臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,重選上更(三),123,20100316,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列2人共同
選任辯護人 王錦昌律師
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度選訴字第1號中華民國95年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度選偵字第29、41、67號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○部分，均撤銷。

甲○○、乙○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨以：被告甲○○為現任臺中縣神岡鄉公所秘書，係第15屆臺中縣神岡鄉鄉長登記第1號之候選人，為求能夠順利當選，基於投票行賄之概括犯意，先於民國(下同)94年10月初某日下午2時餘許，與有投票行賄概括犯意聯絡之該鄉公所專員乙○○，共同前往該鄉○○村○○路635號之劉金福住處，向有投票權之劉金福賄選。

2人進屋後，即由乙○○將攜帶之「杉林溪評級頭等獎茶葉禮盒」1盒(1盒2罐，每罐約半斤，共價值約新臺幣（下同）1,300元)交付予劉金福，甲○○則在旁請劉金福於選舉期間多多支持、幫忙拉票，劉金福則基於投票受賄之犯意，予以應允而收受之。

甲○○、乙○○2人復於翌日上午9時餘許，由劉金福帶領下，共同前往該鄉○○村○○路285號有投票權之游偉雄住處，由乙○○將所攜帶之上開茶葉禮盒1盒交予游偉雄，甲○○則在一旁請求游偉雄於選舉期間多多支持、拉票、於選舉時投其1票，游偉雄亦基於投票受賄之犯意，予以應允而收受之。

未幾，適該鄉有投票權之林豐億進入游偉雄住處，甲○○乃承前開犯意，指示有犯意聯絡之乙○○，再至車上取來上開茶葉禮盒1盒交予林豐億，甲○○則在一旁請求林豐億於選舉期間多多支持、拉票、於選舉時投其1票，林豐億亦基於投票受賄之犯意，予以應允而收受之(劉金福、游偉雄、林豐億3人均另為職權不起訴處分)。

甲○○又基於上開犯意，於同年10月25日20時餘許，攜帶1盒價值約450元之水果禮盒，前往該鄉○○村○○路83號之張清傳(業經原審判處有期徒刑2月、緩刑2年確定）住處，向具有投票權之張清傳賄選，請其於94年12月3日投票時予以支持。

張清傳即以投票受賄之犯意，予以默許而收受之。

嗣經檢察署核發監聽票後，指揮法務部調查局臺中縣調查站、臺中縣警察局刑警隊、臺中縣警察局豐原分局，分別於同年10月28日、11月30日搜索，暨劉金福、林豐億2人同年11月23日自首，並表示願意接受裁判而查獲。

並扣得上開茶葉1批(其中林豐億有茶葉禮盒包裝袋、外盒各1個及未開封之茶葉2罐扣案，劉金福有已開封之茶葉1罐扣案，游偉雄則有茶葉禮盒包裝袋、外盒各1個及已開封之茶葉1罐扣案)。

因認被告2人均涉違反94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90之1第1項之投票行賄罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，法院即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。

三、本件公訴意旨指訴被告甲○○、乙○○2人涉有上開罪嫌，無非以：被告甲○○、乙○○2人致贈茶葉禮盒一情，業據證人劉金福、游偉雄、林豐億等人到庭結證明確，核與出售上開茶葉之張崇帆、張志全父子證述之情節相符。

另證人張翠玲係證人張崇帆之女，與被告甲○○關係匪淺，在此次選舉中大力支持被告甲○○，有其於調查、偵查筆錄可證，所所為證言自難採信。

次查，同案被告張清傳自承：與被告甲○○並無特別交情，除此次外，被告甲○○並不曾探望過伊等語；

被告甲○○亦自承上開水果禮盒係其於競選活動後，身穿有「神岡鄉長候選人」、「甲○○」等字樣之競選背心，至被告張清傳住處，與張清傳屬不同派系等語。

又上開拜訪日期，距94年12月3日選舉投票日僅1月有餘，可證被告甲○○確實係以賄選之犯意而致贈該水果禮盒，被告張清傳亦係以投票受賄之犯意而收受之。

此外，復有上開茶葉禮盒包裝袋及外盒各2個、已開封之茶葉2罐、未開封之茶葉2罐等扣案可資佐證，並有該等茶葉樣品照片2張、調查人員跟拍之被告張清傳收受水果禮盒照片多張等附卷可稽，又有相關被告甲○○致贈茶葉、水果禮盒之監聽錄音帶及譯文各1份在卷可參。

