臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1704,20090930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1704號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張家新




指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 楊志偉





選任辯護人 張智學律師
上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第32號中華民國98年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第3536、5467號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張家新前因竊盜案件經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定，於民國96年7月1日執行完畢。

仍不知悔改，與楊志偉共同基於意圖為自己不法之所有攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於96年10月16日晚間8時許，先搭乘不知情之邱富洲所駕駛之計程車前往彰化縣北斗鎮復興路「全聯超市」旁空地下車，下車時並向邱富洲索取叫車之聯絡電話0000-000000號，張家新、楊志偉2人即逗留該處尋找目標伺機作案，同日晚間9時11分許，適蔡瓊珠自上開超市購物後步出，甫進入其停放超市旁空地之0000-LG號自小客車內尚未將車門上鎖之際，均戴口罩、手套（口罩、手套均未扣案）之張家新、楊志偉見機不可失，旋即上前分別打開該車左側之前、後門，張家新由前座入內將坐於駕駛座之蔡瓊珠往右推擠，楊志偉進入該車後座，以手強拉蔡瓊珠身體，使蔡瓊珠躺臥在該車中間扶手上，造成蔡瓊珠小腿受有瘀血之傷害，楊志偉並取出不知何人所有客觀上具有危險性，足供兇器使用之水果刀1把（未扣案）架在蔡瓊珠脖子上，使蔡瓊珠不能抗拒，張家新、楊志偉以上開強暴方法壓制蔡瓊珠行動自由後，即由張家新駕車沿北斗鎮復興路、斗苑路接中山路往北駛離，約10分鐘後，楊志偉將蔡瓊珠拉至左後座，仍以水果刀架住蔡瓊珠脖子，並以左手抓住蔡瓊珠左手防其開門脫逃。

途中張家新在蔡瓊珠不能抗拒下，停車搜括蔡瓊珠所攜帶皮包內財物，取走其內新臺幣（下同）1500元，楊志偉則取下所戴之口罩及手套，張家新、楊志偉2人見強盜之財物過少，乃接續上揭共同強盜之犯意聯絡，命蔡瓊珠撥打電話予其夫黃寬維，向其夫誆稱與人發生車禍須賠償3萬元云云，蔡瓊珠不得已乃於當晚9時45分許，撥打電話予黃寬維，並約在彰化縣田尾鄉光復路與中山路口之「7- 11」便利商店前付款；

其後，張家新亦取下所戴之口罩；

蔡瓊珠對楊志偉告以為方便取款，由其換坐至右後座，楊志偉乃與蔡瓊珠互換位置，由楊志偉坐於左後座、蔡瓊珠坐於右後座，楊志偉則仍以水果刀抵住蔡瓊珠左腰部，持續壓制蔡瓊珠之行動自由，避免蔡瓊珠趁隙脫逃。

黃寬維領款後，隨騎機車前往約定地點等候，見蔡瓊珠車輛駛至，黃寬維即上前站立該車右後車門處，張家新則開啟右後車窗約5至15公分，並轉頭查看交款情形，黃寬維透過車窗縫隙，察覺駕駛人並非蔡瓊珠，且後座又有他人，情況有異，認蔡瓊珠恐係遭挾持，惟因擔心蔡瓊珠安危，迫不得已乃由車窗縫隙將3萬元交予蔡瓊珠接手，蔡瓊珠則對黃寬維告以「這2人是警察」等語，示意報警。

張家新於黃寬維交款得手，旋即驅車搭載蔡瓊珠沿田尾鄉中山路北上逃逸，途中於22時01分17秒經永靖鄉中山路永靖派出所前，張家新以其0000-000000號行動電話撥打上揭邱富洲之0000-000000號行動電話聯繫叫車欲前往台中，嗣仍駕車前行，於22時12分47秒駛至社頭鄉員集路時，張家新又以行動電話撥予邱富洲之行動電話告知取消叫車，繼續將車駛至田中火車站廣場前，張家新、楊志偉2人下車後命蔡瓊珠駕車駛離，22時17分許2人在田中火車站前搭乘陳家昌所駕之計程車，張家新於22時19分39秒時在車內撥打行動電話予友人藍順忠商約前往唱歌隨又作罷，2人搭車南行至二水火車站南側巷口下車後，於22時30分許楊志偉步行至二水鄉文化村1巷37號前，將作案時穿著之黑色毛線衣丟棄在蕭明春住處前椅子上旋即快步離去。

