臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1655,20090928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1655號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳惠玲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1684號中華民國98年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7618號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重壹點壹伍公克）均沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之〔即犯罪事實一、（一）部分〕；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重壹點壹伍公克）均沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之〔即犯罪事實一、（二）部分〕；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重壹點壹伍公克）均沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之〔即犯罪事實一、（三）部分〕；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年柒月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重壹點壹伍公克）均沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之〔即犯罪事實一、（四）部分〕；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重壹點壹伍公克）均沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之〔即犯罪事實一、（五）部分〕；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年玖月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重壹點壹伍公克）均沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣第一級毒品所得新臺幣玖佰元均沒收〔即犯罪事實一、（六）部分〕。

應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重壹點壹伍公克）均沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣第一級毒品所得新臺幣玖佰元均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣貳仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、乙○○（綽號「阿德」）前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年訴字第1422號判處有期徒刑11月確定，嗣經減刑為有期徒刑5月又15日，甫於97年5月20日執行完畢。

其竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，先於98年2月下旬起，多次向綽號「妹仔」之康惠彭（經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年偵字第10689號提起公訴，現由臺灣臺中地方法院審理中）販入第一級毒品海洛因後，再以其使用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡電話，分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：

（一）於98年3月3日上午6時57分、6時59分許，蔣再添以市區電話00-00000000號撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因之事，嗣於稍後之同日上午7時許，乙○○在臺中縣沙鹿鎮○○路之光田醫院急診室門口，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予綽號「阿扁」之蔣再添，蔣再添則當場交付價金500元予乙○○。

（二）於98年3月17日下午6時3分許，蔣再添以市區電話00-00000000號撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因之事，嗣於稍後之某交易時間（起訴書及原審判決均記載為同日下午6時許，應予更正），乙○○在臺中縣沙鹿鎮○○路之光田醫院急診室門口，以500元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予蔣再添，蔣再添則當場交付價金500元予乙○○。

（三）於98年2月23日晚間8時57分許，蕭慶棕以市區電話00-00000000號撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因之事，嗣於稍後之同日晚間9時許，在臺中縣沙鹿鎮○○路之光田醫院旁之麥當勞速食店前，以300元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予綽號「肉粽」之蕭慶棕，蕭慶棕則當場交付價金300元予乙○○。

（四）於98年3月11日下午3時37分許，蕭慶棕以市區電話00-00000000號撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因之事，嗣於稍後之某交易時間（起訴書及原審判決均記載為同日下午3時37分許，應予更正），在臺中縣沙鹿鎮○○路之光田醫院旁之麥當勞前，以400元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予蕭慶棕，蕭慶棕則當場交付價金400元予乙○○。

（五）於98年3月16日上午8時11分許，王文毅以公用電話00-00000000號撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因之事，嗣於稍後之某交易時間（起訴書及原審判決均記載為同日上午8時11分許，應予更正），在臺中縣沙鹿鎮○○街5之2號光田醫院長青院區○○路旁，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予綽號「鐵馬」之王文毅，王文毅則當場交付價金1000元予乙○○。

（六）於98年3月17日晚上8時19分許，王文毅以公用電話00-00000000號撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因之事，嗣於同日晚上8時30分許，在臺中縣沙鹿鎮○○街5之2號光田醫院長青院區路邊，以900元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予王文毅，王文毅則當場交付價金900元予乙○○。

在旁埋伏員警待乙○○與王文毅於上述（六）之交易完成後，隨即上前逮捕乙○○、王文毅，並在乙○○身上扣得其所有供聯絡販賣第一級毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張）、販賣毒品所得現金900元及第一級毒品海洛因2小包（合計淨重1.15公克），另在王文毅身旁扣得其剛向乙○○購買之第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.1158公克）。

乙○○經帶回警察局詢問時，即供出其第一級毒品海洛因之來源為康惠彭，經警察追查後確實因而查獲康惠彭，嗣經檢察官提起公訴，現由臺灣臺中地方法院另案以98年訴字第2390號審理中。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊及臺中市警察局偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明﹕

（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。

所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。

經查，本案證人蔣再添、蕭慶棕、王文毅3人於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。

且上開證人3人經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序、審理時同意作為證據（見本院卷第45至46頁、第87至88頁），並經本院將上開證人3人偵查筆錄提示並告以要旨，則該證人3人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

（二）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。

本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣臺中地方法院通訊監察書（見本院卷第77至83頁）附卷可憑，係依法所為之通訊監察，並經被告及辯護人於本院準備程序及審理時，表示沒有意見等語（見本院卷第45至46頁、第87至88頁），況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。

（三）又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨。

本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第45至46頁、第87至88頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。

又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。

至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。

此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。

公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。

本案之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑（見警卷第18、19、22、24頁）。

該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效。

且上開通訊監察譯文係由行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊中士陳榮庭製作，製作日期是於通訊監期間之98年2月16日至同年3月17日執行「現譯」時製作等情，有臺中市警察局98年8月24日中市警刑字第0980062830號函及其所附之該局刑警大隊偵四隊偵查佐黃崇烈之職務報告各1份在卷可按（見本院卷第74至75頁），則該通訊監察譯文之文書程式不備處業經補正，並予敘明。

