總重2.33公克。

另己○○此部分犯持有第一級毒品罪，業經本院於98年4月30日以98年度上訴字第372號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，上開海洛因5包併宣告沒收銷燬之）等物。

四、丙○○、乙○○均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟各別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先由丙○○於97年10月22日下午2時33分許，以所有含門號0000000000號行動電話撥打庚○○所持用門號0000000000號行動電話，勸說庚○○出資15萬元購買1兩海洛因，再由丙○○於同日下午5時39分許，以所有上開行動電話撥打乙○○所有門號0000000000號行動電話，約定丙○○、乙○○各別出資45萬元、8萬元，而由丙○○以所有上開行動電話與自稱「陳俊德」之成年男子（即販賣海洛因之上手）所持用門號0000000000號行動電話聯絡洽購第一級毒品海洛因事宜。

嗣於同日下午7時45分許，乙○○駕駛車牌號碼0719-LR號休旅車，至臺中市○區○○○街70之2號14樓丙○○住處樓下，搭載丙○○前往臺中市○○路與文心路附近，向庚○○收取15萬元現金後，庚○○即帶同友人林景群、馮星德前往丙○○上開住處等候，乙○○再駕駛上開休旅車搭載丙○○前往臺中市○○路○段「中國信託商業銀行公益分行」門口，由丙○○交付其與庚○○合資之現金60萬元及乙○○單獨出資之8萬元予自稱「陳俊德」之成年男子，乙○○再駕駛上開休旅車搭載丙○○在市區繞行約半小時後，於同日晚上9時40分許回到上開銀行門口，由丙○○向自稱「陳俊德」之成年男子拿取自己與庚○○合資部分之第一級毒品海洛因磚半塊（合計毛重約184.47公克）及屬於乙○○部分之第一級毒品海洛因1包（毛重約19.37公克），丙○○上車後，旋將上開海洛因1包交付予乙○○，丙○○與乙○○因而分別以60萬元、8萬元價格向自稱「陳俊德」之成年男子販入上開第一級毒品海洛因。

惟因丙○○、乙○○上開販入海洛因之行為業經警實施通訊監察鎖定，其後乙○○駕駛上開休旅車搭載丙○○返回臺中市○區○○○街70之2號14樓丙○○住處樓下，由乙○○在車內等候丙○○，丙○○則單獨上樓至其上開住處，將所購海洛因磚半塊與庚○○合力撥成小塊並秤重分裝，由丙○○取得海洛因8包，庚○○取得海洛因4包。

迨於同日晚上10時20分許，經警在臺中市○區○○○街70之2號樓下查獲乙○○，並在乙○○所駕駛車牌號碼0719-LR號休旅車內，扣得其所有供販賣用之毒品海洛因2包（原係1包，為警查獲前由乙○○分裝成2包，合計淨重18.14公克，空包裝總重1.29公克，純度73.86%，純質淨重13.4公克）及其所有供與丁○○、戊○○聯絡販賣海洛因所用之行動電話1支（ANYCALL廠牌，含門號0000000000號之SIM卡）；

又於同日晚上10時30分許，經警在臺中市○區○○○街70之2號丙○○住處門外查獲正離開上址之林景群、馮星德、庚○○、丙○○，並扣得丙○○所有販賣用之毒品海洛因8包（合計淨重133.47公克，空包裝總重6.83公克，純度70.77%，純質淨重94.46公克），及其所有供販賣毒品聯絡用之行動電話1支（SHARP廠牌，含門號0000000000號之SIM卡1張）、所有供販賣用之海洛因外包裝1包、海洛因內包裝1包、磅秤1台、裝置毒品隨身包1包，及所有供販賣預備用之分裝袋1包，暨庚○○所有供施用之上開海洛因4包（合計淨重40.91公克，空包裝總重3.27公克，純度69.76%，純質淨重28.54公克，其犯施用第一、二級毒品罪，業經臺灣臺中地方法院於97年12月25日以97年度訴字第4949號判決判處有期徒刑1年1月、7月，應執行有期徒刑1年5月確定，上開海洛因4包併予宣告沒收銷燬之）等物。

五、案經臺中縣警察局霧峰分局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該署檢察官移送併案審理（乙○○販賣海洛因予丁○○部分）、追加起訴（乙○○販賣海洛因予戊○○部分）。

理 由

壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，不若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

本件證人丁○○、戊○○、己○○於警詢之陳述與審判中所為陳述不符（不符部分詳下述），被告乙○○、丙○○及其選任辯護人雖分別爭執上開3位證人警詢之證據能力，惟本院審酌上開3位證人於警詢之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人丁○○、戊○○於警詢時均詳細敘述與被告乙○○交易毒品之方式、地點、時間、價金，己○○亦供述被告丙○○放置毒品於其住處委其保管之原因及過程，供述內容均鉅細靡遺，則其等於警詢時所為之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明極度封閉、隱密性之被告乙○○販賣海洛因、被告丙○○轉讓海洛因等犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人丁○○、戊○○、己○○於警詢之證言自有證據能力。

㈡次按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。

是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；

又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。

本案證人丁○○、戊○○、己○○分別於檢察官偵查時，均以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；

且證人丁○○、戊○○、己○○於原審審理時分別到庭接受詰問，已確保被告2人之對質詰問權。

上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自均有證據能力。

㈢其餘本件認定事實所引用之下列證據（包含人證與文書證據、物證等證據），檢察官、被告2人及其等辯護人均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

㈣扣案之毒品、行動電話、海洛因外包裝、內包裝、磅秤、隨身包、分裝袋等物，均非屬供述證述而無傳聞法則之適用，惟上開物品係經員警依合法程序扣得，且與本案具有關連性，均有證據能力。

貳、實體部分

一、就事實欄二部分：訊據上訴人即被告（下簡稱被告）乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊未販賣海洛因予丁○○、戊○○云云。

惟查：㈠證人丁○○於97年10月28日警詢時證稱：「問：你當時與『廖清忠』以何方式聯繫交易毒品？聯絡電話為何（請詳述交易毒品過程）？大都以我的0000000000號行動電話撥打『廖清忠』0000000000號行動電話聯繫購買毒品。

我撥打給『廖清忠』問他在哪裡後，就前往與他見面。

大多在臺中縣豐原市三豐市場他家附近土地公廟交易。」

、「（問：續上問，那97年8月4日你有無向『廖清忠』購買毒品？交易地點、數量為何？）我記得8月4日下午1時左右應該是前往『廖清忠』位於豐原市住家附近（臺中豐原市三豐市場）土地公廟向他以1千元購買1包海洛因。」

、「（問：現警方再次提供乙○○照片供你指認，是否就是賣給你毒品自稱『清忠』男子？）經我指認無誤。」

、「（問：你與乙○○認識多久？有無仇恨？）認識約幾個月。

沒有仇恨。」

等語（見97年度偵字第24845號偵查卷第226至228頁），並於97年11月20日偵查中具結證稱：「（問：你最後1次向乙○○購買毒品在何時？）8月4日下午1點多左右向他買的。」