嗣經警據報循線查獲上情，並起獲楊志偉上揭所丟棄之黑色毛線衣1件。

二、楊志偉、張家新又於96年10月19日夜間與藍順忠共犯強盜罪（此部分業經判決確定），彼二人均明知於96年10月19日下午5時許在彰化縣埔心鄉油車村在藍順忠住處，楊志偉提議由伊租車後交由藍順忠駕車搭載彼2人，一起前往搜尋在銀行提款機提款之婦女，確認目標後，由楊志偉、張家新下車進入被害人所駕車內強盜財物，再由藍順忠駕車接應，上開謀議係經其等3人所同意，並於當晚共同對謝玫玲強盜財物得手後，藍順忠亦分得贓款3千元等情。

詎楊志偉、張家新2人竟分別基於偽證之犯意，於97年5月16日原審法院97年度訴字第961號就其等3人之強盜案件審理中，各以證人身分供前具結，楊志偉虛偽證稱：伊向張家新提議行搶時，藍順忠邊講手機邊上樓，沒有聽到伊之提議，至犯案地點下車時，藍順忠亦不知道伊與張家新下車要做何事云云。

張家新則虛偽證稱：楊志偉向伊提議行搶時，藍順忠已在樓上，沒有聽見該提議，行搶計畫沒有包含藍順忠，事後藍順忠未分到錢云云，而對與該強盜案案情有重要關係之事項，分別為虛偽之陳述。

三、案經彰化縣警察局北斗分局報告（強盜部分）及原審法院依職權告發（偽證部分），由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。

另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。

查：

(一)本件被害人即證人蔡瓊珠、黃寬維、證人邱富洲、陳家昌、蕭明春等之警詢供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而其等警詢時就陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述雖有部分不符，或稱忘記、或稱不知道，與渠等在警詢時所供雖非完全相異，然該警詢之陳述，乃為證明本件強盜犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，被告2人及其等之辯護人雖不同意有證據能力，惟上揭證人等之警詢供述，於原審審理詰問時，經逐一提示並告以要旨供各該證人確認，且亦經被告2人及其等之辯護人予以詰問，因上揭證人等之警詢供述已在法院審理時呈現，上揭證人等均未表示該警詢係警員違法取得，亦即該警詢筆錄作成時之情況，並無不適當之情形，且有可信性，又與本案強盜罪部分之待證事實具有必要性，揆諸上揭理由，該等證人等於警詢之陳述，核有證據能力。

被告2人及其等之辯護人爭執該等證人於警詢時之供述無證據能力云云，並非可採。

另對於警方根據證人蔡瓊珠、陳家昌、蕭明春等警詢供述所製作之強盜嫌犯逃逸路線圖，因係證人蔡瓊珠、陳家昌、蕭明春等警詢供述之衍生性證據，亦應視為係屬該等證人警詢供述之一部分，準此，亦具有證據能力。

(二)證人藍順忠於警詢中之陳述，對被告張家新、楊志偉而言，係被告以外之人於審判外之陳述，因被告張家新及其辯護人同意該警詢筆錄有證據能力，經審酌證人藍順忠於其所涉原審法院97 年度訴字第961號乙案中，並未表示該警詢筆錄係出於警員之違法取供，亦即該警詢筆錄作成時之情況，並無不適當之情形，且與本案偽證罪部分之待證事實具有關聯性，依同上理由，證人藍順忠之警詢供述對被告張家新而言，具有證據能力。

另被告楊志偉及其辯護人雖不同意藍順忠之警詢筆錄有證據能力，然因證人藍順忠於原審審理時所為之證述，與其於警詢所為之陳述不同，且證人藍順忠於警詢之陳述，乃為被告張家新、楊志偉是否涉犯本件偽證罪所不可或缺之證據，是證人藍順忠之警詢陳述，已合乎前述之必要性要件，又如上所述，因證人藍順忠於其所涉強盜案件審理時，並未表示其警詢筆錄係警員違法取得，依此情形，可認證人藍順忠之警詢陳述，具有特別可信之情況，得採為證據。

二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人蔡瓊珠、黃寬維、邱富洲、陳家昌等於檢察官訊問時經具結之證言，被告張家新及其辯護人同意有證據能力；

另被告楊志偉及其辯護人則以未經其等行使反對詰問權，而爭執該等證言之證據能力。

惟按「92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。

然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。

而所謂『顯有不可信』之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。

至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據」，有最高法院96年度台上字第5684號判決要旨可循。

本件被告楊志偉及其辯護人並未指出證人蔡瓊珠、黃寬維、邱富洲、陳家昌於檢察官訊問時經具結之證言，有何顯有不可信之情況，何況證人蔡瓊珠、黃寬維、邱富洲、陳家昌等人於法院審理時，亦經被告楊志偉及其辯護人予以詰問，是證人蔡瓊珠、黃寬維、邱富洲、陳家昌於檢察官訊問時經具結之陳述，自有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定（得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。