（四）按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

此為傳聞法則之規定，依該條立法理由之說明，本條所謂之「法律有規定者」包括刑事訴訟法第206條之規定，是以刑事訴訟法第206條有關鑑定之規定，構成刑事訴訟法第159條第1項例外之規定，有證據能力。

又按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考，刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

、第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」

即本此旨，是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許，從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（見最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨）。

是以本案有關扣案第一級毒品海洛因之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院鑑定書各1份，係由檢察機關基於檢察一體原則，由檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類施用毒品案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定等情，亦有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可憑，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局、行政院衛生署草屯療養院負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送上開機構鑑定，為本院辦案職務上所已知之事實。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

（五）扣案被告使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、販賣毒品所得現金900元、第一級毒品海洛因共3小包（驗餘淨重合計1.2658公克），均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。

且上開扣案之物品係由警員依法定程序合法扣得（見刑事訴訟法第88條、第130條），且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

二、訊據被告對其有於前揭時、地，分別6次販賣第一級毒品海洛因予證人蔣再添、蕭慶棕、王文毅3人之事實，業於偵查及原審、本院審中坦承不諱，核與證人蔣再添、王文毅、蕭慶棕於偵查中之具結證述情節相符（見98年度偵字第7618號卷〔下稱偵查卷〕第8至9頁、第12至14頁、第21至23頁），復有被告使用之門號0000000000行動電話與證人蔣再添、王文毅、蕭慶棕等人使用之行動電話通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第18、19、22、24頁），另有被告使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、販賣毒品所得現金900元、第一級毒品海洛因共3小包（驗餘淨重合計1.2658公克）扣案可證。

又上開毒品3包經檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，在被告身上查獲之2小包，合計淨重1.15公克，在證人王文毅身旁查獲之1小包，驗餘淨重0.1158公克，3包合計1.2658公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院鑑定書各1份（見偵查卷第61、71頁）附卷足憑。

再者，我國查緝販賣第一級毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。

又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供第一級毒品海洛因予他人。

被告與證人蔣再添、蕭慶棕、王文毅間並無特別之親屬情誼，且證人蔣再添、蕭慶棕、王文毅證述向被告購買第一級毒品海洛因時，有交付金錢而屬有償之行為，參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將第一級毒品海洛因一再無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意交付第一級毒品海洛因與對方之理，被告販賣毒品而交付海洛因予證人蔣再添、蕭慶棕、王文毅，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交付行為，洵堪認定。

綜上所述，被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑部分﹕

（一）新舊法比較適用﹕１、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。

又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。

２、查被告為犯罪行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，故應於同年月22日生效。

茲綜合比較修正前後之規定如下﹕⑴毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，比較上開修正前後之規定，犯罪構成要件並未變動，僅修正後之罰金數額提高，故以修正前之規定較有利於被告。

⑵毒品危害防制條例第17條原規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，經比較修正前後之規定，於符合供出毒品來源因而破獲之情形下，修正前規定「得減輕其刑」，修正後規定「減輕或免除其刑」，則自以修正後之規定較有利於被告。

⑶又毒品危害防制條例第17條第2項新增「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項「減輕其刑」之規定為修正前所無，則修正後之規定亦較有利於被告。

⑷綜合上開全部罪刑之結果為比較後，應整體適用較有利被告之修正後毒品危害防制條例之規定。

３、檢察官就此部分上訴意旨認為：修正毒品危害防制條例條文經總統於98年5月20日公布，依同條例第36條之規定：「本條例自公布後6個月施行。」

，又依法務部98年6月8日法檢字0000000000函示意旨：「一、毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布。

本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。

依中央法規標準法第14條規定：『法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力』，而同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6個月施行。

二、本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要。」

，而與92年7月9日新定公布之毒品危害防制條例第36條之立法理由：「依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會，每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議委員會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。」

、「依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

相符。

且臺灣高等法院於於98年6月18日所舉辦之「因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會」，亦採應依毒品危害防制條例第36條規定，以公布後6個月施行為宜之見解，是以，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條，自應適用該規定而於98年5月20日之6個月後，始生效力等語。

本院認為法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；

法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。

基於以上說明：⑴92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。

㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留六個月之期間。

⑵97年4月30日毒品危害防制條例修正第24條時，因未有施行日期之特別規定，司法院認該條文應自公布日起算至第三日起生效，並基於司法行政之責，立即處理相關行政事宜；

本次（指98年5月20日）毒品危害防制條例之修正，司法院亦採相同立場等情，有司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函可憑，則98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條、第17條第1項，及增訂之同條例第17條第2項規定，當於同年5月22日生效施行，自應依刑法第2條第1項規定，比較應適用之法律。

檢察官此部分上訴意旨尚有誤會。

（二）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告為販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告前曾於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年訴字第1422號判處有期徒刑11月確定，嗣經減刑為有期徒刑5月又15日，甫於97年5月20日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，應依法加重其刑。