、「（問：交易地點在梅川東路及文心路口是不是？）不是，是在乙○○住處外面的土地公廟，向他購買l千元的海洛因毒品1包，一點點。」

、「（問：事前你如何和乙○○聯絡的？）在我家中打手機給他，約在土地公廟那邊見面，我用我的手機0000000000號打他0000000000號。

大約在下午1點多打的，打完後我騎車去，車程約1、20分鐘。」

、「（問：乙○○如何到現場？）他走路出來的。

（問：交易過程為多久？）一下子而已。

我現金交給他就離開了。」

、「（問：這1次乙○○為何願意賣你毒品？）他認識我，我是跟他認識很久了，我們都有在吸食，我們是聊天聊到的，我是難過，向他拿1千元，因為我知道他有在就向他調1千元。」

、「（問：你跟他交情如何？）就只是吸毒認識而己。」

、「（問：意思是沒有其他往來？）沒有。」

、「（問：所謂認識是多久？）只有幾個月而已。」

、「（問：你除了8月4日之外還向他購買過幾次毒品？）沒有，就只有那1次而已。」

等語（見97年度偵字第24 845號偵查卷第305至306頁），復有被告乙○○所有門號000 0000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（內載97年8月4日12時55分許、13時4分許、13時13分許、13時31分許，丁○○以所持用門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話聯絡）附卷（見97年度偵字第24845號偵查卷第117至118頁）及被告乙○○所有供聯絡販賣海洛因所用之含門號0000000000號之SIM卡行動電話1支（ANYCALL廠牌）扣案可稽，被告乙○○並供稱上開0000000000號行動電話均為其自己使用，未借予他人使用過，且未有與丁○○合資購買毒品之情（見本院卷第100頁背、101頁）；

參以證人丁○○與被告乙○○素無嫌隙，衡情證人丁○○應無故意設詞攀誣被告乙○○，使被告乙○○身受重刑之理，況於檢察官偵訊時，質以其該次交易地點是否為「梅川東路及文心路口時？」尚更正其正確地點為「乙○○住處外面的土地公廟」，顯見丁○○於偵訊過程中，確實能清楚瞭解檢察官所訊問之問題，得依其自由意識而為供述。

足見證人丁○○於上開警詢、偵查中之具結證述非虛，堪予採信，則被告乙○○確有事實欄二之㈠所載販賣海洛因予丁○○之犯行，應堪認定。

至於證人丁○○於原審98年2月23日審理行交互詰問時具結證稱：伊曾於97年7月初某日向乙○○借款8千元，事後未能返還，遭乙○○毆打，故伊於警詢、偵查中故意說乙○○有販賣海洛因給伊，實際上乙○○未曾販賣海洛因給伊等語，核與其於上開警詢時證述與被告乙○○並無仇恨一情，尚有未合，稽之被告於本院亦坦稱2人於97年8月間發生肢體衝突後，其後並未有何不愉快，且2人尚有繼續來往（見本院卷第100頁背），可徵縱使有丁○○、被告所述發生肢體衝突之事，並未影響其等交情，仍有繼續往來，益可見丁○○更異之詞無非事後為圖卸免被告乙○○刑責之詞，自不足採，其並無誣陷被告乙○○販毒致陷於重刑之動機，應堪認定。

㈡證人戊○○於97年11月3日警詢時證稱：「（問：你施用之第一級毒品海洛因其來源為何？）我拜託綽號『阿忠』替我向他人調取後，我就拿2千元給他。」

、「（問：你與綽號『阿忠』以何方式聯繫交易毒品？每次購買毒品數量及價格為何？）我都與我妻子鄭燕妮先以0000000000號電話撥打綽號『阿忠』0000000000號行動電話，問『阿忠』在哪裡，你那裡有東西嗎，我們就過去找他，就開車前往他家附近，再撥打電話向『阿忠』說『我到了』，然後『阿忠』有時以騎機車或駕駛1輛白色休旅車前來，有時他那裡沒有毒品，如果有，他會現場拿給我，沒有的話，我就拜託他去問其他人有沒有。

只有1次以2千元購買1小包。」

、「（問：你們共向綽號『阿忠』購買幾次毒品？時間、地點、數量為何？）於97年10月上旬左右，在『阿忠』豐原住處附近以2千元購買1包海洛因，其餘我與鄭燕妮多次前往找『阿忠』要購買毒品，到達後『阿忠』多次跟我說沒有毒品了，我們就沒有買。」

、「（問：你如何知道綽號『阿忠』在販賣毒品海洛因？）我之前在監獄服刑時認識『阿忠』，所以知道『阿忠』那裡有毒品海洛因。」

、「（問：現場警方提示擷錄你和妻子鄭燕妮向『阿忠』購買毒品通訊監察譯文經你詳閱，是否就是前往向『阿忠』購買毒品聯絡時之談話內容？）是的無誤。」

、「（問：現警方再次提供乙○○照片供你指認，是否就是販賣毒品予你們綽號『阿忠』男子？）經我指認無誤。」

等語（見97年度偵字第24845號偵查卷第233至235頁），並有原審法院通訊監察書1份（見警卷第26至27頁）、通訊監察譯文1份【內載97年10月8日晚上10時許，戊○○以所持用門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話聯絡，通話內容為：「B男（即戊○○）：ㄟ張仔我過去找你。

A男（即乙○○）：喔。

B男：我這剩2千，先止一下...。」

又於同日晚上10時16分許，戊○○以所持用上開行動電話撥打被告乙○○所有上開行動電話聯絡，通話內容為「B男：我到了。

A男：喔。」

】附卷（見97年度偵字第24845號偵查卷第239頁）及被告乙○○所有供聯絡販賣海洛因所用之含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（ANYCALL廠牌）扣案可憑；

被告乙○○並供稱上開0000000000號行動電話均為其自己使用，未借予他人使用過（見本院卷第100頁背）。

查戊○○係收受檢察官之傳票後，同意配合警員先行製作警詢筆錄，其人身自由並未受剝奪或限制，且在警方提示其及妻鄭燕妮與被告乙○○間相關通訊監察譯文之情形下，而為陳述，其於警詢所為供述當記憶清晰而無誤記之虞，且其警詢陳稱僅於97年10月8日該次有向被告乙○○購買毒品海洛因成功，其餘尚有多次詢問被告乙○○是否有毒品，惟均因無毒品而未能達成交易之情形，顯見證人戊○○上開警詢時之證述，並無違背其自由意識而為陳述；

且販賣毒品係屬重罪，被告與戊○○間復無任何仇隙，為被告乙○○所供明（見本院卷第101頁背），戊○○當無甘冒誣陷被告乙○○販毒之重罪陷於囹圄，致己身將來可能被訴以誣告罪責或遭被告乙○○挾怨以報之風險，益徵戊○○前開警詢內容係屬真實可採，應足採信，被告乙○○確有事實欄二之㈡所載販賣海洛因予戊○○之犯行甚明。

至於證人戊○○於97年11月20日偵查中具結證稱：「（問：你11月3日在五分局製作的筆錄有無實話實說？）我都有實話實說，我本來跟他們講，但他們都不相信，我跟他們說有拿一條2千元的給乙○○，【那時我是在路上遇到乙○○】，乙○○提議一起去拿毒品比較便宜，是10月幾號我不了解，那麼久了。」