本案之通聯調閱查詢單，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告2人及其等辯護人與檢察官均同意作為證據；

另被告張家新之警詢供述，對同案被告楊志偉而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，被告楊志偉及其辯護人與檢察官，亦均同意作為證據；

再其等對於上述陳述，於原審及本院審理時，均未聲明異議；

經審酌該等書面及言詞陳述作成時之情況，亦均認為適當，復與本案待證事實具有關聯性，故均得作為證據。

四、另本案監視器錄影畫面之翻拍照片及警員之現場採證照片，係原裝設之監視器或警員於勘查現場時，透過錄影設備、照相機對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再翻拍或還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，而非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用。

惟上開照片既係透過照相設備拍攝後所得，並與本案犯罪事實具有關聯性，且被告2 人及其等之辯護人、檢察官於審理時，對於卷內所附之上開照片，均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，復查無不得作為證據之事由，故亦得作為證據。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張家新、楊志偉2人對於上揭事實二所示之偽證犯行業已坦承不諱，被告2人對於事實一所示之強盜犯行則均矢口否認，均辯稱：伊等於96年10月16日當晚，並未至北斗鎮復興路之「全聯超市」，並均否認扣案之毛線衣及手套為伊等所有云云。

被告張家新之辯護人為其辯護略謂：依彰化縣警察局北斗分局偵查報告書記載，本件強盜案之嫌犯係全程戴口罩、手套，然蔡瓊珠於審理時卻證稱嫌犯並非全程戴口罩，所以其清楚被告張家新之特徵，然證人黃寬維於審理時則證稱蔡瓊珠對於歹徒沒有印象，可見證人蔡瓊珠之指認係出於臆測；

又黃寬維雖證稱其交款時，有看清楚張家新即為當時之駕駛，然當時車窗僅開啟約5公分縫隙，停車約15秒，駕駛人又未下車，證人黃寬維卻稱可清楚看見駕駛人容貌、特徵，以及身高約168公分云云，實有可疑；

又證人邱富洲偵訊時證稱其當晚在田尾鄉頂好超市前係搭載3人至全聯超市旁空地下車，然本案犯案歹徒僅2人，該證人所證與經驗法則有違，後無法指認被告張家新是否其所搭載之人；

另證人陳家昌、蕭明春均無法指認被告張家新，而指認同案被告楊志偉，竟係憑頭型、臉型，而非臉部特徵，其等之指認亦難採信；

另監視器之翻拍照片、現場照片及扣案之毛線衣1件、手套1只，均無法證明被告張家新與本件強盜案有關等語。

被告楊志偉之辯護人則為其辯護略謂：依警局偵查報告書之記載，蔡瓊珠描述歹徒在犯案過程中全程戴口罩及手套，歹徒既然戴口罩及手套，實無理由中途將口罩取下之理，又證人黃寬維亦證稱蔡瓊珠對歹徒印象模糊，無法指認，可見證人蔡瓊珠並未詳細觀察歹徒形貌；

又證人黃寬維在短暫時間內能否清楚記憶所見之人，實有疑問，況其委請素描專家所描繪之歹徒容貌，與被告張家新個人臉部特徵亦不完全相符，是被告張家新是否有為上開強盜犯行已有疑問，即使被告張家新有此犯行，亦不能推論被告楊志偉亦有此犯行；

而證人邱富洲、陳家昌於警詢時指認被告楊志偉，僅憑大概之印象，既未對其所搭載之乘客之五官詳為觀察，其等之指認亦不適於採為不利被告楊志偉之認定；

再被告張家新所持行動電話，雖與證人邱富洲之行動電話間有聯繫，然是否即為被告張家新所撥打亦有可疑，且依證人邱富洲證述當時搭乘計程車之人，並未攜帶刀械，是搭乘證人邱富洲計程車之人，有無參與本件攜帶兇器強盜案件亦有疑義。

另扣案之毛線衣及手套，既未經採集DNA確認被告楊志偉曾經穿過，自不能遽予認定為被告楊志偉所有等語。

二、經查：

(一)就強盜罪部分：１、被告張家新、楊志偉2人如何於上揭時地攜持水果刀共同為本件強盜犯行等事實，業據證人蔡瓊珠、黃寬維於警詢、偵訊及原審審理時予以指認，並證述綦詳；

且本件於案發當晚8時許，先搭乘證人邱富洲之計程車前往北斗鎮復興路「全聯超市」旁空地下車之人，嗣後又於同晚10時1分許、10時12分許，先後以行動電話0000-000000號聯繫邱富洲叫車及取消叫車等情，亦據證人邱富洲證述明確（見警卷第44頁）；