四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本案下述之證人於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結擔保渠等證言之憑信性，渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述具有證據能力之辯護人，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上開說明，渠等於偵查中經具結之證言均具有證據能力。

五、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○2人（下稱被告）固坦承有於94年12月3日選舉前，至劉金福及游偉雄家中，惟均堅詞否認有前開賄選犯行，被告甲○○辯稱：伊係於94年中秋節前與乙○○一同前往劉金福家與游偉雄家，當時只是詢問劉金福、游偉雄選情以作為是否參選之參考，並無交付茶葉禮盒，惟伊於94年10月初並未至劉金福或游偉雄家，亦無交付扣案之系爭茶葉禮盒予劉金福、游偉雄、林豐億等人等語；

被告乙○○辯稱：伊雖有係與甲○○一同前往，但日期並未確定，亦絕無交付扣案之系爭茶葉禮盒予劉金福、游偉雄、林豐億等人等語。

另被告甲○○對於94年10月25日至張清傳家中，交付水果禮盒1盒予張清傳等情，則坦白承認，然亦堅決否認有何賄選犯行，辯稱：當天伊買水果禮盒是要到張清傳家中探病，並未向其買票等語。

經查：

(一)公訴人所舉之相關被告甲○○致贈茶葉禮盒之監聽錄音帶及譯文各1份部分，經核其內容為94年10月3日張翠玲與陳啟宏間之對話，並未談及有何被告甲○○致贈系爭茶葉禮盒之事（見94年選偵字第29號第20頁)。

是公訴人此部分之舉證與本案並無任何關連，合先敘明。

(二)就94年12月3日舉行之臺中縣神岡鄉第15屆鄉長選舉，計有被告甲○○及劉八郎、林和明、藍言輝等4人一同登記為鄉長候選人，候選人競選活動期間為94年11月23日至同年12月2日止，投票日期為94年12月3日，最後由被告甲○○以11,969票當選為臺中縣神岡鄉第15屆鄉長等情，有臺中縣選舉委員會95年5月26日中縣選四字第0951001025號函暨所附之臺中縣選舉委員公告、臺灣省第15屆鄉鎮市長選舉候選人登記冊㈠、臺中縣選舉委員會公告等資料在卷可按（原審卷第202-209頁），是此部分之事實亦堪認定。

(三)證人陳世宏於本院前審證稱：「（你跟劉金福很熟識嗎？）很熟識，他是台中縣後備憲兵荷松協會神岡鄉分會主任，我擔任財務幹事，我是他左右手。」

、「（去年3合1選舉時，你知道劉金福、游偉雄、林豐億等3人是支持什麼人嗎？）劉金福支持劉八郎，他是劉金福的叔叔，其他兩人支持誰我不清楚。」

、「（他在什麼情形下跟你提到關於選舉的事情？）選舉前，劉金福在慶生完後，打電話給我，說要到我的飲料倉庫，我是經營菸酒、泡麵、飲料的批發。

他說要找黃江平，因為選舉的關係，需要確認他支持的對象，想瞭解黃江平在甲○○競選總部擔任何種職務，有無決定權，以便決定要支持劉八郎或甲○○。」

、「（談到哪些事情？）我主動問他這4個人，哪個人較適合？他說都不合格，我問為什麼，他說甲○○把都市計畫都劃在他家附近，劉八郎是我自己的親叔叔，他來拜訪3次，甲○○來拜訪1次，1次怎能跟3次相比，他也說這種選舉都要提前（錢）來講，他說的『提前（錢）』究竟是哪個前（錢），我不清楚，事後我問他什麼意思，他說要在中秋節之前就已經拜訪過。」

、「（他有無跟你談到對甲○○不利的事情？）他說如果不跟他配合，就算甲○○當選，他也要把他拉下來，如果劉八郎當選，而沒有照原來條件的話，也要把他拉下來，因他手中都有他們不法的證據，對於其他2人則沒有說。」