、「【（問：意思是這次在路上遇到並沒有事先聯絡？）是的】。

後來我有傳簡訊給乙○○，說我這裡只籌到2千元，看有無辦法一起去拿，因為他之前就有邀我，【後來我到他家附近把錢交給他】，那是在豐原，我只知員富飯店旁邊，交給他之後我人就回到家中等消息，結果等了好幾天，我一直打電話給他，他都沒有回我電話，也沒有接我電話，如果有接到電話的話，我就到員富飯店那裡去等他，【他一直跟我延，說朋友還沒有帶他去拿，之後就沒有消息了】，到最後他就被抓去了。」

等語（見97年度偵字第24845號偵查卷第304頁），嗣於原審98年2月23日審理行交互詰問時則具結證稱：「（問：你有無在97年10月8日的某時，向乙○○購買海洛因1小包，並且給他2000元？）沒有。」

、「【（問：你有無在97年10月8日晚上10時許，跟乙○○聯絡？）有的。

】」、「【（問：聯絡何事？）我要他幫我買毒品。

】」、「（問：你何時把2千元交給乙○○？）【我約乙○○在他家住處前見面】，見面後，乙○○帶我去找他朋友，他朋友在豐原省立醫院旁邊，【我是把2千元交給乙○○的朋友】。」

、「（問：你將2千元交給乙○○的朋友後，你何時拿到價值2千元的海洛因毒品？）【1面交錢，1面交毒品】。」

等語，前後證述明顯不一，亦與上開通訊監察譯文雙方通話內容顯示戊○○要過去找被告時，被告隨即告以僅「剩下2千，先止一下」，根本未有被告須再向他人詢問有無毒品暨毒品價值若干等語意不符，更與被告乙○○於本院供稱：當日碰面只是單純講話而已，伊要戊○○自己去找他朋友買海洛因，他朋友較難找，大部分是戊○○帶伊去找他朋友而已（見本院卷第195頁背）不符，足見戊○○於偵訊及原審事後更易其詞，無非均係事後迴護被告乙○○之詞，均不足採。

㈢按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告乙○○於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；

且販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

足見被告乙○○顯有從買入海洛因再行出售轉手間獲取差價牟利，而有營利之意圖甚明。

依上所述，被告乙○○上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其確有如事實欄二所載販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，均堪認定。

二、就事實欄三部分：訊據被告丙○○固對於在事實欄三所述時地，搭乘己○○所駕駛車牌號碼9793-HZ號自用小客車，向綽號「阿桂」之成年男子購買價值17萬元之海洛因2包等情不諱，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：在伊與己○○一起向「阿桂」之成年男子購買海洛因之前，2人就已約好如果海洛因品質不錯的話，就1人出1半的價錢購買，1人1包，如果不好的話就不要買，17萬元是己○○要伊先支出，故在己○○家裡扣到的那1包海洛因，是要給己○○的，那包本來就是己○○所有云云。

其辯護人辯護意旨陳稱：己○○根本未指證被告丙○○有告知其可自行取用毒品海洛因，被告丙○○前雖自白轉讓毒品海洛因之犯行，然其後則堅決否認犯行，被告丙○○前後供述不符，自不得以被告丙○○前後不符之自白，為不利於被告丙○○之認定。

惟查：㈠被告丙○○於97年8月5日晚上10時許，搭乘己○○所駕駛上開自用小客車，前往臺中市○○街142號2樓綽號「阿桂」之成年男子住處，由被告丙○○以17萬元之價格，向綽號「阿桂」成年男子購得第一級毒品海洛因2包（合計約1兩重，每包約0.5兩重），而被告丙○○為免所購得之海洛因遭其同居人發覺，即在該址樓下車內將其中1包海洛因交付予己○○，委託己○○攜回住處代為保管，並告知己○○於需要時，得自該包海洛因中取些許以供施用，作為保管之代價，經己○○將該包海洛因攜回住處，嗣被告丙○○將所持上開海洛因1包分裝成3包，而於97年8月6日凌晨1時20分許，在臺中縣后里鄉○○村○○路90號前為警查獲，並扣得上開海洛因3包（毛重約8.5公克1包、4公克2包，毛重共約16.5公克）等情，業據被告丙○○於97年12月11日偵查中、原審97年12月19日訊問時坦承不諱（見97年度偵字第24845號偵查卷第323至324頁、原審重訴卷第23頁）。

核與證人己○○於97年8月9日警詢時證稱：警方在伊住處房間床頭櫃上之面紙盒內查扣之海洛因1大包及1小包（毛重共約15公克），是伊於97年8月5日晚上10時許，駕駛自用小客車搭載丙○○至臺中市○○街142號2樓綽號「阿桂」之成年男子住處，由丙○○以17萬元價格向綽號「阿桂」之成年男子購得1兩海洛因，裝成2包，每包約半兩，於下樓到車上時，【丙○○將其中1包委託伊攜回住處藏起來，伊攜回住處後曾將該包海洛因另分裝1小包，因為一回家後伊就打電話告訴被告丙○○稱「伊沒有海洛因，讓伊先撥1錢施用」，伊才分成2包】，均放置在房間床頭櫃上之面紙盒內，而丙○○持有之該包海洛因，在3天前為警查獲等語（見臺中縣警察局烏日分局刑案偵查卷宗第5至6頁、97年度偵字第18910號偵查卷第10頁正背，〈頁數均以鉛筆字樣為準，下同〉）之情節相符。

證人己○○於原審98年3月9日審理行交互詰問時亦具結證稱：警方在伊住處查扣之毒品海洛因（即1大包及1小包，毛重共約15公克），伊曾取來施用過等語（見原審重訴卷第153頁）。

又己○○此部分亦經認定係由被告丙○○將所購其中1包海洛因交付委託其保管而持有之，並將之攜回住處予以分裝，而犯持有第一級毒品罪，此有本院98年度上訴字第372號刑事判決1份附卷（見本院卷第174至178頁）可稽。

參以97年8月8日為警在己○○所駕車牌號碼9793-HZ號自用小客車內查扣之海洛因3小包（毛重共約1.4公克），及在己○○上開住處查扣之海洛因1大包及1小包（毛重共約15公克），合計5包，經送請法務部調查局鑑定結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分，合計淨重17.02公克，空包裝總重2.33公克，純度72.77%，純質淨重12.39公克，有該局濫用藥物實驗室鑑定書附卷（見97年度偵字第18910號偵查卷第123頁）可稽；

且據被告丙○○於偵訊時供稱：半兩約19、20公克（見97年度偵字第24845號偵查卷第324頁）（實半兩即18.75公克），於己○○住處床頭櫃所查獲之海洛因1大包與1小包，毛重共約15公克，有臺中縣警察局烏日分局扣押物品目錄表1份在卷（見臺中縣警察局烏日分局刑案偵查卷宗第29頁）可稽；

己○○於97年8月8日為警查獲，經警採其尿液送驗，亦呈現嗎啡、可待因均陽性反應，且經原審法院以97年度訴字第3689號判決判處其施用第一級毒品罪處有期徒刑1年，與另犯施用第二級毒品案件經同法院判決判處有期徒刑10月，定應執行刑有期徒刑1年8月，嗣經本院以97年度上訴字第2857號判決駁回上訴確定，有該2份判決書在卷（見本院卷第144至150頁）可參。