而門號0000-000000號之行動電話，係案外人黃錦銘申請後交予被告張家新使用，於96年10月間即係由被告張家新所使用，亦據證人黃錦銘於原審審理時證述甚明，復為被告張家新於警詢時供承在卷（見警卷第58頁），並有通聯調閱查詢單1份在卷可稽（見警卷第61頁），上開搭乘邱富洲之計程車前往上揭「全聯超市」旁空地之人，其中1人為被告張家新之事實已明。

嗣於同晚10時17分許，在田中火車站搭乘陳家昌之計程車至二水火車站南側巷口下車，其中1人為被告楊志偉乙節，亦據證人陳家昌於原審證稱其於警詢中之指認無誤，並有卷附之監視器錄影畫面翻拍照片2張可憑（見警卷第78頁）；

另於同晚約10時30分許，攜帶扣案之黑色毛線衣1件，至二水鄉文化村1巷內丟棄之人為被告楊志偉，亦據證人蕭明春於原審證稱其於警詢中之指認屬實，並有現場照片2張（見警卷第83頁）可參，是於96年10月16日當晚搭乘證人陳家昌計程車中之1人，及棄置該扣案之黑色毛線衣之人為被告楊志偉之事實，亦可認定。

２、又0000-000000號行動電話係被告張家新所持用，於96年10、11月間，均係被告張家新自行使用，未借予他人，已據被告張家新於警詢時供承甚明（見警卷第58頁），稽諸該行動電話案發時之通聯紀錄及基地台位置所示（警卷第62-65頁）：

①、該行動電話於是日19時02分31秒與藍順忠之0000-000000號通聯後，迄本案強盜案發時間內為空白，直到是夜22時01分17 秒始又有撥予邱富洲行動電話之通聯紀錄；

又是夜被告2人駕車搭載蔡瓊珠沿田尾鄉中山路北上逃逸，途中於22時01分17秒經永靖鄉中山路永靖派出所前，被告張家新以上揭行動電話撥打邱富洲之0000-000000號行動電話叫車欲前往台中，當晚22時12分47秒於社頭鄉員集路，被告張家新又以該行動電話撥予邱富洲取消叫車，業據證人蔡瓊珠於警詢中供證：「約22時許在永靖鄉中山路永靖派出所前，有1名歹徒撥打1通行動電話，叫計程車，於22時10分許開到社頭鄉員集路之前有打1通電話，推掉叫計程車，歹徒只撥打2通電話，是使用歹徒自己電話撥打」等語（警卷第15頁）、證人即計程車司機邱富洲於警詢時供證：「直到96年10月16日22時01分剛所載之客人打電話給我詢問到台中多少？我說新台幣1千元，雙方達成協議後，要我到彰化縣永靖鄉頂新公園前車站站牌等，他我到達後等他約10分鐘，客人又打電話給我說不必了」等語在卷（警卷第44頁），而被告張家新上揭行動電話之通聯紀錄確於是夜22時01分17秒發話予0000-000000號，其時基地台位置確在田尾鄉至永靖鄉東門路間；

22時01分17秒再發話予0000-000000號時之基地台位置係在社頭鄉員集路，經核該行動電話之通聯時間、基地台位置，與證人蔡瓊珠、邱富洲上揭所證諸情俱相符合。

②、嗣被告2人駕車搭載被害人蔡瓊珠續駛至田中火車站廣場前，2人下車後命蔡瓊珠駕車駛離，22時17分許2人在田中火車站前搭乘陳家昌之計程車，22時19分39秒張家新曾在車內撥打行動電話予友人藍順忠商約前往唱歌旋又作罷乙節，亦據證人蔡瓊珠供證：「．．．到達永靖鄉後由中山路右轉永興路、員集路田中火車站廣場，叫我開車離開，之後我就不知道他去向了」等語（警卷第19頁背面）、證人即計程車司機陳家昌供證：「（現警方提供於96年10月16日22時17分在彰化縣田中鎮火車站前所攝錄之2名男子，是否乘坐你所有營業自小客車（2Q-273）至彰化縣二水鄉火車站前下車之男子？）是的沒錯。

．．．（有無聽到談話內容？）有告訴我說要去二水鄉，然後其中1人上車約2至4分鐘後有打行動電話給他人說要去KTV，但最後決定去二水鄉火車站」等語在卷（警卷第36頁），而被告張家新之行動電話是夜22時19分39秒確有與藍順忠之0000-000000號行動電話通話23秒，其時之基地台位置確在田中鎮，亦與證人蔡瓊珠、陳家昌上揭所證相符。

