臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,2451,20100316,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2451號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 江錫麒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第429號中華民國98年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度毒偵字第2994號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○部分撤銷。

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知第二級毒品甲基安非他命均係管制之毒品，不得非法販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，先向不詳年籍姓名之成年人，以不詳價格販入甲基安非他命後，於98年3、4月間某日（起訴書原記載4月4日，惟業經原審蒞庭檢察官於98年8月20日審理時當庭更正），在苗栗市西山公墓附近，以甲基安非他命1包、4000元之價格，賣予甲○○施用，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例可資參照。

再「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般；

人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第4974號判決意旨參照，另同院95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號、97年度台上字第3281號判決意旨亦可）。

亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。

三、本案證據能力之說明

（一）證人甲○○之警詢供述無證據能力之說明１按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；

另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。

２證人甲○○之警詢陳述，業經被告之選任辯護人江錫麟律師就此部分證人之警詢陳述之證據能力提出異議，主張不具證據能力等語（上訴卷第114頁）；

檢察官復未提出證據證明證人甲○○於警詢之陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符，應認不具證據能力。

（二）本案之通訊監察譯文具證據能力之說明１按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。

茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。

且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

２再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，最高法院98年度臺上字第527號、95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資參照。

３查被告之選任辯護人江錫麟律師雖對本案之通訊監察譯文提出異議，認不具證據能力云云（上訴卷第114頁），惟本案卷附通訊監察譯文，係警員依據臺灣苗栗地方法院核發之98年聲監字第99號、98年聲監續字第205號通訊監察書，於核准通訊監察期間內（98年3月17日至同年5月14日10時止），對於被告所使用之行動電話門號0000000000號等進行通訊監察，並經製作譯文之解譯警員簽名捺印等情，有上開通訊監察書、全部通訊監察譯文（上訴卷第129至189頁）在卷可佐，且被告所涉犯係販賣第二級毒品等罪，係最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。

從而，上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，即非傳聞，既均係合法取得之證據；

復經本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力；

被告之選任辯護人否認具證據能力云云，尚非可採。

（三）本案其餘未經爭執之供述證據之證據能力之說明１按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。

２查被告、其辯護人於本院審理時，就本案之其餘供述證據例如證人甲○○於檢察官偵查訊問時經具結所為陳述之證據能力均表示無異議（上訴卷第114頁），既未於言詞辯論前聲明異議，再審酌此部分證據於陳述作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸上開規定，認對被告均有證據能力，併此敘明。

（四）本案其餘非供述證據之證據能力之說明１按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。

２本件其餘非供述證據例如扣案之行動電話等，係警方於98年5月4日持搜索票搜索扣得之物品，亦有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（偵2994卷第21至27、34至39頁），因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又被告及其辯護人亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形（上訴卷第114頁），復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

四、公訴人認被告有販賣甲基安非他命予甲○○之販賣甲基安非他命犯行無非以證人甲○○之證述、被告持用之行動電話門號0000000000號與甲○○持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文及甲○○之尿液報告為其主要論據。

惟查：

（一）訊據被告於偵訊、原審、本院堅決否認有於「98年4月4日」或「98年3月24日至4月5日間之某時」或「98年3、4月間某時」，在西山公墓販賣甲基安非他命予甲○○之事（偵2994卷第94、95頁、訴卷一第168頁、上訴卷第113頁），於本院並供稱：從來沒有在西山公墓見過甲○○等語（上訴卷第113頁），合先敘明。

（二）再查，本件不足證明被告有於98年4月4日上午在西山公墓販賣甲基安非他命予甲○○：１證人甲○○於偵訊、原審固一再指證有在西山公墓向被告購買甲基安非他命4000元之事，惟其於偵訊係具結證稱：「（問：你跟乙○○買過幾次安非他命？）l次，98年4月4日我拿4千元給他，買安非他命l包，地點在苗栗市西山公墓，時間是早上。