等語（見本院前審95年度選上訴字第2076號第94至96頁）；

證人陳造庭於本院前審證稱：「（劉金福、游偉雄、林豐億3人對鄉長選舉支持誰？）我有到他們的競選總部，看過劉金福去劉八郎競選總部。」

、「（到底他們3位支持誰？）他們應該是支持劉八郎。」

、「（你知道他們3人在選舉中有要對甲○○不利的情形？）不利的事沒有，但是要支持誰，是有講過。」

等語（同上卷第97-98頁）；

證人何錦鋒於本院前審證稱：「（在94年10月23(應係29之誤)日劉八郎競選總部成立時有造勢，事情經過如何？）有劉金福與游偉雄參加，連我在內共有86人。」

、（是誰召集的？）游偉雄跟劉金福。」

、「（經過情形如何？）造勢那個早上，在豐洲國小，人數到了以後，就到會場去。」

、「（你知道游偉雄、劉金福對於候選人劉八郎扮演什麼角色？）是劉八郎的大樁腳。」

、「（你有談到劉金福、游偉雄是劉八郎的大樁腳，你是如何判斷的？）游偉雄不曾去我們工廠，造勢那天我有看到他，平常都是劉金福到我們工廠去，都是談劉八郎的事情，所以我認為他是大樁腳，很多事情都是劉金福在幫忙，劉金福是上一任神岡鄉後備憲兵中心主任。」

、「（游偉雄部分你沒有說清楚，為什麼他也是大樁腳？）因為我們主任有時候會談他們常常聯繫，所謂他們是指劉金福跟游偉雄，他們談什麼事我並不知道。」

等語（同上卷第148-150頁）；

且證人劉金福於原審95年5月18日審理時亦證稱：「（你有無幫你叔叔助選？）有。」

、「（是否負責為後備憲兵協會成員之一？）是的。」

、「（有無在94年10月29日劉八郎競選總部成立時召集80多人在豐洲國小集合，然後帶到劉八郎競選總部造勢？）有的。」

、「（有無在94年11月晚上專程至何錦鋒的工廠那裏去要求何錦鋒支持劉八郎？並且當場打電話叫劉八郎過來拜票？）我有去，也有打電話叫我叔叔劉八郎過來，但時間不記得了。」

、「（你是否在很多公開場合尤其是後備憲兵協會聚會等場幫你叔叔劉八郎拉票？）有的，印象中有幾次。」

、「（甲○○拜訪你時候，你是否知道劉八郎要參選？）我知道。」

、「（去年3合1人選舉的時候你支持何人參選鄉長？）後來我支持我叔叔劉八郎。」

等語（原審卷第117、118、120頁）。

依以上證人之證言可知：證人劉金福與被告甲○○之對手劉八郎關係匪淺並為主力樁腳且與證人游偉雄均為94年10月29日上午劉八郎競選總部成立時造勢之召集人，證人游偉雄與劉八郎亦屬關係匪淺。

(四)公訴人認被告等有行賄劉金福、游偉雄及林豐億部分，其所依憑之主要證據為台中縣神岡鄉第15屆鄉長選舉之選舉人即證人劉金福、游偉雄、林豐億等3人不利於被告等之指證。

然，證人劉金福、林豐億2人係於94年11月23日下午一同至台中地方法院檢察署自首，且證人劉金福、林豐億並各攜上開系爭1罐已開封茶葉及未開封茶葉2罐(連同茶葉禮盒包裝袋及外盒)至檢察署扣案及拍照等情，有該日訊問筆錄及上開系爭茶葉禮盒包裝袋及外盒各1個、已開封之茶葉1罐、未開封之茶葉2罐等扣案可資佐證，並有該等茶葉樣品照片2張可稽（見94年度選偵字第41號第7-10頁）；

而證人游偉雄則係調查員持檢察官所開具之票傳，指定游偉雄於94年11月30日至台中縣調查站接受訊問，並要證人游偉雄攜上開茶葉禮盒至調查站接受檢察官訊問等情，亦有該日訊問筆錄及上開茶葉禮盒包裝袋及外盒各1個、已開封之茶葉1罐等扣案可資佐證，並有該等茶葉樣品照片4張可稽（同上偵卷第23、27-28頁）合先敘明。