③、再被告2人至二水火車站下車後，是夜22時30分許被告楊志偉行至二水鄉文化村1巷37號前，將作案時穿著之黑色毛線衣丟棄在蕭明春住處前椅子上即快步離去，亦據證人蕭明春於警詢中供證明確（警卷第30-31、33頁），而被告張家新上揭行動電話於是夜22時37分07秒與人通聯時之基地台位置亦已在二水鄉。

衡酌被告張家新行動電話之通聯紀錄及基地台位置顯示，俱與證人蔡瓊珠、邱富洲、陳家昌、蕭明春等人所證本件強盜案過程中歹徒撥打電話之時間、對象、行進路徑及基地台座落位置均屬吻合，苟非確為被告2人所為，豈有巧合若此之可能？足見被告2人共同犯下本件強盜犯行無訛。

３、被告2人及其等之辯護人雖以上揭情詞置辯，惟查：

①、依證人邱富洲證稱：於96年10月16日晚間8至9時許在車行排班時，接獲1通電話說要叫車，要其至田尾鄉中山路頂好超市附近載客，其就驅車前往載2名男子身穿黑色衣服，到北斗鎮復興路「全聯社」（即全聯超市）附近空地下車，欲下車前其中1名男子向其索討行動電話，說等一下還要坐車時要叫其載，其就將0000-000000號行動電話留給伊。

直到96年10月16日晚間10時1分許，當晚剛剛所載之客人，以0000-000000號行動電話撥打其0000-000000號行動電話，詢問說到台中多少錢，其告知為1000元後，雙方達成協議，對方要其至永靖鄉頂新公園（即和德園）前車站站牌等伊，其到達後等候約10分鐘，客人又打電話給其說不必了等語（見警卷第44頁），參諸被告張家新自承斯時該0000-000000號行動電話為伊所使用，以及證人蔡瓊珠指認當時在北斗鎮復興路「全聯超市」旁，進入其車內強盜其財物之人為被告2人等情，足見被告2人及其等之辯護人辯稱被告2人當時未至上開「全聯超市」附近云云，並無可採。

至被告張家新之辯護人謂證人邱富洲證稱搭載3人，為何僅有2人犯本件強盜案，有違經驗法則云云，以及被告楊志偉之辯護人謂證人邱富洲證稱未見當時乘客有攜帶刀械，而檢察官卻起訴攜帶兇器強盜，實有疑義云云。

然查，縱證人邱富洲證述其當晚搭載前往上開「全聯超市」之乘客為3人乙情屬實，惟其中1人，至該「全聯超市」後，究係不知被告2人有此強盜犯罪計畫而先行離去，或知悉該犯罪計畫後畏於刑罰而離去，均有可能，被告張家新之辯護人謂上情與經驗法則有違云云，實無可採；

又被告2人於犯強盜罪時，均穿著長袖衣物，有上開監視錄影翻拍照片可參，則其等將所攜水果刀藏置衣物內並無困難，被告楊志偉之辯護人謂證人邱富洲所證是否屬實尚有疑義云云，亦無足取。

②、被告2人之辯護人固援引彰化縣警察局北斗分局偵查報告書內所載「歹徒於犯案過程中全程戴口罩及手套」等語（見警卷第2頁），及證人黃寬維於審理時證稱：蔡瓊珠前往警局指認時都無法辨認歹徒等語，而謂證人蔡瓊珠被害過程中未詳細觀察歹徒之五官，其指認屬出於臆測云云。

然查，上揭彰化縣警察局北斗分局之偵查報告書並非本案之證據，則被告2人之辯護人執作彈劾證人蔡瓊珠陳述真實性之證據，即屬無據。

況該偵查報告書所載上揭內容，與證人蔡瓊珠警詢證稱：該2名男子上車後有將口罩脫下等語（見警卷第19頁背面），及證人黃寬維於原審審理時所證：當時之駕駛未戴口罩等語（見原審卷第122頁），均有不符，自難認該偵查報告書之記載無誤。

至於被告2人於壓制被害人蔡瓊珠行動自由後於駕駛途中，為何取下口罩，核屬被告2人之心態、當時配戴口罩是否舒適，乃至關渉其等犯罪手法之問題，且作案歹徒於犯案之初戴口罩，在犯案過程中是否必不可能再取下口罩，亦難謂有何定論，被告楊志偉之辯護人謂證人蔡瓊珠指稱歹徒原係配戴口罩，其後卻又取下，所證與常情不符云云，自非足採。

