臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,2667,20100310,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2667號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 劉鴻基律師
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2804號中華民國98年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第13302號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○犯強制性交罪部分及強制罪部分均撤銷。

乙○○成年人故意對少年以強暴、脅迫之方法而為性交，處有期徒刑叄年壹月；

又成年人故意對少年以脅迫使人行無義務之事，處有期徒刑叄月；

又成年人故意對少年以強暴、脅迫之方法而為性交，處有期徒刑叄年貳月。

應執行有期徒刑叄年捌月。

犯罪事實

一、乙○○係民國77年1月6日生之成年人，因先前與甲○（80年9月21日生，代號00000000號，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲○）之姊姊交往，為甲○姊姊之前男友，而認識年滿14歲以上，未滿18歲之少年甲○。

於97年8月間某日凌晨零時許，乙○○因與甲○之姊姊分手，情緒不佳，邀請甲○至其住處聊天，甲○為安慰乙○○，乃應允而前往臺中市○○○街169號乙○○住處，陪同乙○○予以安撫，至同日凌晨2、3時許，乙○○竟頓生強制性交之犯意，以身體強壓在甲○身上，甲○扭動身體抗拒，乙○○仍先撫摸撫摸甲○下體，然後手指伸入甲○陰道內，惟甲○仍持續推拒，乙○○即對甲○恐嚇稱：「不可以把這件事情說出去，不然你家人出去就要小心一點，不要被我遇到」等語，使甲○心生畏懼而不敢抵抗，乙○○再強脫甲○之褲子，自行戴上保險套後，接續將陰莖伸入甲○陰道內抽動，直至射精為止，以此強暴、脅迫方式強制性交得逞。

二、另於98年4月17日及4月18日，乙○○多次邀約甲○於98年4月18日上午陪同其至臺中縣烏日鄉成功嶺會客，甲○均予以拒絕，至同年月18日上午7時8分許，乙○○再次以其使用之內置0000000000號SIM卡行動電話撥打甲○使用之內置0000000000號SIM卡行動電話，邀約甲○前往成功嶺會客，惟仍遭甲○拒絕，乙○○竟基於使人行無義務之事之犯意，對甲○脅迫稱：伊已經在甲○家樓下，如果甲○不答應前往，甲○第一個出門的家人就會完蛋等語，甲○因畏懼家人遭不測，迫不得已，乃於同日上午陪同乙○○前往臺中縣烏日鄉成功嶺，而行此無義務之事。

嗣於同日下午2時許，結束成功嶺行程後，甲○邀約乙○○同至教會，乙○○應允之，並見有機可趁而起強制性交之犯意，欲以返回住處沐浴之機會，對甲○為強制性交，即對甲○堅持要先返回乙○○住處沐浴，甲○不敢與乙○○爭執，乃隨同乙○○返回上開住處。

隨即乙○○與甲○返回上開住處，乙○○先行沐浴後，強行將甲○推倒在床上，以身體強壓在甲○身上，甲○因力弱而無法掙脫，乙○○先撫摸撫摸甲○下體，然後手指伸入甲○陰道內，並強行親吻甲○嘴唇，惟甲○仍持續抗拒，隨即乙○○對甲○恐嚇稱：「如果講出去，就會家破人亡」等語，使甲○心生畏懼而不敢抵抗，乙○○再強脫甲○之褲子，自行戴上保險套後，接續將陰莖伸入甲○陰道內抽動，使甲○嘴唇受有下嘴唇咬傷、陰部擦傷等傷害，以此強暴、脅迫方式強制性交得逞。

稍後，因甲○仍持續抗拒，乙○○頗覺無趣，乃自行停止性交行為。

三、案經甲○及甲○之母訴由臺中市警察局移送局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序及證據能力部分：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分資訊。

本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於被害人僅記載甲○，合先說明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。

本件證人即告訴人甲○於接受警員詢問、檢察官訊問時所為之證述，及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、國軍桃園總醫院98年9 月16日醫桃企管字第0980002563號函等，雖係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟檢察官、被告及公設辯護人對於該陳述之證據能力，於原審審理中已陳明同意作為證據（見原審卷第46頁），且證人甲○於偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，原則上得為證據，本院並審酌上開警、偵訊筆錄及書面陳述作成時之情況尚無不當，是依前揭規定，上開言詞陳述及書面陳述，均有證據能力，合先敘明。

三、陸軍裝甲第五八四旅令及辦理因病停役體格複檢證明書，係屬公務員職務上製作之紀錄文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原不具證據能力，然該紀錄表係從事公務之人依其職權所為，與其責任、信譽有關，若有錯誤、虛偽，公務員可能負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可公開檢查之狀態，設有錯誤甚易發現而予糾正，符合刑事訴訟法第159條之4第1款所定之文書，且查無顯有不可信之情況，又檢察官、被告及公設辯護人於原審審理中已陳明同意作為證據（見原審卷第46頁），故有證據能力。