又其等3人該日（即94年11月23日及30日)於檢察官偵查時之證述分別為，證人劉金福證稱：「（今天何事到署？）是來自首，於94年10月5日或6日前某日下午2點多，黃江平帶甲○○及公所的孫專員（即乙○○）來找我，拜託我在這次選舉幫忙，就拿了杉林溪評級頭等獎茶葉禮盒1盒給我。」

、「（你是否與甲○○去林豐億住處？）有，是我帶甲○○去的，大約是甲○○去我那裏的隔天或隔2天。」

、「（為何帶甲○○去？）因為甲○○之前已經拜託我了，我想說帶甲○○去找游偉雄一起幫忙，然後我與甲○○、孫專員一起去拜訪游先生。」

、「（林豐億當時在場？）是，他是比較晚到，當天我們先到，他（指林豐億）剛好進來，差一點點時間而已，當時已經把杉林溪評級頭等獎茶葉禮盒1盒交給游先生，林豐億進來，甲○○才再叫孫專員去車上拿1盒過來給林豐億，乙○○拿進來後，放在桌子旁地上，是孫專員交給林豐億的，甲○○在沒有交茶葉禮盒之前都是先講些客套話，茶葉禮盒交完後，甲○○再一次跟林豐億、我及游先生3人講這次選舉多幫忙、多拉票，隨後再聊一些話，印象中甲○○前後在該處大約停留一個多小時等語（同上偵卷第8-9頁）；

證人林豐億證稱：「（今天何事到署？）我來自首，因為於94年10月初早上9點多，我在朋友游先生家中坐，甲○○來找游先生，拜託游先生在選舉期間挺他、支持他、投他一票，幫忙拉票，同時交1盒杉林溪評級頭等獎的茶葉給游先生，當時我正好在該處坐，他就叫孫先生(即乙○○)再去車子拿1盒來給我，庭呈杉林溪評級頭等獎茶葉禮盒1盒，孫先生拿進來後，甲○○指示他把茶葉交給我，並說他要選鄉長，拜託我支持他，也請我幫他拉票」等語（見同上偵卷第7頁）；

證人游偉雄證稱：「（甲○○是否在94年10月初早上9點多，送杉林溪頭等奬茶葉禮盒？）是在早上9點多，但日期不記得了。」

、「（杉林溪頭等奬茶葉禮盒是甲○○交給你或是孫專員？）他們一起進來，杉林溪頭等奬茶葉禮盒是由孫專員拿著，進來就放在桌上，口說拜託、拜託。」

、「（甲○○交給你後，還沒有離去前，是否林豐億到達進來？）是。」

、「（林豐億說，當時甲○○有叫乙○○專員再去車上拿一盒給林豐億是否有此事？）是」等語（同上偵卷第24頁）。

且證人劉金福、游偉雄其後於95年5月18日原審審理時亦為大致相同之證述(見該日審判筆錄），然證人林豐億於原審該日審理時先證以：伊是游偉雄是鄰居，比較晚到，王、孫二人先到，伊剛好去遇到的，當時並沒有看到王或孫有送茶葉給游偉雄等語（原審卷第128頁），後經質疑偵查中證稱其係先到游偉雄家後，後又改稱應係偵查中所言實在等語（原審卷128-130頁）。

茲據此再分析如下：(1)公訴人所指之94年10月5日或6日前某日下午2點多該次，證人黃江平於94年11月30日偵查中即證稱：並不知道有送茶葉給劉金福之事，且前去拜託劉金福之日期好像是在選舉登記之前，應該不是在10月底或11月初，印象好像是在中秋節之前等語（同上偵卷第30-31頁），被告甲○○於94年11月30日台中縣調查站即供稱：該茶葉禮盒伊沒有看過，也沒有送過該茶葉禮盒給鄉民等語（同上偵卷第18頁反面）、於同日檢察官覆訊時亦供稱：並未拿該茶葉禮盒給證人劉金福、游偉雄、林豐憶等人（同偵卷第15、16頁），被告乙○○同日台中縣調查站則供稱：伊與甲○○有到劉金福家去拜訪沒有錯，時間日期已記不清楚，而且並沒有致送茶葉禮盒；