又證人蔡瓊珠於警局指認被告楊志偉時，雖曾表示其還不能確認、要想一下（見原審卷第120頁），證人黃寬維容或因而主觀上誤認蔡瓊珠無法辨認被告楊志偉，尚非無此可能，參諸證人蔡瓊珠與被告2人在其車內近距離共處約30分鐘之久，應不致亳無印象，就其對被告楊志偉特徵所為「臉上有很多青春痘」之描述等語（見原審卷第116頁背面），亦與原審當庭勘驗被告楊志偉之左右臉頰，確遺留有青春痘之疤痕之特徵吻合（見原審卷第120頁），豈能謂蔡瓊珠之指認係出於臆測。

再者，扣案之黑色毛線衣係被告楊志偉所丟棄，已如上述，且該件毛線衣，於原審審理時經當庭與被告楊志偉之上半身比對，亦適合被告楊志偉穿著（見原審卷第119頁背面），足見證人蔡瓊珠指認被告2人即為本件強盜案之歹徒乙節，信而有徵，堪以採信。

被告2人之辯護人謂證人蔡瓊珠之指認係出於臆測云云，殊無足採。

被告楊志偉及其辯護人於本院審理中雖又執詞辯以被害人蔡瓊珠之指認係受警誘導詢問云云，然均未提出任何事證以供調查，而其等聲請傳訊證人即彰化縣警察局溪湖分局刑事小隊長徐玉林、北斗分局偵查佐王錦隆，經到庭詰問後，亦未見有何誘導詢問情事（參本院審理筆錄），被告楊志偉及其辯護人此部分所辯，亦屬無據。

③、證人黃寬維於原審審理時已證稱：當時其是在車子停下後，右後車窗搖下來時，看到開車的人不是其妻子，當時其係站在車右後座那邊，開車的人有回頭，透過車窗，其剛好看到開車之人的臉、身體，其看了約15秒，因為當時情形很特殊，兩個男人載其妻子過來，其想應該是製造假車禍，所以其有去注意對方的長相等語明確（原審卷第122頁）。

因證人黃寬維心覺情狀有異，乃特別注意其配偶車內陌生人之特徵，其站立之位置又係便利商店前之明亮處所，且當時坐於駕駛座之被告張家新有搖下車窗約5至15公分寬，並回頭看證人黃寬維，則證人黃寬維在特別注意之下，依其位置、目視角度及光線，可以清楚看見並記憶被告張家新之容貌，衡諸日常生活之經驗法則，實無困難。

被告2人之辯護人謂證人黃寬維於短暫時間及從僅只5公分之車窗縫隙，不可能看清及記憶被告張家新之容貌云云，應屬辯護人個人意見，無可憑採。

至於素描專家所描繪之嫌犯畫像，雖與被告張家新個人臉部容貌不盡相符，惟此涉及證人黃寬維、蔡瓊珠對於該歹徒容貌之描述、表達，以及素描專家對該描述之認知與能力問題，尚難以該素描畫像與被告張家新之臉部容貌不盡相符，即資為有利被告2人之認定。

④、證人陳家昌於警詢、偵訊時，及證人蕭明春於警詢時分別指認被告楊志偉，證人陳家昌係根據頭型、臉型及其印象為指認（見原審卷第129頁），證人蕭明春則係根據臉型輪廓、眼神之印象來指認（見原審卷第132頁），均非無的放矢之指認，況證人陳家昌、蕭明春與被告楊志偉無冤無仇，並無構陷被告楊志偉之動機與必要。

再者，即使再為相似之人，其等之長相特徵，仍有可資區別之處，對此差異，有時涉及個人言語表達能力問題，不易以言詞形容、表達，然並不影響其目視之後存留心中之印象，證人陳家昌、蕭明春上揭之指認自非不可採，被告2人之辯護人認證人陳家昌、蕭明春之指認被告楊志偉，不能作為認定被告2人涉犯本件強盜犯罪之證據云云，亦無可採。

４、綜合上述直接證據（即證人蔡瓊珠、黃寬維之指述）及間接證據（即證人邱富洲、陳家昌、蕭明春、黃錦銘及被告張家新之供述，及通聯調閱查詢單、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片等）間之關聯性，被告2人共同為上開攜帶刀械強盜之犯行，事證明確堪以認定。