顯見被告丙○○確有將所購其中1包海洛因交付予己○○，委託己○○攜回住處代為保管，而共同持有該包海洛因，並告知己○○於需要時，得自該包海洛因中取些許以供施用，作為保管之代價，己○○遂將該包海洛因分裝成1大包及1小包，並施用部分海洛因，被告丙○○因而無償轉讓些許海洛因予己○○以供施用，嗣為警查獲之前，己○○亦確實在其住處已自該包海洛因中取部分以供己施用甚明。

㈡證人己○○於97年11月18日偵查時及於原審98年3月9日審理時，具結後均改證稱：在伊住處查扣之海洛因，是伊與丙○○各出資8萬5千元向綽號「阿桂」之成年男子購得1兩海洛因，分成2包，每人各1包，約重半兩，伊本來想過2天將8萬5 千元還給丙○○，但尚未交付即為警查獲云云（見97年度偵字第24845號偵查卷第283頁、原審重訴卷第151至152頁）。

被告丙○○亦翻異前供，改供稱：其與己○○共同出資17萬元購買海洛因，放在己○○住處之海洛因是己○○要買的，只是錢還來不及給伊，伊與己○○先後就被查獲了云云。

惟其等就究竟是一開始2人即說好要一起合資17萬元向「阿桂」之成年男子購買海洛因2包、17萬元由何人出資等重要情節，其等自己前後及彼此間之供述均有不符，顯難採信。

茲摘要如下：⒈被告丙○○於偵訊時供稱：伊與林議員、林志忠合夥開設鐵牛海產餐廳，17萬元是店內1星期之盈餘，伊與己○○合買，1人1包，款項部分是伊先借給己○○的，【伊本來是寄在他那邊】，【隔2日後】他才跟我說，那半兩他要，他是在被查獲的那1天上午才在大里1家遊藝場內跟我講的，要用我1半的價格買下來（見97年度偵字第24845號偵查卷第321至323頁）。

於本院供稱：【伊與己○○去向「阿桂」購買毒品之前】，就約好如果品質不錯，就1人1半，如果不好就不要買，（既然合資，為何你要先出17萬元？）【己○○說他的錢明天才會下來，隔天才會給我】（見本院卷第102頁背至頁）。

⒉己○○於偵訊時供稱：伊與丙○○各出1半，1人出8萬5千元，（上次檢察官問你時，你為何說是由「斑鳩」即被告丙○○拿17萬元當場向「阿桂」買1兩海洛因？）【伊拿錢給丙○○的】，1人出1半（見97年度偵字第24845號偵查卷第283頁）。

於原審具結證稱：8萬5千元合資購買毒品之款項，【伊想過2天再給丙○○】，但就被抓到了，實際上17萬元都是丙○○先出，與丙○○一起向「阿桂」【購買毒品時】就已經說好1人1半（見原審卷第152頁正背）。

㈢按海洛因價值昂貴，無論持有、施用、轉讓或販賣者均為檢警單位查緝之重點勤務，果被告丙○○與己○○僅係單純合資購買價值17萬元之海洛因毒品，而無其他特殊交情，己○○連其應分擔之8萬5千元均分文未付，何以被告丙○○在未獲任何保障前，即同意交付價值不斐、數量非少之毒品海洛因予己○○擅自處理，以致己○○自行取用而為被告丙○○所無法掌控？顯與常情不符。

故被告丙○○、證人己○○事後更異其詞稱合資購買毒品云云，顯無可採。

雖被告丙○○之辯護人以己○○未曾供述被告丙○○「曾告知同意其取用毒品」一情，惟己○○對於取用部分由被告丙○○所交付海洛因供其施用之客觀事實，業已具結證述在卷，於警詢時亦供述曾向被告丙○○表示要取用海洛因施用；

且在其住處扣得之海洛因數量毛重共約15公克（因該2包海洛因已與己○○當場被查扣之海洛因3包毛重約4.1公克，併同送鑑，而已無法區別個別數量若干），明顯少於被告丙○○所供之毛重約19、20公克海洛因（亦少於半兩實際上為18.75公克），已如前述。

雖己○○並未明確證述於被告丙○○交付該包海洛因之際，曾明確告知可取用部分施用一節，惟依己○○前開警詢內容，顯係在獲得被告丙○○之同意後，始取用部分之海洛因施用，與被告丙○○先前自白：同意己○○取用委託其保管之海洛因施用一情，不謀而合。

可徵在己○○處所查扣之1大包與1小包海洛因，均係被告丙○○委託己○○保管，而屬2人共同持有，被告丙○○且同意己○○施用其中之海洛因以為保管之代價，係與事實相符，而堪採信。

被告丙○○有轉讓毒品海洛因予己○○之犯行，要屬明確，堪以認定。

三、就事實欄四部分：㈠訊據被告丙○○、乙○○對於由被告丙○○於97年10月22日下午2時33分許，以所有門號0000000000號行動電話撥打庚○○所持用門號0000000000號行動電話，勸說庚○○出資15萬元購買1兩海洛因，並由被告丙○○於同日下午5時39分許，以所有上開行動電話撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話，約定被告丙○○、乙○○各別出資45萬元、8萬元，而由被告丙○○以所有上開行動電話與自稱「陳俊德」之成年男子（即販賣海洛因之上手）所持用門號0000000000號行動電話聯絡洽購海洛因事宜，同日下午7時45分許，被告乙○○駕駛車牌號碼0719-LR號休旅車，至臺中市○區○○○街70之2號14樓被告丙○○住處樓下，搭載被告丙○○前往臺中市○○路與文心路附近，向庚○○收取15萬元現金後，庚○○即帶同友人林景群、馮星德前往被告丙○○上開住處等候，被告乙○○再駕駛上開休旅車搭載被告丙○○前往臺中市○○路2段「中國信託商業銀行公益分行」門口，由被告丙○○交付其與庚○○合資之現金60萬元及被告乙○○單獨出資之8萬元予自稱「陳俊德」之成年男子，被告乙○○再駕駛上開休旅車搭載被告丙○○在市區繞行約半小時後，於同日晚上9時40分許回到上開銀行門口，由被告丙○○向自稱「陳俊德」之成年男子拿取自己與庚○○部分之海洛因磚半塊及屬於被告乙○○部分之海洛因1包，被告丙○○上車後，旋將上開海洛因1包交付予被告乙○○（按為警查獲前由被告乙○○分裝成2包），其後被告乙○○駕駛上開休旅車搭載被告丙○○返回臺中市○區○○○街70之2號14樓被告丙○○住處樓下，由被告乙○○在車內等候被告丙○○，被告丙○○則單獨上樓至其上開住處，將所購海洛因磚半塊與庚○○合力撥成小塊並秤重分裝，由被告丙○○取得海洛因8包，庚○○取得海洛因4包，嗣為警查獲等情均坦承不諱，被告丙○○並於原審以證人身分具結證述在卷（見原審重訴卷第153至155頁）。