也沒有致贈茶葉禮盒給游偉雄、林豐憶等人，若有去拜訪的話，應該只有發文宣而已，並且整個行程伊都是在陪同而己，拜訪的人伊都不認識等語（同上偵卷第42頁），則此部分除證人劉金福之證述外，並無其他補強之證據，至於證人劉金福所提出之扣案上開系爭1罐已開封茶葉，係其自行提出，且公訴人所舉之證人張崇帆、張志全於法務部調查局臺中縣調查站(下稱臺中縣調查站）調查中所為關於扣案之茶葉禮盒係由張志全交予張翠玲之證述，業經本院排除證據能力（詳後述），且張翠玲於同日檢察官訊問時稱以：扣案之系爭茶葉禮盒絕對不是其向其弟弟張志全買的，因為我們（家）是茶農，我家也有包裝，所以照片中的茶葉百分之2百不是我家的，可以叫張志全過來再指認等語（同上偵卷第12、13頁），更無從證明該系爭茶葉禮盒之來源係由張志全交予張翠玲，況證人劉金福與甲○○之對手劉八郎關係匪淺並為主力樁腳，已如前述，衡諸一般經驗法則，被告等自無帶行賄之禮授敵以柄之理。

且縱使被告等想要挖取劉金福，亦當戒慎恐懼不致輕率送禮，更何況價值僅新台幣1300元之茶葉？甚且證人劉金福自己於原審證稱：被告甲○○僅拜訪1次等語，而證人黃江平、陳世宏亦證稱:甲○○於選舉登記前拜訪過劉金福等語，均如上述，則該次是否為94年10月初，亦有可疑？是證人劉金福上開單一之證述是否可信不無可疑？(2)公訴人所指之被告2人復於翌日上午9時餘許，由劉金福帶領下至游偉雄家中該次，依證人劉金福所述，劉金福等人較林豐億早到游偉雄家中，然依證人林豐億所述，於劉金福等人至游偉雄家時，其當時已坐在該處，2人所述明顯有所不同；

又對於係何日至游偉雄家中，證人游偉雄於偵審中均稱不記得，證人林豐憶則稱10月初，證人劉金福則稱約10月5或6日之隔天或隔2天，其等3人對於至游偉雄住處之日期亦有不符。

以證人劉金福、林豐億係於94年10月23日即向檢察官自首，實難認在如此短之時間內即對上開事項有如此差異之證述，況證人劉金福、林豐億2人住處並非比鄰而居，何以同時攜帶上開茶葉向檢察官自首？又證人劉金福、游偉雄係支持劉八郎並為其樁腳，證人林豐億與游偉雄鄰居，並經常至游偉雄家泡茶往來密切（原審卷第129頁），衡諸一般經驗法則，被告等實無帶行賄之禮授敵以柄之理。

至於證人林豐憶、游偉雄所提出之扣案上開系爭茶葉禮盒，係其等自行提出，包裝與證人劉金福完全相同，來源同屬不明（參上述及詳後述），再者，證人郭寬福即行政院農委會茶農改良場員工於本院證稱：扣案之系爭茶業從外觀包裝上並無負責人之地址、電話，不知道是屬於哪一個單位生產，杉林溪高冷茶評鑑展售會（其上所印製）伊沒聽過，亦沒有接觸過此單位等語（見本院99年3月2日審判筆錄），又扣案之系爭茶葉禮盒外包裝封籤並非竹山鎮農會所封籤，且該茶葉禮盒之封籤僅為印製好之貼紙，並無防偽雷射標籤，並非比賽評級之茶葉，此亦據原審當庭勘驗無誤（見原審卷第261頁），顯然該茶葉禮盒取得並不困難，並有故為規避而未明示負責人地址、電話，以免追查之嫌，則以提出該系爭茶葉禮盒扣案，動機自有可疑之處。