只有買這1次。」

、「（問：以何方式跟乙○○聯絡買安非他命？）我以我的手機0000000000打給乙○○的0000000000電話來購買安非他命。」

、「（提示電話通聯記錄及譯文，問：這是你跟乙○○連絡買安非他命的通聯內容？）是。

但是有一些不是。」

、「（問：電話中以何種名稱稱安非他命？要買多少？）不一定，有時代稱『東西』。

碰面才講說要買多少錢。」

、「（問：你究竟跟乙○○買過幾次安非他命？）1次，買來自己吸食。」

、「（問：你除了用0000000000電話跟乙○○聯絡，還有用哪1支電話跟他聯絡？）有用0000000000跟他聯絡，這支電話是我先生林隆添的。」

、「（問：你用0000000000聯絡也是在講買賣毒品的事情？）是。」

、「（問：所以你跟乙○○買過幾次安非他命？）1次，之前有聯絡，但是沒有買賣。

有買賣的只有1次。」

云云（見98年度他字第238號卷第75至77頁）；

於原審則具結證稱：「（問：是否認識被告乙○○？）認識。」

、「（問：大概認識多久？）到現在4、5個月。」

、「（問：妳曾經跟他買過毒品嗎？）不算買，算是轉讓。」

、「（問：怎樣轉讓？）因為他拿1克4,000塊的金額轉讓給我。」

、「（問：是否指甲基安非他命嗎？）是。」

、「（問：就是1包？）對。」

、「（問：重量大概1克？）對。」

、「（問：4,000塊的毒品交給你？）對。」

、「（問：然後你給他4,000塊？）對。」

、「（問：妳記得的時間地點在哪裡？）時間我忘記了，地點我記得。」

、「（問：地點在哪裡？）西山公墓那裡。」

、「（問：苗栗市，是嗎？）對。」

、「（問：請庭上提示98他238號卷第74頁【提示】，這是4月4日那天的譯文，0000000000是妳的電話嗎？）是。」

、「（問：那時候乙○○說，妳現在方便嗎，我20分鐘到妳那。

妳回答這樣講，我下午你那裡還有沒有？沒有了；

然後你有1通是，妳下午問我的妳要不要過來？你們為何會有這段話，要妳打電話找他？）過去找他，因為他在樓下賭博，所以有人在賭博不方便過去，就這樣子問。」

、「（問：接下來說妳下午問我的，妳要不要過來，後來妳說我到你家了，你幫我處理好嗎？在街上7-11的超商。

這一次4月4日這天，妳有跟他買到毒品嗎？）沒有。」

、「（問：妳在檢察官講說是98年4月4日正確嗎？）我不知道，我真的忘記了。」

、「（問：你忘記了？）對，不好意思。」

、「（問：妳剛剛講有跟他買？）對。

（問：在哪邊買？在西山公墓？）有約在那裡。」

、「（問：請庭上提示98他238號卷第75到77頁【提示】，75頁就那天你到苗栗縣警察局大湖分局接受檢察官訊問，在75頁反面問妳說，妳跟乙○○買過幾次安非他命，妳說只有1次，98年4月4日拿4,000元給他、安非他命1包，地點在苗栗縣，時間是早上，只有買這1次。

你當時有據實陳述嗎？）有。」

、「（問：那時訊問日期是98年5月4日，妳接受檢察官的訊問，妳那時候的記憶比較清楚、印象比較鮮明是嗎？跟現在相比的話。

）差不多。」

、「（問：所以妳那時候也還記得你是4月4日那天？）不是，那時候也是差不多不記得，因為我那時候有在喝酒，我前一天喝到凌晨4點多，被叫起來問一個早上我頭昏昏的。」

、「（問：所以那時候4月4日這個日期為什麼會出現？）因為他拿監聽譯文給我看。」

、「（問：所以你才回想起來，還是你隨便亂答？）可以那麼說，因為他一直要問，我真的忘記了。」

「（問：所以你就隨便亂答，是嗎？）是。」

、「（問：妳說妳跟被告認識多久？）4、5個月。」

、「（問：那這樣子推算起來妳是在98年3月份間跟被告認識的嗎？）對。」

、「（問：所以妳說妳有跟被告買安非他命這件事情，大概也發生在98年3、4月份間嗎？）是。」

、「（問：你可以確認是98年3月間或者是4月間嗎？）可以。」

、「（問：那是在什麼時候？）正確日子我忘記了。」

、「（問：大概就是98年3、4月間？）是。」

、「（問：確實嗎？）確實。」

等語（訴卷二第24至31頁）；

於本院則證稱：「（問：98年3月24日至同年4月5日間，妳有無向被告乙○○買過安非他命？）沒有。

‥‥（問：98年4月4日妳有無跟被告相約並在西山公墓見面？）98年4月4日當天早上有在西山公墓見面。

‥‥（問：妳跟被告約98年4月4日在西山公墓見面，當時是怎麼約的？）用電話聯絡。

（問：妳何時用電話聯絡？）在見面前。

‥‥（問：為何地點會約在西山公墓？）因為我人在那附近的一家檳榔攤，我時常在那邊。

（問：妳是否能確定這個地點沒有錯？）對。

‥‥（問：西山公墓是早上？）是。

‥‥我跟被告在西山公墓見面是在早上八點多等語（上訴卷第271至276頁）。

則依證人甲○○上揭偵訊明確證稱係於98年4月4日上午在西山公墓向被告購買甲基安非他命，且係以0000000000號打給被告使用之行動電話門號0000000000號云云；