被告楊志偉及其辯護人於原審請求對被告楊志偉進行測謊鑑定，因依現有證據已可判斷，此部分之聲請，核無必要，應予駁回，附此敘明。

(二)偽證罪部分：被告2人上開偽證犯行，業據被告2人於本院審理中供承不諱，且被告2人明知被告楊志偉於96年10月19日下午5時許，在另案共同被告藍順忠住處提議，由楊志偉租車，再由藍順忠駕車搭載張家新、楊志偉2人，沿途搜尋前往銀行提款機提款之婦女，確認目標後，由楊志偉、張家新下車進入被害人所駕車輛以強盜被害人之財物，再由藍順忠駕車接應，上開謀議經其等3人同意，旋於當晚共同對謝玫玲強盜財物得手後，藍順忠亦分得贓款3千元，證人藍順忠確與被告2人共犯上述強盜犯行之事實，亦據原審法院97年度訴字第961號及本院97年度上訴字第1555號判決查證屬實並分別判處罪刑確定在案，有上開刑事判決可參。

被告2人對該影響證人藍順忠是否成立強盜罪之重要事項，知之甚明，卻於原審法院97年度訴字第961號案件在97年5月16日審理時，以證人身分供前具結而分別為如事實欄二所示之虛偽陳述，此亦有該案當日之審判筆錄及被告2人當時具結之結文影本在卷可稽（第5467號偵卷第16-23頁、第42、43頁）。

至於證人藍順忠於原審審理時固結證稱：當天被告楊志偉沒有提到要去弄點錢，雖有要其開車，但沒有說其他的，其於事後亦未分到3千元，先前於警詢時會那樣說，是因為警察說不認的話，連其胞兄亦要抓起來云云（見原審卷第114頁背面至115頁背面）。

惟查證人藍順忠先前於該案審理中，並未抗辯其上揭警詢供述係經警員以強暴、脅迫或其他不正方法所取得，是證人藍順忠於原審證稱其於警詢時所供係出於遭警察脅迫，實則被告楊志偉當時未提議強盜他人財物，且其亦未分配到贓款云云，顯係迴護被告2人之詞，不足採信。

此部分事證亦甚明確，被告2人上開偽證之犯行，同堪認定。

三、論罪科刑部分：

(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。

本件被告張家新、楊志偉於強盜時所攜水果刀雖未扣案，然一般水果刀質地堅硬、刀鋒銳利，足以殺傷人之生命、身體，依一般社會通念，顯係具危險性之兇器無疑。

核被告2人就事實一該部分所為，均係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，應均依刑法第330條第1項之加重強盜既遂罪論斷。

被告2人就加重強盜之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告2人以強暴方法至使被害人蔡瓊珠不能抗拒，而取走被害人蔡瓊珠之財物後，又基於同一犯意、為達同一目的而利用同一機會，在密切接近之時地，接續以脅迫方法至使被害人黃寬維不能抗拒，而交付財物，屬接續犯，應以包括一罪論。

另按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）；

犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪（最高法院23年上字第1578號、24年上字第4407號判例及92年度台上字第2184號判決要旨參照）。

被告2人於進入被害人蔡瓊珠之車內後，為壓制被害人蔡瓊珠之行動自由，以遂行其等強盜財物目的之過程中，拉扯被害人蔡瓊珠身體所致其小腿之瘀血傷害，以及直至被害人黃寬維交付財物前之持續持刀控制被害人蔡瓊珠行動自由部分，因係被告2人基於一個強盜犯意聯絡所為，依上述說明，就此等部分，均不另論罪，附此敘明。

被告2人就事實二該部分所為，分別係犯刑法第168條之偽證罪。

被告2人所犯上揭加重強盜及偽證等二罪，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。

又被告張家新前因竊盜案件經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定，於96年7月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告張家新之前案紀錄表在卷可參，其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)又被告2人供本件強盜犯行所用之水果刀1把、口罩各1個及手套各1雙，尚無從證明係屬被告2人所有，且因未扣案，爰不予宣告沒收；

至於扣案之手套1只，被告2人均否認為其等所有，證人蔡瓊珠、黃寬維亦未能證實該只手套即為被告2人犯案時所戴，且該手套又係在人群出入眾多之車站廣場前拾獲所扣案，不能證明係供本案犯罪所用之物，不能沒收。

另扣案之黑色毛線衣1件，固屬被告楊志偉所有，惟因該黑色之毛線衣，僅係一般平常穿著之衣物，其事後將之丟棄，應僅係避免遭查獲，尚不能認係供本案犯罪所用之物，亦不予沒收，均併此敘明。

(三)原審以被告2人犯行事證明確，引據刑法第28條、第330條第1項、第168條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告張家新有搶奪、竊盜等前科，被告楊志偉有竊盜前科（有其等前案紀錄表可參），素行均屬不佳，本件強盜以夜歸婦女為目標，危害社會治安，惡性重大；