四、國軍桃園總醫院被告病歷，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項，屬傳聞證據。

惟該病歷係醫生在例行性之診療過中，對病患為醫療行為，醫生係從事業務之人，於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之文書，且無顯不可信之情況，應屬刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，又檢察官、被告及公設辯護人於原審審理中已陳明同意作為證據（見原審卷第46頁），自得為證據（最高法院98年度台上字第3804、5133號判決參照）。

五、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；

因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

查卷附之0000000000號之行動電話通聯紀錄（見原審卷第9 至10頁），本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。

則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審審理中、本院審理中均坦承不諱，並經告訴人即證人甲○於警詢（見警卷第4至8頁）、偵查（見偵查卷第12至14頁）及原審審理時（見原審卷第44至46頁）證述屬實。

雖證人甲○關於被告於撥打電話時脅迫其至成功嶺之時間，於警詢、原審審理時均證稱是98年4月18日上午5時許，於偵查中則證稱係在18日上午6時許，然徵之卷附之行動電話通聯記錄，98年4月18日上午5時許，並無乙○○使用之內置0000000000號SIM卡行動電話與甲○使用之內置0000000000號SIM卡行動電話之通聯記錄，於同日上午6時47分許、同日上午7時8分許，則分別有被告以行動電話撥打甲○電話之通聯紀錄，有甲○使用之上開行動電話之通聯記錄在卷足憑（見原審卷第9頁），參以上開時間相當接近，自然極有可能發生記憶之誤之情形，再上開電話通話時間分別為181秒、26秒，另發話基地台分別為「台中市○○○路○段237號16樓頂」、「台中縣大里市○○路○段741-3號4樓樓頂」，各分別與被告（台中市○區○○○街169號）及甲○住家（大里市，詳細住址詳真實姓名對照表）之位置接近，另參以證人甲○所指被告脅迫伊外出時之言詞為：伊已經在甲○家樓下，如果甲○不答應前往，甲○第一個出門的家人就會完蛋等語，堪信被告脅迫甲○外出之時間應係在靠近甲○之住址發話之當日上午7時8分，再參以上開通話時間有26秒，亦非不可能完成上開脅迫言詞，本院認被告脅迫甲○之時間應為同日上午7時8分許，始與事證相符。

此外，復有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（置於偵查卷證物袋內），堪認被告之自白與事實相符，而足以採信。

另被告雖曾因智能偏低而停役，此有陸軍裝甲第五八四旅令及辦理因病停役體格複檢證明書足憑（見原審卷第20、21頁），然被告於98年3月30日以WAIS－Ⅲ施測，總和智商為65（言語輕度智商61，操作智商69），屬於輕度智能不足；

另經診斷罹患「環境適應障礙併有憂鬱症及焦慮情緒」，此症為精神官能症，不屬於精神病，不致影響對於法律事務之判斷等情，亦有國軍桃園總醫院98年9月16日醫桃企管字第0980002563號函暨所附病歷足稽（見原審卷第25至32頁）。

況證人甲○亦未發現被告精神或致力有異常之狀況，復據證人甲○證稱：「（在交往的過程中，你姊姊有無告訴你或是你自己有無覺得被告的精神或是智力有異於常人的地方？）沒有。」

、「（被告對你兩次性侵害得過程中，有無覺得被告精神或是智力有異於常人的地方？）沒有。」

等語（見原審卷第45頁）；

再參酌被告亦自承：「（你為何要對甲○強制性交？）我當時性衝動，我知道錯了。」

、「（你當時也知道不可以對於甲○強制性交？）對。」

、「（你知道這是犯法的事情？）是的。」

等語（見原審卷第47頁），足認被告當時精神狀態正常，自無刑法第19條第1項、第2項免罰、減刑規定之適用，又被告曾有與女性交往之經驗，竟不能尊重女性性自主權利，而二度以強暴脅迫之方式對熟識之少年為強制性交，嚴重傷害甲○身心，並無法重情輕等客觀上足引起一般人同情之可憫情狀，而本案妨害性自主犯行之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，且係成年人對少年犯罪之情形，亦不可能有緩刑規定適用之餘地，辯護人辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑並予以緩刑，自無可採，末查本案被告第1次對甲○為強制性交之犯行，究係甲○所指之8月上旬，抑或被告辯護狀內所載之8月30日（8月下旬），因無其他訴訟資料可佐，惟被告所指之8月30日既與甲○所指之8月上旬均屬同一8月份，為期允當，本院認定上開第1次強制性交犯行係97年8月間某日，附此敘明。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。

二、按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

刑法第10條第5項定有明文。

被告乙○○以手指及性器（陰莖）進入甲○陰道，均屬性交。

查被告係基於強制性交之犯意，違反甲○之意願，而著手以強暴、恐嚇之方法對甲○為性交之行為，核其所為係犯刑法第221條第1項對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪。