於原審則明確證稱係於98年3、4月間某日，在西山公墓向被告購買甲基安非他命云云；

於本院雖否認有向被告購買甲基安非他命，惟亦證稱確有於98年4月4日上午8時許，與被告在西山公墓見面云云，前後所述均非一致，衡諸常情，證人甲○○既於原審已明確證述確有在西山公墓交付被告4000元，被告並交付價值4000元之甲基安非他命，而有交易即購買甲基安非他命之事，其自無虛偽陳述「購買甲基安非他命之詳細時間忘記，偵訊所述之98年4月4日是隨便亂答，購買時間確認是98年3、4月間」等情之必要，是證人甲○○於偵訊所指稱係「98年4月4日早上」向被告購買甲基安非他命，及於本院證稱與被告於「98年4月4日早上8時許在西山公墓」見面乙節，究是否屬實，已有可疑；

且查，0000000000號行動電話門號確係被告所使用等情，亦據被告於原審陳明在卷（訴卷一第169頁），並有該門號之申設資料在卷可佐（偵2606卷第19頁）；

而0000000000號、0000000000號行動電話門號係甲○○所持用等情，亦據證人甲○○於偵查、原審、本院雖證述在卷（他238卷第75至77頁、訴卷二第26頁、上訴卷第275頁），倘被告確有與甲○○相約於98年4月4日上午8時許在西山公墓見面，而在該處販賣甲基安非他命予甲○○，雙方事先就該次見面自須有所連繫，而證人甲○○於本院就該次見面之事前聯絡方式亦具結證稱：「（妳跟被告約98年4月4日在西山公墓見面，當時是怎麼約的？）用電話聯絡。

（妳何時用電話聯絡？）在見面前。」

云云（上訴卷第272頁），然查，被告持用之行動電話門號0000000000號於98年4月4日上午共僅有6則通聯，其中，該門號於98年4月4日上午零時許至同日上午10時30分止，僅甲○○持用之行動電話門號0000000000號於同日零時許，曾先後撥打至被告持用之行動電話門號0000000000號共4則，惟均未接通，另2則通聯，則係該0000000000號門號與甲○○持用之行動電話門號0000000000號於98年4月4日上午10時31分50秒起、11時31分50秒許起各有一則通聯，惟內容均係閒聯，此外，並無任何其他通聯等情，亦有卷附之被告持用之行動電話門號0000000000號於98年4月4日之通訊監察譯文可佐（上訴卷第185頁、聲監313卷第101頁反面），且上揭98年4月4日10時31分、11時31分之二則通聯內容並非聯繫在西山公墓見面之事，亦與在西山公墓見面之事無關，因與被告在西山公墓見面是在早上8點多等情，亦據證人甲○○於本院證述在卷（上訴卷第276頁）；

此外，遍查全卷，亦無證據證明該二則通聯內容係「被告與甲○○聯繫在西山公墓見面或在西山公墓購買甲基安非他命」之事，自難以該內容係屬閒聊之上揭二則通訊監察譯文，為被告有於98年4月4日上午某時或同日上午8時許在西山公墓販賣甲基安非他命予甲○○之佐證亦明。

從而，證人甲○○於偵訊及本院證述關於98年4月4日早上或早上8 時許在西山公墓與被告見面，且係於見面前經電話聯繫後始相約見面乙節，並無補強證據可資佐證，自難僅依證人甲○○之上揭證述內容，為不利被告之認定。

２再被告持用之行動電話門號0000000000號與而甲○○持用之行動電話門號0000000000號於98年4月4日13時23分13秒起、13時40分59秒起、17時11分47秒起、19時32分59秒起、19時42分8秒起，雖曾有通聯等情，有卷附被告持用之行動電話門號0000000000號於98年4月4日之通訊監察譯文在卷可佐（上訴卷第185、186頁、聲監313卷第101頁反面、第102頁），惟考此部分通訊監察譯文之內容，分別為：第一通（13時23分13秒起，甲○○撥打予被告）「被告：你現在方便嗎。