又，依卷附之蒐證相片及監聽譯文所示檢調單位於94年9月20日起94年10月3日之間，被告甲○○即已被監聽、跟監（見94年度選偵字第29號第7-20頁），依公訴人所指，若被告甲○○有送茶葉禮盒，該茶葉禮盒又係來自張翠玲向張志全、張志成處所購得（實際上無證據顯示該茶葉係自該處購得，此部分詳後述），苟被告甲○○意在以此賄選則選購之量應非少數，何以94年11月30日台中縣調查員持台中地方法院所開具之搜索票對被告甲○○及張翠玲、張崇帆、張志成、張志全、黃江平及其他相關人搜索，計30餘人次(見94年聲搜字第47號全卷)，竟未搜得關於上開扣案之外裝盒或相關茶葉，反而證人劉金福、林豐億、游偉雄3人自行提出，顯與常情有違。

是以，證人劉金福、游偉雄及林豐憶所為證述，仍非無瑕疵。

(五)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之2定有明文。

又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。

證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；

而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決參照）。

本件雖證人張志全於警詢（即調查員詢問時）證稱：印製有杉林溪字樣之茶葉罐及印有頭等獎之包裝禮盒、手提袋，係張翠玲分別於94年5月、7月、9月及11月向我們購買，並要求我們要包裝漂亮、精緻、高貴，故渠等就到鹿谷鄉市區購買如扣案茶葉禮盒照片所示之所有包裝材料，返回住處自行包裝完成，有一部分經張翠玲親自取貨運回豐原住處，另一部分以張志成為寄件人，分別以宅急便、新竹貨運、大榮貨運等託運方式送至張翠玲臺中縣豐原住處等語；

證人張崇帆於警詢證稱：所提示照片之特殊包裝茶葉禮盒，是張翠玲向伊長子張志全及次子張志成購買的，購買時間、價格及運送方式伊不清楚，伊長子張志全及次子張志成所說的與事實相符等語。

然證人張崇帆、張志全於原審均證稱：該調查筆錄為調查局人員所自行製作，並非渠等之原意等語，證人張崇帆另證稱：伊家並沒有杉林溪的茶葉禮盒，扣案的茶葉不是伊家的茶，罐子也不是伊家的，張翠玲有無向張志全買茶葉，伊不知道等語（見原審卷第155、160頁），證人張志全另證稱：伊家沒有杉林溪的茶，也沒有杉林溪茶的包裝禮盒，也沒有賣給張翠玲等語。

則上開證人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之證述自有不符，且為證明犯罪事實存否所必要，本院自應判斷該警詢之證述是否具有較可信之特別情況，茲分述如下：查，當時詢問製作調查筆錄之證人張錦明於原審審理時證稱：製作筆錄過程是採一問一答方式等語(原審卷第170頁)、證人朱慶培(負責繕打筆錄)則證稱：其所繕打之筆錄是聽到他們的回答才打上去的等語(原審卷第171頁)。

並均證稱：並未拿扣案禮盒給他們看，而是拿照片給他們看等語(原審卷第168、171頁），然本院勘驗上開證人張崇帆、張志全2人調查站筆錄之錄音光碟結果：(一)證人張崇帆部分：上開警詢之證稱乃係調查員唸給張崇帆聽後，而由張志成代替張崇帆答稱：看過了，對對等語，整理而成之筆錄內容，但據以形成上開筆錄內容之採一問一答之筆錄，其問答內容全然與上開經整理後之筆錄，並無關連，其間僅有一段稍有關係者為：「張志成：30斤是自己吃的。

調查員甲：30斤是給張翠玲的就對了，那是不是這個？(敲敲盒子的聲音)？調查員甲：你回去又偷喝酒，拜拜給神明的還沒喝完，跟神明一起搶。

是不是這個？張志成：是。

調查員甲：50斤嘛，對嗎？幾斤？另外，再，這30斤是包括在那個。

張志成：沒有。

調查員甲：沒有啦。

另外載50台斤．．．調查員乙：30啦，沒關係啦，等一下再改。

如前述所提示啦，包裝，茶葉禮盒。

調查員甲：這樣就好了，他要自己吃還是送人不管，現在就是有候選人跟你女兒買茶葉送人就是賄選，知道嗎？我們生意人這樣也有事情。

．．」；

(二)證人張志全部分：上開警詢之證述乃調查員甲指示乙製作而成的，但據以形成由調查員甲指示乙製作而成筆錄之關於調查員採一問一答之問與答中則為：「調查員甲：這批是什麼時候開始買的？張志全：5月一批，7月一批。