（四）被告於偵查及審判中均自白本案6次販賣第一級毒品犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，併科罰金部分並先加後減之。

（五）復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。

查被告為警察查獲後，即供出其第一級毒品海洛因之來源為康惠彭，經警察追查後確實因而查獲康惠彭，業經檢察官提起公訴，現由臺灣臺中地方法院另案以98年訴字第2390號審理中一節，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年偵字第10689號起訴書在卷可參，是被告就販賣第一級毒品海洛因犯行，核屬符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰依該規定遞減輕其刑，並依刑法第66條但書之規定減輕，併科罰金部分亦遞減之。

（六）被告所為6次販賣第一級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（七）原審就被告販賣第一級毒品海洛因犯行予以論罪科刑，固非無見。

然：⑴科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之犯罪事實及理由之說明，均必須互相適合，否則即屬主文與理由矛盾。

原審判決犯罪事實記載被告具備累犯條件之前科資料，理由敘明認定被告構成累犯之依據，但主文竟未諭知被告累犯，即有主文與理由相互矛盾之違誤。

⑵販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。

原判決雖於事實欄記載：被告基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，而於如原判決犯罪事實欄所載時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人蔣再添、蕭慶棕、王文毅等情，然其於理由欄並未說明認定之依據及理由，堪認被告為上開行為確具有營利之意圖，難謂無理由欠備之違誤，原審遽行判決，尚有未合。

⑶量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑均衡之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

又我國刑法第51條第5款就數罪併罰有期徒刑之定應執行刑，係採限制加重原則，規定於各刑中之最長期以上，各刑之合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。

是以法院在定應執行刑時，應考量案件類型、個案情節、犯案件數，妥適酌定以符罪刑均衡原則，固不宜均將所有宣告之有期徒刑直接相加累計處罰後再略予減輕，違反我國刑法採限制加重原則之立法精神，以致造成刑罰過苛之情形，但亦不應僅就各刑中之最長期者略為加重，造成犯罪件數越多則處罰效應等比遞減之誤解，甚或科罰較刑法廢除連續犯及牽連犯前之量刑為輕，而與刑法之修法意旨相違，此均屬違反罪刑均衡原則。

本案被告之販賣第一級毒品犯行，原審就各罪之量刑應屬適當，惟被告犯案次數為6次，原審所定之應執行刑有期徒刑六月十月，與各刑中最長期之有期徒刑五年十月該次，僅相差有期徒刑一年，對於被告販賣第一級毒品犯行對社會治安所造成之危害、販賣海洛因6次對於法益之敵視，均有失衡之情形，與審判實務上定應執行之情形相較應屬過輕，核與上開說明不合，是原審判決所定之應執行刑尚屬過輕，堪認原審法院對被告之量刑與罪刑均衡原則及比例原則、公平原則之本旨有違。

⑷另在證人王文毅身旁所扣得其剛向被告購得之第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.1158公克），該包海洛因既已交付證人王文毅，自應於證人王文毅所犯之罪案中諭知沒收（最高法院97年度臺上字第2780號判決意旨參照），原判決竟於本案諭知沒收，亦有未當。

檢察官此部分上訴意旨認為：原審定應執行刑尚有失衡，應屬過輕等語，即有理由，且原判決存在上開其他可議之處，亦屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

（八）爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，藉以販賣牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，兼衡酌被告實際販賣之時間非長，販售之數量非鉅，獲取之利益亦微，及其犯後始終坦承犯行，顯有悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

另綜合考量被告前科素行、先後販賣第一級毒品為6次，對象為3人，合計販賣第一級毒品之價格為3千6百元，販毒對象、所得及所販出之毒品數量均非鉅，及前揭被告犯罪後之態度等情狀，定被告主刑即有期徒刑部分應執行有期徒刑八年六月，以符比例原則。

（九）沒收部分：１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。

又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。

又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；

又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例第19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知；

共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551 號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）：⑴扣案之門號0000000000號行動電話1支，係被告所有並供其販賣第一級毒品海洛因予證人蔣再添、蕭慶棕、王文毅所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

又該門號0000000000號SIM卡所有權，於電信公司將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有。

是以上揭行動電話內之SIM卡，既已移歸被告取得使用，不問原申請人為何人，均應認係被告所有無訛。

故該SIM卡應連同行動電話一併連帶沒收之。

另上開物品均已經扣案，自無毒品危害防制條例第19條第1項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」問題。

⑵本案扣案之現金900元，係被告販賣第一級毒品海洛因予證人王文毅之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

至如犯罪事實一、（一）至（五）所示之販賣毒品所得（合計共2700元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

２、在被告身上扣押得之第一級毒品海洛因2小包（合計淨重1.15公克），係供被告販賣之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

３、被告販賣並交付予證人王文毅之第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.1158公克），既因販賣而已交付予證人王文毅，自應於證人王文毅所犯之罪案中諭知沒收（最高法院97 年度臺上字第2780號判決意旨參照），是於本案爰不為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正後）第4條第1項、（修正後）第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條：
（修正後）毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
（修正後）毒品危害防制條例第17條：
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。