核與證人庚○○於97年10月23日警詢時供述、同日偵查中及原審98年2月23日審理行交互詰問時具結證述之情節相符（見臺中縣警察局霧峰分局刑案偵查卷宗第61至65頁、97年度偵字第24845號偵查卷第23至25頁、原審重訴卷第109頁背至110頁背），並有原審法院通訊監察書1份（見臺中縣警察局霧峰分局刑案偵查卷宗第100至102頁）、通訊監察譯文1份（見臺中縣警察局霧峰分局刑案偵查卷宗第135至142頁）、查獲被告乙○○現場照片9張（見臺中縣警察局霧峰分局刑案偵查卷宗第171至175頁）、查獲被告丙○○等人現場照片9張（見臺中縣警察局霧峰分局刑案偵查卷宗第165至170頁）附卷，及被告乙○○所有海洛因毒品2包（合計淨重18.14公克，空包裝總重1.29公克，純度73.86%，純質淨重13.4公克；

該碎塊2包經送請法務部調查局鑑定結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽，見97年度偵字第24845號偵查卷第314頁）、被告丙○○所有海洛因毒品8包（合計淨重133.47公克，空包裝總重6.83公克，純度70.77%，純質淨重94.46公克；

該碎塊8包經送請法務部調查局鑑定結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽，見97年度偵字第24845號偵查卷第313頁）、所有供販賣海洛因聯絡用之行動電話1支（SHARP廠牌，含門號0000000000號之SIM卡1張）、所有供販賣海洛因用之海洛因外包裝1包、海洛因內包裝1包、磅秤1臺、裝置毒品隨身包1包及所有供販賣預備用之分裝袋1包扣案可憑。

㈡被告丙○○、乙○○雖均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，均辯稱：因其等長期施用海洛因毒癮甚大，購買上開海洛因目的在供自己施用，並無販賣營利之意圖云云。

惟查：⒈按「海洛因之吸食施用，無成癮者若以靜脈注射使用量為每4小時使用5至10毫克（純品），成癮者則為20至40毫克，以吸煙方式，約每4小時使用15至25毫克，推估最低致死劑量為2百毫克，施用超過該劑量極有致命之可能，惟久用成癮者產生之耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函及93年12月22日管宣字第093001225號函可資參照（參司法院94年12月編印之法官辦理刑事案件參考手冊㈠【毒品危害防制條例部分】第291至293、313頁）。

⒉而被告丙○○、乙○○所販入之上開海洛因分別為純度70.77%，純質淨重94.46公克及純度73.86%，純質淨重13.4公克，依上開函文所示，如以1人1天施用7次，每次施用一般劑量25毫克（此為毒品成癮性尚深者）計算，已分別足供被告丙○○、乙○○施用達539天、76天之久（94460÷175＝539.77、13400÷175＝76.57）。

雖被告丙○○於原審供稱有時1天要施用海洛因1錢多（非純質）（見原審重訴卷第23頁），被告乙○○亦供稱每日施用海洛因將近1公克（非純質）（見原審重訴卷第23頁），惟此遠大於上開施用者每日海洛因之最低致死量200毫克甚高，應非可採。

且按海洛因屬價值、買賣風險均高之毒品，一旦成功販入不僅須妥善保存，且有謹慎藏匿之必要，否則一經查獲必身繫囹圄失去自由，故衡諸常情，一般施用毒品者，多係衡量自身施用情形，於施用毒品即將用畢時再分次少量購入，以避免查緝之危險，則如被告丙○○、乙○○所辯購毒之目的僅在於單純供己施用，何需1次分別購入量達純質淨重94.46公克、13.4公克之海洛因而增添保管或為警查獲之風險？是被告丙○○、乙○○所辯，已與一般施用毒品者依自己資力所及，購買少量毒品，供短期間施用，並減少遭查獲之損失等情形相迥異。

⒊被告丙○○於本院雖供稱：伊每天約施用1錢毒品，1錢約需要1萬多元，伊都將海洛因放在鋁箔紙上，下以火燒烤，用吸管吸海洛因，此種方式叫追龍，1錢約可施用10次，伊沒有用香菸或注射方式施用，伊都用追龍方式，而且都要使用品質很好的海洛因才可如此施用（見本院卷第105頁背），被告乙○○供稱：查獲當日為警查扣之該小包海洛因（毛重約0.4公克）約可施用3、4根香菸，可供1天施用量，每隔3小時抽1根，伊也有用過追龍方式施用海洛因（見本院卷第105頁正背）。

惟被告丙○○於97年10月23日偵訊時供稱：「從今年8月上旬開始施用海洛因及甲基安非他命，海洛因是攙在香菸點燃吸食，甲基安非他命是以鋁箔紙燒烤吸食，最後1次施用海洛因是在昨天傍晚施用。

我上次購買海洛因是在差不多10天前，在大里向『阿明』買5千元，差不多4分之1錢，不到1公克，用到前天用完，前後用了9、10天，我1天有時用1、20次。」

（見97年度偵字第24845號偵查卷第26至28頁）；

被告乙○○於同日偵訊時供稱：伊從97年9月開始施用海洛因，是以攙香菸方式吸食，最後1次是在昨天晚上被查獲前施用等語（見97年度偵字第5496號偵查卷第1頁）。

依被告2人於檢察官偵訊時所為供述，均供述係以將海洛因攙入香菸之方式施用海洛因，未曾提及以「追龍」方式施用，前後供述並不一致。

再者，依被告丙○○於偵訊時所供其於查獲前所購買之4分之1錢，相當於0.9375公克之海洛因（1錢等於3.75公克），可使用9至10天左右，其1天施用量僅0.09375公克至0.1042公克不等，明顯低於前揭行政院衛生署管制藥品管理局函釋每日最低致死量200毫克即0.2公克，而與施用常情並不相悖，足見被告丙○○於本院所供其每日約施用1錢（即3.75公克）顯非實情。

又依被告乙○○於本院所供查扣之毛重約0.4公克之海洛因為其1日施用量，亦與其於原審所供每日施用量約1公克不符，且均明顯高於前開函釋所載每日最低致死量，足見其於法院所為關於施用量之供述，亦非屬實。

被告2人及其等辯護人均陳稱：被告2人長期施用毒品，深染有毒癮，且最低致死量因個人體質而異，不宜一體適用前開函文內容云云，均難以為被告2人有利之認定。

⒋次按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出2者其1之行為，即足構成。

又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，倘間接事實之本身，具有判斷直接事實存在之作用，亦有證據之機能，由間接事實為訴訟上之證明，而於通常一般人不致懷疑，而得確信其為真實之程度者，亦得為有罪之認定。

而第一級毒品海洛因是政府嚴加查緝之違禁物品，價格固可能隨時依買賣雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，但一般施用毒品之人因何時會被警查獲，實無可預知，且限於財力，故如為供己施用之目的而購入毒品，其購入之數量亦不致會逾越常人於短期間之合理施用數量。

查：①本件被告丙○○、乙○○販入之上開海洛因分別量達純質淨重94.46公克、13.4公克，分別足供施用達539天、76天之久，已如上述，此已逾一般施用毒品之人，會為供己施用之目的而購入之合理毒品數量範圍；