一年四季都有。

調查員甲：這批是5月的嗎？張志全：照理說是4月出的，7月、9月、11月都有出茶；

調查員甲：這批茶是7月的？問你弟弟看看？張志成：當作7月的好了；

調查員甲：這批是什麼時候開始買的？張志全：5月一批，7月一批。

一年四季都有。

調查員甲：這批是5月的嗎？張志全：照理說是4月出的，7月、9月、11月都有出茶。

調查員甲：那次的數量多少？張志成：每年拿好幾百斤。

調查員甲：大約說一下。

張志成：保守的還是多的。

調查員甲：中的。

張志成：每年都拿4、5百斤，每年都有。

調查員甲：這次的多少？張志成：60、70斤；

調查員甲：這大約是7月的時候張翠玲向你們購買，還向你們說要包裝漂亮一點，對嗎？因為成本要一百多元，所以你們就來市集專門在賣包裝禮盒的來包裝，由你們兄弟二人一起進行包裝，包裝好後，張翠玲認可後，有的她拿回去，有的用宅急便寄給她，寄去豐原，對不對？張志全：嗯；

調查員甲：這大約是7月的時候張翠玲向你們購買，還向你們說要包裝漂亮一點，對嗎？因為成本要一百多元，所以你們就來市集專門在賣包裝禮盒的來包裝，由你們兄弟二人一起進行包裝，包裝好後，張翠玲認可後，有的她拿回去，有的用宅急便寄給她，寄去豐原，對不對？張志全：嗯；

張志成：每年都拿四五百斤，每年都有。

調查員甲：這次的多少張志成：60、70斤。

．．」非唯被詢問人與在上簽名者有不同之情，亦與上開調查員甲指示乙製作而成的筆錄內容並不相同，且其間並穿插閒聊、中斷等製作不嚴謹之情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（詳見本院卷98-107頁），是就上開調查筆錄之製作及證人等陳述之真義觀察，顯無具有較可信之特別情況，而足以取代審判中交互詰問之可信性保證。

是證人張崇帆、張志全上開警詢即臺中縣調查站所為之證述即無證據能力可言，應排除其證據能力。

則證人劉金福、林豐憶、游偉雄所提出之扣案上開茶葉，自屬來源不明。

(六)公訴人指述被告甲○○行賄張清傳部分：固然依上開證據，雖可認被告甲○○確有於94年10月25日至張清傳家中交付水果禮盒1盒，惟證人張清傳於檢察官偵查中即供稱：被告甲○○剛來時有講到鄉長有4人參選，競爭很激烈，「之後就未再提到政治」，被告甲○○來拜訪伊時，伊跟被告甲○○說沒有參與選舉事務，請他將水果禮盒收回去等語，其於本院前審亦證稱：「（94年10月25日你受傷，被告甲○○有去探望你？）有。」

、「（他有談到選舉的事情嗎？）沒有。

」、「（他有說要支持什麼人嗎？）沒有說到」等語，並未提及被告甲○○有意向其賄選，且其亦無意收受該水果禮盒，則檢察官認其2人已達成交付、收受賄賂之對立意思，尚有違誤。

至於被告甲○○如何得悉張清傳受傷一事，其與張清傳2人所述不一致，及張清傳與被告甲○○彼此並無特殊交往關係，亦不足為認定被告甲○○即係有意向張清傳賄選，何況被告甲○○與張清傳亦彼此認識，見面並會打招呼，則其於知悉張清傳受傷而持水果禮盒前往慰問，亦屬人情之常，自不得謂於選舉前，均不得從事任何合乎情理之舉動，自不得以此推論被告即係以水果禮盒向張清傳賄選。

六、綜上所述，被告2人辯稱其等並無交付扣案之系爭茶葉禮盒予劉金福、游偉雄、林豐億等人及被告甲○○於94年10月25日至張清傳家中，交付水果禮盒1盒予張清傳係探病，並非向其買票等語，並非無據。

依現有事證尚無法使本院形成被告有上開犯行之有罪心證。

原審判決疏未詳予勾稽各項事證，遽為被告有罪之諭知，自有未當。

檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為無理由，被告等上訴指摘原判決認定事實有誤，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以被告等犯罪不能證明，均諭知無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日