被告以脅迫方式，強迫甲○陪同其強往成功嶺之行為，則係犯刑法第304條第1項之使人行無義務之事罪。

公訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，容有未合，惟刑法上之使人行無義務之事罪（強制罪）與恐嚇危害安全，同屬侵害自由法益之犯罪，其客觀構成要件之主要事實雷同，社會基本事實具有同一性，原審自得變更起訴法條予以審理，附此敘明。

另被告強制性交前，猥褻（親吻、撫摸）之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。

被告於著手強制性交之際，強行褪去甲○褲子及以壓制甲○身體之動作，乃其整體強制性交行為之部分行為，應包括在強制性交罪之內，不另成立妨害自由罪。

又被告於每次強制性交時，基於單一犯意，於密接之時間、地點，先以手指進入甲○陰道，再以陰莖進入甲○陰道強制性交行為，所犯係構成要件相同之罪，為接續犯。

再刑法第221條第1項之強制性交罪，係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為犯罪之構成要件；

故強制性交罪原以強暴、脅迫行為為構成要件之一，其因以強暴行為而致被害人受有普通傷害之情形，乃強暴手段當然之結果，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用；

又強制性交所實施之脅迫方法，縱合於刑法第305條恐嚇危害安全罪之情形，仍應視為強制性交之部分行為，不應再論以恐嚇危害安全罪。

查原審審酌本件當時事發過程、行為情狀，被告所為強暴、恐嚇之方法，顯已達妨害甲女性自主意思之強制程度。

惟上開傷害行為，乃強暴當然之結果，上開恐嚇行為，則已包含於強制性交之同一意念之中，應視為強制性交之部分行為，均為強制性交所施用手段之態樣之一，而不另論刑法第277條第1項之傷害罪及第305條之恐嚇危害安全罪。

被告所犯上開2次強制性交、1次使人行無義務之事等3罪間，犯意各別，應予分論併罰。

且被告係77年1月6日出生，於行為時已成年，而甲○係98年9月21日出生，於被害當時係已滿14歲，而未滿18歲之少年等情，各有其等之年籍資料在卷可憑。

則被告係成年人故意對於未滿18歲之甲○為性侵害、妨害自由犯罪，其所犯上開3罪均應依兒童及少年福利法第70條第1項之規定，加重其刑。

原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於98年11月2日與被害人之母親達成和解，並交付被害人母親面額18萬元之支票，有和解書一份在卷可憑，且經被害人母親到庭表示願意原諒被告，請求給予自新之機會，原審未及審酌上開被告與甲○母親和解之情事作為科刑依據之一，尚欠允當，另查本件被告所犯強制罪犯行應係98年4月18日上午7時8分許，原審認係同日上午6時47分許；

本件被告所犯第1次強制性交犯行係發生於97年8月間某日，而原審認係97年8月上旬某日，雖各有依據，然依前開說明，均欠允當，被告上訴意旨認原審未依刑法19條、59條之規定減輕並予以緩刑之宣告，雖無理由，惟原審判決既有上開未及審酌之可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告與甲○為舊識，不知潔身自愛，竟性慾薰心藉機對甲○強制性交，復施用強暴、脅迫手段之程度，第2次強制性交尚造成甲○受有唇部、陰部之傷害，侵害人身自由及免於恐懼之自由，惟念及被告屬輕度智能不足，又罹患精神官能症，克制力自較一般人低，其於原審審理中終能坦承以對（警詢及偵查中則承認強制性交犯行，惟否認有脅迫行為），容有相當悔意，犯後態度尚佳，且素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，案發後業經與被害人母親達成和解，取得諒解，有和解書1件附卷可憑，被害人母親已經原諒被告，有本院審理筆錄在卷可憑，暨其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，認為公訴檢察官於辯論終結後，以論告書就強制性交部分各具體求刑有期徒刑3年6月，尚嫌過重，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

末按刑法第38條第1項第2款及第3項規定，供犯罪所用或供犯罪預備之物，而屬於犯人者，得沒收，其立法趣旨係在於防杜再犯及徵收不法利得，以防衛社會安全、維持正義。

至其物之沒收與否，審判法院固得自由裁量，但財產權乃憲法所保障之人民基本權利，自有比例原則之適用。

是對於非專供犯罪所用之物，是否允宜沒收，即應本其立法目的，依一般社會通念，受比例原則之支配，而審慎決定，非許裁判者濫權恣意擅斷，否則當有法則適用不當之違法（最高法院95年度台上字第6135號判決參照）。

查被告於上開時地，雖以其內置0000000000號SIM卡行動電話撥打甲○使用之內置0000000000號SIM卡行動電話，對甲○脅迫欲使甲○陪同至成功嶺，然被告撥打上開電話之目的，原係再次邀約甲○前往成功嶺會客，惟仍遭甲○拒絕，始出言脅迫等情，業據證人甲○於原審審理時證述甚詳，足認被告顯非計畫以該行動電話為犯罪工具，衡情應無再以該行動電話犯罪之虞，揆諸前開說明，自無宣告沒收之必要，併此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條，刑法第221條第1項、第304條第1項、第51條第5款，兒童及少年福利法第70條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 如 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 信 和

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。