況如依被告丙○○於偵訊時所述其施用情形，則其每日約施用量僅0.09375公克至0.1042公克不等，其該次購入毒品可達施用906.5日至1007.5日（此尚以扣案毒品之淨重計算，衡情施用者多半會摻入其他物品以減低毒性而適於人體接受之程度，故如以摻入其他物品再行施用者，則施用期間更長於前開日數），則被告丙○○、乙○○所販入之上開海洛因，已逾常人會為供己施用之目的而購入之合理毒品數量範圍，至為明確。

況被告乙○○確於97年8月4日、同年10月8日販賣海洛因予丁○○、戊○○，已如上述，益徵其辯稱販入海洛因為供其一己施用云云，顯無可採。

②再者，於97年10月22日案發當日，在被告丙○○與庚○○、乙○○接洽如何合資購買海洛因期間，尚有被告丙○○亟欲將購入之海洛因再脫手之如下列通聯紀錄：於當日19時17分對庚○○稱：「我跟你說，你用兩個，一個我有辦法馬上出去」、「不然你用二十拉，回來我馬上可以拿去給別人」；

於當日21時16分後至21時43分間（正確時間因釘卷關係，無法辨識）對「阿桂」之成年男子稱：「我等下會過去你那邊呦」；

於當日21時50分許對「阿桂」之成年男子提及「我有帶過來了，看你怎樣？趕一下」；

於當日21時53分對「阿桂」之成年男子稱：「我先拿朋友的給你，馬上要回去拿另一半」；

於當日22時52分許「阿桂」之成年男子發簡訊予被告丙○○稱：「斑鳩，我聯絡到我朋友了，現在要去哪裡找你，速與我聯絡」；

於當日23時15分許「阿桂」之成年男子再發簡訊與被告丙○○稱：「斑鳩，現在倒李還要不要辦，我朋友人不太舒服，剛從醫院出來現在還很累，你那邊現在怎樣，速回電」等情，有譯文表1份在卷（見97年度偵字第24845號偵查卷第206至210頁）可參。

再再顯示被告丙○○於97年10月22日所購得之毒品海洛因，並非單純供一己施用，反見其亟欲脫手而與「阿桂」之成年男子密接聯繫之紀錄。

③再依被告2人於本院所供其等平日經濟來源，被告丙○○供稱：伊月薪20萬元，包含薪水、分紅，另外作六合彩組頭，每月賺20幾萬元，另在向上市場賣雞，1個月平均有3萬元收入（相當於月薪43萬元以上）（見本院卷第105頁背、106頁），被告乙○○供稱：伊從事寄放電子遊戲機檯工作，約有3、4年，平均每月所得最少8、9萬元，最多4、50萬元（見本院卷第106頁正背），依其等所述收入均頗為豐厚。

惟被告丙○○復供稱：伊1個月開銷約3、40萬元，包含毒品約花費20萬元、家裡開銷3、4萬元（見本院卷第105頁背、106頁），被告乙○○供稱：伊從事寄放機檯之工作，機檯有1百多臺，曾被警方查獲過，從94、95開始做到96、97年左右，中間有停過，沒有算過賺或賠，因為伊很會花錢，所以賺多少錢伊不會算，1個月家裡開銷3、4萬元，加上自己毒品開銷8、9萬元，1個月要10、11萬元（見本院卷第106頁正背）。

稽之被告丙○○前於81、83年間即有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例之犯行，經法院判處罪刑確定，於88、89年間因違反毒品危害防制條例案件，經觀察勒戒認有繼續施用毒品之傾向，續進行強制戒治，97年間復因違反毒品危害防制條例案件，送觀察勒戒後再進行強制戒治，並經法院判處罪刑確定，被告乙○○則於86年間有違反麻醉藥品管理條例案件、95年間因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察勒戒及判處罪刑確定，於97年1月24日執行完畢，97年間復因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定，以上有其2人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。

依被告2人施用毒品之歷程、習性，其等對於毒品自有一定之需求，開銷甚鉅，如依其等供述上情屬實，其等收入來源僅足敷支出開銷，並無其他餘額，以致被告丙○○於向「阿桂」之成年男子以17萬元購買毒品海洛因時，尚須自其所營之鐵牛餐廳先行借用營收，而非由自己存款取用，甚者仍積欠庚○○59萬5千元款項未還（此部分已經證人庚○○於原審98年2月23日審理行交互詰問時具結證述在卷，見原審重訴卷第109頁背），益可徵依其等2人片面所供之收入狀況，實不足敷其等購毒之需求。

④況且經本院查詢其等經濟狀況，被告丙○○於95年間查無財產所得資料，96、97年度之財產總所得各均為189783元，被告乙○○自95年至97年間，其各年度之財產總所得均僅為18550元；

又被告丙○○之慶豐銀行、新光銀行信用卡分別於94年1月7日、95年12月30日即因消費款項未繳而均遭強制停卡，被告乙○○之永豐銀行、臺灣銀行、國泰世華銀行信用卡分別於95年4月6日、96年6月14日、95年10月30日因款項未繳、信用貶落而均遭強制停卡，以上有財產所得線上查調結果、財團法人金融聯合徵信中心信用資訊查詢資料等件在卷（見本院卷第162至173頁）可參，足見被告2人經濟狀況極度不佳，以致其等收入均無法因應其等施用毒品、家庭開銷所需，堪以認定，其等前揭供述經濟來源頗豐，無販毒營利之意圖云云，要無足取。

⑤顯見被告丙○○、乙○○若非貪圖賺取厚利，豈會投下大筆金錢購買數量龐大之毒品持有，且因檢警查緝甚嚴，必須承擔若遭警查獲將導致鉅資血本無歸之風險，若謂僅係留供本身長期施用，實與吾人日常生活經驗法則有所重大違背，又有關毒品之交易一向是政府嚴予取締、科予重刑之犯罪，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價轉讓他人之理。

㈢依上各情，被告丙○○、乙○○此次分別販入上開海洛因時，應有販賣海洛因予他人之意圖，其2人意圖營利販賣，而販入上開海洛因，即已該當販賣行為既遂，應無置疑。

是被告丙○○、乙○○上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其2人販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。

參、論罪部分：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。

核被告乙○○就如事實欄二、㈠㈡、四所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

被告丙○○就如事實欄三、四所為，分係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告乙○○為供各次販賣而持有各該第一級毒品及被告丙○○為供轉讓、販賣而持有各該第一級毒品之低度行為，應各為其2人分別販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告丙○○係委託己○○保管1包海洛因（被告丙○○自行持有1包，2包合計約1兩），經己○○允諾代為保管後，2人共同持有該1包海洛因，其後在被告丙○○保管期間同意己○○可自其中取些許海洛因施用，以為其代被告丙○○保管之代價，基於該持有行為具有不可分割性，被告丙○○在共同繼續持有該1包海洛因期間，同時有轉讓些許海洛因予己○○之犯行，其餘未轉讓毒品（即經警在己○○住處查扣之海洛因1大包及1小包）之持有行為仍為其後之轉讓行為所吸收。

又己○○雖於警詢陳述其有打電話向被告丙○○表示要先取用1錢海洛因供施用，惟己○○實際取用海洛因若干，尚無積極證據證明，且依原先被告丙○○所供其交付之海洛因毛重約19、20公克（實則半兩為18.75公克），其後在己○○被查獲之海洛因1小包及1大包，毛重共約15公克，亦無法證明己○○取用數量達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑數量標準第2條關於第一級毒品在淨重5公克以上之規定，故就被告丙○○轉讓毒品海洛因部分，不予加重其刑。