甲○○：我20分鐘到你那裡。」

第二通：（13時40分59秒起，被告撥打予甲○○）「被告：你到哪裡了。

甲○○：我已經到大坪頂了，再過5分鐘就到你那了。」

第三通：（17時11分47秒起，甲○○撥打予被告）「甲○○：下午你那裡還有沒有。

被 告：沒有了。」

第四通：（19時32分59秒起，被告撥打予甲○○）「被 告：你下午問我的，你要不要過來。」

最後一通：（19時42分8秒起，甲○○撥打予被告）「甲○○：我到你家了。」

則依上揭通訊監察譯文之內容，均未言及二人係相約到西山公墓，或言及二人同日早上曾在西山公墓交易甲基安非他命之事；

甚且，由最後一則通訊監察譯文之內容，顯係甲○○到被告家中，證人甲○○於原審並就上開第一、三、四、五通電話通訊之真意內容證稱：「（問：請庭上提示98他238號卷第74頁，這是4月4日那天的譯文，0000000000是妳的電話嗎？）是。」

、「（問：那時候乙○○說，妳現在方便嗎，我20分鐘到妳那。

妳回答這樣講，我下午你那裡還有沒有？沒有了；

然後你有1通是，妳下午問我的妳要不要過來？你們為何會有這段話，要妳打電話找他？）過去找他，因為他在樓下賭博，所以有人在賭博不方便過去，就這樣子問。」

等語（訴卷二第26頁）在卷，從而，實難認上開通訊監察譯文內容與「甲○○在西山公墓向被告購買甲基安非他命」有關；

再由上開五則通訊監察譯文所顯示被告持用之行動電話門號0000000000號之基地臺位置均在「苗栗縣苗栗市○○里○○街3號/48 號12樓」，亦有上開通訊監察譯文可佐（上訴卷第186、187頁、聲監131卷第101頁反面、102頁），是被告所述當日下午並未出門乙節，尚非不可採信；

且上揭通訊監察譯文既均係98年4月4日中午之後之通訊監察譯文，其內容復未論及當日上午曾在西山公墓見面之事，自不足為被告於同日上午某時或上午8時許，曾與證人甲○○在西山公墓見面並販賣甲基安非他命予甲○○之佐證，其理亦明。

（三）本件亦不足證明被告有於「98年3月24日至同年4月5日間之某時」或「98年3、4月間之某時」，在西山公墓附近，販賣4千元甲基安非他命予甲○○：１查證人甲○○於原審固證稱：「（問：妳曾經跟他（指被告）買過毒品嗎？）不算買，算是轉讓。」

、「（問：怎樣轉讓？）因為他拿1克4,000塊的金額轉讓給我。」

、「（問：是否指甲基安非他命嗎？）是。」

、「（問：就是1包？）對。」

、「（問：重量大概1克？）對。」

、「（問：4,000塊的毒品交給你？）對。」

、「（問：然後你給他4,000塊？）對。」

、「（問：妳記得的時間地點在哪裡？）時間我忘記了，地點我記得。」

、「（問：妳在檢察官講說是98年4月4日正確嗎？）我不知道，我真的忘記了。」

、「（問：你忘記了？）對，不好意思。」

、「（問：所以那時候4月4日這個日期為什麼會出現？）因為他（指檢察官）拿監聽譯文給我看。」

、「（問：所以你才回想起來，還是你隨便亂答？）可以那麼說，因為他一直要問，我真的忘記了。」

「（問：所以你就隨便亂答，是嗎？）是。」

、「（問：所以妳說妳有跟被告買安非他命這件事情，大概也發生在98年3、4月份間嗎？）是。」

、「（問：你可以確認是98年3月間或者是4月間嗎？）可以。」

、「（問：那是在什麼時候？）正確日子我忘記了。」

、「（問：大概就是98年3、4月間？）是。」

、「（問：確實嗎？）確實。」

等語（訴卷二第24至31頁），惟其證述內容未能明確證稱究係於98年3、4月間之何日向被告購買甲基安非他命，亦未能指證該期間之通訊監察譯文，究何通通訊監察譯文係被告與甲○○聯繫相約在西山公墓見面交易甲基安非他命，則僅憑證人甲○○於原審之上開單一指證內容，實難遽即為被告有於「98年3、4月間某時在西山公墓販賣甲基安非他命予甲○○」之認定。