另被告2人於另案審理時對於案情重要關係事項，為迴護共犯而虛偽陳述，使裁判有發生錯誤之危險，殊有可議；

且被告2人犯後否認犯行，迄未賠償被害人損害，惟強盜部分，被告2人對被害人蔡瓊珠身體並未進而侵害，且確定得以逃逸後即將被害人蔡瓊珠釋放；

被害人蔡瓊珠及黃寬維於原審審理時亦經表明願予寬恕；

另就偽證部分，被告2人所為，同時含有脫免該案自身所涉結夥三人加重強盜犯行之目的，並斟酌其等犯罪動機、目的、手段等情，及公訴人對強盜部分各求刑10年，偽證部分各求刑3年，然經審酌上情後認檢察官求刑尚屬過重等一切情狀，而分別量處被告張家新有期徒刑捌年壹月（強盜罪部分）、陸月（偽證罪部分），定應執行刑有期徒刑捌年伍月，被告楊志偉有期徒刑捌年（強盜罪部分）、伍月（偽證罪部分），定應執行刑有期徒刑捌年肆月。

核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，檢察官以原審量刑過輕指摘原判決，及被告2人執詞否認強盜犯行就強盜部分提起上訴，均非有據，其等上訴皆無理由，應予駁回。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告張家新、楊志偉於強盜財物得手後，隨即載著被害人蔡瓊珠沿田尾鄉中山路往永靖鄉方向逃逸，嗣於永靖鄉中山路「和德園」旁，撥打電話予計程車司機邱富洲，表示要搭乘其計程車前往臺中，惟2人其後又改變心意，遂撥打電話予邱富洲取消叫車，繼續駕駛被害人蔡瓊珠之車輛，並挾持被害人蔡瓊珠沿永靖鄉興農超市前右轉永坡路往社頭鄉方向行駛，抵達臺鐵（下同）社頭火車站時，發現沒有計程車可搭，遂又駕車前往田中火車站，抵達田中火車站後，命被害人蔡瓊珠立即將車開走、不可回頭看，被告張家新、楊志偉即往田中火車站方向逃逸，再搭乘由陳家昌所駕駛之計程車前往二水鄉二水火車站南側附近巷口下車，隨即逃逸無蹤。

就此部分，因認被告2人另涉犯刑法第302條第1項之妨害自由罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院有92年台上字第128號判例意旨可資參照。

三、按刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，須以強暴、脅迫、詐欺等方法，使被害人喪失或抑制其行動自由或意思活動之自由者，始得成立，最高法院75年度台上字第452號判決意旨可資參照。

查被告2人自被害人黃寬維處取得款項後，即未再持刀押住被害人蔡瓊珠，而係搭載被害人直接朝火車站駛去，被害人蔡瓊珠亦未要求離去，雙方於車內即未再交談等情，已據證人蔡瓊珠於原審審理時證述甚詳（見原審卷第119頁背面），亦即此時證人蔡瓊珠之行動自由，並未再受到壓制；

參以證人邱富洲上揭關於其於當晚10時1分許及10時12分許，先後接獲自被告張家新持用之0000-000000號行動電話叫車及取消叫車之證述，以及被告2人於強盜得手後，確係先後至社頭、田中等處之火車站等情，亦有嫌犯逃逸路線圖在卷可參（見警卷第74頁）。

足徵被告2人於強盜得手後，連人（即證人蔡瓊珠）帶車搭載被害人離去，目的僅係在於逃逸，並未有另行起意對被害人蔡瓊珠為妨害自由之犯意。

因公訴人就此部分所提之現有證據，仍存有合理可疑，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利於被告2人之認定。

就此部分，既無積極證據足認被告2人犯罪，自應諭知無罪之判決。

檢察官就此部分之上訴意旨略以：刑法第302條第1項之妨害自由罪為繼續犯之一種，前後之剝奪他人行動自由行為，應不容予以割裂而論為數罪，原審既認定被告2人上開剝奪行動自由行為，應包括在強盜行為之內，縱使對於本件起訴被告2人剝奪被害人行動自由之起迄時點認定有所差異，亦不影響該剝奪行動自由行為屬同一行為之本質，原審就同一剝奪行動自由行為，另為一無罪諭知，其適用法則尚非妥適等語。

按犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪（最高法院23年上字第1578號、24年上字第4407號判例及92年度台上字第2184號判決要旨參照）。

被告2人於遂行強盜財物過程中持續控制被害人蔡瓊珠行動自由部分，因係被告2人基於一個強盜犯意所為，固不應另為論罪或為無罪諭知，然公訴意旨係就此部分認被告2人另涉犯刑法第302條第1項之妨害自由罪，而以數罪起訴，原審因而就此部分另為無罪諭知，並無違誤，檢察官此部分之上訴亦屬無據，併應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 卓 佳 儀

中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。