被告乙○○先後販賣第一級毒品3次之犯行，及被告丙○○轉讓、販賣第一級毒品各1次之犯行，均犯意各別，且轉讓、販賣第一級毒品之犯罪構成要件不同，行為互異，均應予分論併罰。

二、查被告乙○○於95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月，復經本院判決駁回上訴並確定，嗣經減刑減為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月又15日，於97年1月24日易科罰金執行完畢；

被告丙○○於81年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院判決判處有期徒刑3年2月、7月，應執行有期徒刑3年9月並確定，又於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑3年2月並確定，經接續執行於85年1月22日假釋付保護管束，嗣因施用毒品案件，經撤銷假釋執行殘刑有期徒刑4年4月又18日，於93年1月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽，被告乙○○、丙○○於5年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之上開3罪、2罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘法定刑部分，均應依法加重其刑。

三、次按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告乙○○販賣第一級毒品計3次，其中2次販賣所得分別為1千元、2千元，所販賣之數量及獲取之利益均非龐大，另1次尚未及販出即為警查獲，而被告丙○○販賣第一級毒品1次，且尚未及販出即為警查獲，參以被告乙○○、丙○○均有施用第一級毒品之惡習，所費不貲，是其2人販賣第一級毒品之動機，當係為填補自己施用毒品之耗費，而非意圖從中獲取鉅額利潤，較諸大量走私入境或長期販毒之大盤、中盤毒犯，實非可比擬，尚非惡性甚重，倘予以宣告法定最低度刑期（無期徒刑）仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰就被告乙○○所犯販賣第一級毒品3次、被告丙○○所犯販賣第一級毒品1次，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並均依規定先加後減，罰金刑部分則依法遞減之。

肆、原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①毒品危害防制條例部分條文雖於98年5月20日修正公布，然並未另特定施行日期，應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行，此參照毒品危害防制條例第24條條文，雖於97年4月30日修正公布，未另規定其施行日期，亦認有同條例第36條之適用可明（見臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論之審查意見、研討意見均採乙說），原審判決書於理由欄「丙、論罪部分一、」及「據上論斷」欄均引用「修正前」毒品危害防制條例字樣，併引刑法第2條第1項前段，並論述應適用修正前之法律規定，尚有未洽。

②被告乙○○用與丁○○、戊○○聯絡買賣毒品所用之0000000000號之SIM卡1張，雖非以被告乙○○名義申租，然該門號為被告乙○○向他人購買取得，已為其所有，業經被告乙○○於本院供明在卷，原審並未諭知沒收，尚有未洽。

③被告丙○○於事實欄三、所示委託己○○保管之海洛因1包（經己○○分成1大包及1小包），雖在己○○住處查扣，然被告丙○○並未放棄其所有與持有，而屬與己○○共同持有，且該1大包與1小包海洛因之持有行為，為被告丙○○之轉讓行為所吸收，自應於被告丙○○轉讓罪名之主刑項下宣告沒收銷燬之，檢察官於起訴書（97年度偵字第24845號）「證據並所犯法條」欄二、㈢就此部分聲請宣告沒收，原審未予沒收，復未說明不予沒收之理由，亦有未洽。

檢察官上訴意旨認原審判處被告乙○○應執行刑之刑度及被告丙○○販賣第一級毒品罪之刑度均過輕等詞，指摘原判決不當，惟本院認「刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。」

以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之（內部性界限），且不得逾法定之30年最高限制之外部性界限；

又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）；

且在同1犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）；

暨審以下列因素，仍認原審量處刑度並無不當，故檢察官執此理由提起上訴，暨被告2人以其等均未犯販賣毒品海洛因罪及被告丙○○並未犯轉讓毒品海洛因罪，亦指摘原判決不當，雖均無理由，惟原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告乙○○、丙○○有多次施用毒品前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其2人當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品海洛因危害社會甚鉅，被告乙○○竟猶販賣海洛因予他人或意圖營利而販入，被告丙○○亦轉讓海洛因予他人及意圖營利而販入海洛因，均漠視毒品對於他人身心健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，且被告丙○○扣案之海洛因之數量不少，然考及被告乙○○2次販賣所得非鉅，末次被告丙○○、乙○○所販入之海洛因未流入市面即為警及時查獲，對社會毒害不致蔓延擴大，暨其2人犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度及犯後態度等一切情狀，認公訴檢察官具體求處2人無期徒刑尚嫌過重，爰分別量處如主文第2、3項所示之刑，並分別定其應執行刑。

扣案被告乙○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因2包（合計淨重18.14公克，空包裝總重1.29公克），被告丙○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因8包（合計淨重133.47公克，空包裝總重6.83公克），及其所有供轉讓持有用之第一級毒品海洛因1大包與1小包（合計毛重約15公克，與在己○○處扣得之海洛因3包合計毛重約4.1公克，已於鑑驗時混合，合計淨重17.02公克，空包裝總重2.33公克），均為本案查扣之毒品，屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又包裝上開各毒品之塑膠袋10個及1大包、1小包海洛因包裝，內容物縱於鑑驗時倒出，惟技術上仍會殘留毒品海洛因殘渣無法為完全析離，故應依上開規定一併沒收銷燬之。

又被告乙○○販賣第一級毒品所得分別為1千元、2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，而被告乙○○上揭販賣所得財物，均未扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

又扣案之行動電話1支（ANYCALL廠牌），係被告乙○○所有，已據其供明在卷，且為其供與丁○○、戊○○聯絡販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，而該門號0000000000號之SIM卡1張，雖係以陳安佑名義所申請，有行動電話基本資料附卷（見97年度偵字第24845號偵查卷第104頁）可稽，然被告乙○○於本院供稱上開門號係其向友人購買（見本院卷第109頁背），依電信公司與消費者之契約約定，電信公司於出售該SIM卡時，業已將該SIM卡之所有權移轉予消費者，被告乙○○既係向他人購入該SIM卡，自亦為其所有，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因上開行動電話機具及門號均已扣案，則無同條項後段如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之之問題。

又在被告丙○○處扣得之海洛因外包裝1包、海洛因內包裝1包、磅秤1臺、裝置毒品隨身包1包、行動電話1支（SHARP廠牌），均係被告丙○○所有，已據其供明在卷，且為其供販賣海洛因所用或聯絡之物，至於內插門號0000000000號之SIM卡1張，雖非以被告丙○○名義申租（申租人鄭文清），有和信電訊股份有限公司提供申租人資料1份在卷（見本院卷第135頁）可參，被告丙○○復供稱該門號為其向他人購買（見本院卷第109頁），同前揭說明，該門號亦為被告丙○○所有，以上均為其供販賣海洛因所用或聯絡之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

另扣案之分裝袋1包，係被告丙○○所有，亦據其供明在卷，惟被告丙○○既販入扣案毒品伺機分裝出售，則該分裝袋1包當係為伺機分裝出售而用，然被告丙○○既未實際用於分裝其所欲販賣之海洛因，應認僅係預備供將來分裝毒品之用，尚屬供犯罪預備之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