２再依被告持用之行動電話門號0000000000號與證人甲○○持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號於98年3月24日至同年4月5日之通訊監察譯文（聲監313卷第96、102頁）內容觀之，除98年4月4日之通訊監察譯文內容不足證明被告有在西山公墓販賣甲基安非他命予甲○○之事，已如前述（參見理由欄貳之四之（二）之２）外，另：①被告持用之行動電話門號0000000000號與證人甲○○持用之行動電話門號0000000000號於98年3月24日零時16分45秒起之通訊監察譯文（上訴卷第147頁）：被 告：看你有沒有朋友要找「男的」，3 千50的啦。

甲○○：女怎樣，問一下好了啦。

②被告持用之行動電話門號0000000000號與證人而甲○○持用之行動電話門號0000000000號於98年4月5日之通訊監察譯文（上訴卷第187頁）：第一通：（9時41分42秒起，甲○○撥打予被告）「甲○○：你幫我處理好嗎，在街上7-11超商等。」

第二通：（9時50分34秒起，甲○○撥打予被告）「甲○○：你到了。

被 告：還沒有。」

最後一通：（10時19分39秒起，被告撥打予甲○○）「被 告：那東西我有看過沒問題，你放心。」

依上開被告與甲○○間於98年3月24日零時16分許之通訊監察譯文內容觀之，僅係被告當時請甲○○詢問有沒有人需要毒品，而於同日稍後之1時18分許由甲○○持用之行動電話門號0000000000號撥打至被告持用之行動電話門號0000000000號之電話通聯譯文亦載明甲○○向被告表示「我問不到」等語，亦有通訊監察譯文可佐（上訴卷第149頁），顯見並無任何毒品交易成立；

而被告與甲○○間於98年4月5日之上開通訊監察譯文內容觀之，係被告與甲○○相約在街上之便利超商前見面，復據證人甲○○於原審否認此部分之譯文內容係有向被告購買毒品等情在卷（訴卷二第27頁，檢察官告以4月5日之譯文內容要旨，惟誤稱為4月4日），均不足佐證被告曾於「98年3月24日至同年4月5日間之某時」或「98年3、4月間」有與證人甲○○約於西山公墓見面，亦不足佐證被告與甲○○見面後，有在西山公墓販賣甲基安非他命予甲○○之事。

３此外，復據被告一再否認該期間有於西山公墓販賣甲基安非他命予甲○○之事，已如前述，是此部分自不能僅依證人甲○○於原審之惟一指證，且別無其他補強證據可資佐證，遽即認定被告有於「98年3月24日至4月5日間或98年3、4月間之某不詳時間，在西山公墓」販賣甲基安非他命予甲○○之事。

（四）又查，證人甲○○於98年5月4日為警採集尿液送驗後，呈甲基安非他命代謝物之陽性反應，此有濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告影本各1份在卷可稽（偵2994卷第58至61頁），亦僅證明證人甲○○於98年5月4日採尿送驗前4日有施用甲基安非他命之事實，而無法證明其施用之甲基安非他命確實是「於98年4月4日」或「98年3月24日至同年4月5日」或「98年3、4月間」在西山公墓向被告所購買。

（五）綜上所述，本件既乏被告之供述確認有在「98年4月4日上午8時許」或「98年3月24日至4月5日間之某時」或「98年3、4月間某時」在西山公墓，販賣甲基安非他命予甲○○之事，則僅依證人甲○○前後不一，甚有瑕疵可指之證述，而乏其他補強證據足資佐證被告確有於上揭時地販賣甲基安非他命予甲○○，尚無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信甲○○之指證為真實的程度，本院實難僅依證人甲○○之唯一指證，為被告此部分具販賣甲基安非他命犯行之認定。

五、依舉證分配之法則，對於被告之構成犯罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。

本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。

此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告此部分有起訴書所載之「有基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，而於不詳時地向不詳年籍姓名之成年人，以不詳價格販入甲基安非他命」或「於98年3、4月間某日在西山公墓販賣甲基安非他命予甲○○」罪行，此部分自屬證據不足證明被告犯罪。

原審判決徒憑施用毒品者之供述、其尿液檢驗報告及不足證明被告與甲○○有於西山公墓見面之98年3月24日至同年4月5日之通訊監察譯文，在無補強證據之情形，遽對被告論罪科刑，即有未合，是檢察官上訴猶認原審判決對被告依刑法第59條酌減之適用，違論理法則，顯有不當云云（上訴卷第11頁），尚非可採；

被告上訴否認犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告有罪部分（即被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○部分）予以撤銷改判，為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 王 國 棟
法 官 黃 家 慧
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決檢察官應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日