至於扣案被告乙○○所有毒品殘渣袋1只、藥鏟1支、小剪刀1支、行動電話1支（LG廠牌，含門號0000000000號之SIM卡1張）及被告丙○○所有行動電話1支（MOTOROLA廠牌，含門號0000000000號之SIM卡1張），其中毒品殘渣袋1只，係被告乙○○施用毒品所用，與本案被告乙○○販賣第一級毒品無關，而其餘扣案之物，尚乏證據足認係供被告乙○○、丙○○本件犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。

至查獲之際，在被告丙○○與庚○○處扣得之海洛因8包及4包合計毛重約184.47公克，及在被告乙○○處扣得之海洛因2包合計毛重約19.37公克，雖較其後經法務部調查局所鑑定重量為少（上開12包經鑑定後合計淨重174.38公克〈133.47＋40.91= 174.38〉，空包裝總重10.1公克〈6.83＋3.27=10.1〉，總重184.48公克；

上開2包經鑑定後合計淨重18.14公克，空包裝總重1.29公克，總重19.43公克），惟此乃因查獲單位與鑑定單位之不同，所採用之儀器精密度、準確度有所差異，以致出現如上重量不同之情形，惟均針對扣案毒品而為鑑驗，標的物之同一性並無疑義，附此敘明。

另檢察官請求就被告乙○○、丙○○2人均諭知刑前強制工作，惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。

本院審酌被告乙○○、丙○○2人行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，認分別量處被告乙○○、丙○○2人如主文第2、3項所示之刑，已足收懲儆之效，尚無諭知刑前強制工作之必要。

又臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就被告乙○○販賣海洛因予丁○○之移送併辦部分（97年度偵字第27119號），與本案係屬同1事實，自為法院所得審理，亦此敘明。

伍、不另為無罪判決部分：

一、㈠公訴意旨略以：被告丙○○與己○○共同基於運輸第一級毒品之犯意聯絡，於97年8月7日（應係同年月5日）22時許，搭乘己○○所駕駛之自小客車，前往臺中市○○街142號2樓，由被告丙○○以17萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之綽號「阿桂」男子，購買第一級毒品海洛因2包（總毛重約1兩，每袋重約半兩）後，被告丙○○在己○○之車內交付其中1包海洛因毒品予己○○，委其代為攜運回住處藏放，經己○○駕車將上開海洛因毒品1包，運回臺中縣霧峰鄉○○街102巷3弄3號住處，而運輸第一級毒品，因認被告丙○○與己○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌等語。

㈡公訴意旨另以：被告丙○○於上開時地向該毒品上手拿取自己與庚○○部分之第一級毒品海洛因磚半塊（合計毛重約184. 47公克）及屬於乙○○部分之第一級毒品海洛因1包（毛重約19.37公克），被告丙○○上車後，旋將上開第一級毒品海洛因1包交予被告乙○○，被告丙○○、乙○○因而販入第一級毒品海洛因，其2人繼而基於運輸第一級毒品之犯意聯絡，由被告乙○○駕車搭載被告丙○○攜運上開海洛因磚半塊，返回臺中市○區○○○街70之2號14樓住處，而共同運輸第一級毒品，因認被告丙○○、乙○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然不論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院29年臺上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。

另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、本件公訴人認被告丙○○、乙○○共同涉犯上開毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌，無非以被告丙○○、乙○○之供述，及前揭毒品海洛因扣案一情為主要論據。

訊之被告丙○○、乙○○堅決否認有何運輸第一級毒品犯行，並均辯稱：伊等無運輸海洛因之犯意等語。

四、按運輸第一級毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；

若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院95年度臺上字第5268號判決意旨參照）。

又刑事被告購入毒品之目的，不外自行施用、轉讓或販賣，並於購入之後取得持有。

而無論就其取得毒品之過程而言，或經營社會生活之必要，或為遂行犯罪目的之必要，刑事被告在購入毒品之後，為遂行供己施用、轉讓他人或販賣毒品之目的，不可能不攜帶上開毒品而為空間之移動；

此部分應係被「施用」、「轉讓」或「販賣」毒品所吸收之「持有毒品行為」。

故毒品危害防制條例所規定之運輸毒品罪所處罰之「運輸毒品行為」，應與上開被「施用」、「轉讓」或「販賣」毒品行為所吸收之「持有毒品行為」有所區分，否則不啻意謂隨身攜帶毒品外出「施用」或「轉讓」之刑事被告，甚至單純非法持有毒品之刑事被告，均將成立運輸毒品罪。

從而，毒品危害防制條例所規定之運輸毒品罪，應係指單純運輸毒品並無他項目的者而言；

為「施用」、「轉讓」或「販賣」毒品之目的，而持有毒品之行為，應不成立毒品危害防制條例所處罰之運輸毒品罪。

經查被告丙○○於上開時地向綽號「阿桂」之成年男子以17萬元購得海洛因2包（合計約1兩重，每包約0.5兩重），因為免所購得之海洛因遭其同居人發覺，乃將其中1包海洛因交付予己○○，委託己○○攜回住處代為保管，已如上述，可見被告丙○○僅係意在委託己○○代為保管該包海洛因，並交由己○○攜回住處藏放，尚難認其主觀上係基於運輸毒品之犯意為之，而己○○為保管被告丙○○受託之該包海洛因，將之攜回住處藏放，應僅係單純將該包海洛因攜回其住處藏放之短途持送行為，並無轉送他人情事，主觀上尚無運輸之意圖，應僅論以持有第一級毒品罪（按己○○此部分係犯持有第一級毒品罪，有臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字372號刑事判決1份附卷可稽），是被告丙○○及己○○此部分所為，尚核與毒品危害防制條例第4條第1項所指運輸第一級毒品罪之構成要件容有不符，難遽以該罪論處。

次查被告丙○○、乙○○各別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於上開時地，取得所販入之上開海洛因後，由被告乙○○駕駛上開休旅車搭載被告丙○○分別將所販入之上開海洛因，攜回臺中市○區○○○街70之2號14樓被告丙○○住處樓下，預供日後販賣營利，此部分事實認定之理由已如上述，則其2人將上開海洛因攜回被告丙○○住處樓下之行為，既屬其2人為遂行販賣第一級毒品之目的所必要之持有行為，依據上開所述，尚不成立毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、乙○○有何上開運輸第一級毒品之犯行，惟因公訴人認此部分與上述被告丙○○轉讓第一級毒品及被告丙○○、乙○○販賣第一級毒品有罪論科部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係或高低度吸收之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

檢察官上訴意旨認依司法院36年院解字第3541號、37院解字第3853號解釋、最高法院92年度臺上字第5426號、94年度臺上字第2845號判決意旨，只要超過運送人1天施用毒品之數量甚多時，即應認定運送人意在運輸毒品，而有運輸毒品之犯意，故被告丙○○、乙○○、己○○已就所購買之毒品，有共同攜帶且為空間之移動，且重量0.5兩、203.84公克，顯均超過一般施用者1天之施用量甚多，足見其等分別有共同運輸毒品之犯行等語，指摘原判決不當，然依前開所述，檢察官此部分上訴應屬無理由，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 昭 文
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。