臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,1302,20090930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1302號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
前列二人共同
選任辯護人 林松虎律師
蔣志明律師
劉憲璋律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3135號中華民國98年5月27日第一審判決（偵查案號：96年度偵字第16090號、97年度偵字第18573號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○、丁○○均無罪。

理 由

一、本件經原審裁定交付審判，依法視為提起公訴意旨略以：上訴人即被告（以下稱被告）乙○○、丁○○二人，與御康股份有限公司（以下簡稱御康公司）代表人許恂華、丙○○間，因丙○○醫師所籌設之台中市維新醫院已獲得衛生主管機關許可及醫療發展基金獎勵補助，且乙○○、丁○○同意提供台中市○區○○○段135-71、13 5-74、135-114、135-115及135-182等5筆土地（面積502平方公尺）及88中工建建字第1624號建造執照，由御康公司辦理規劃興建醫院大樓等土地開發事宜，以供該醫院暨其附設機構之使用，三方（即甲方為御康公司，乙方為乙○○、丁○○，丙方為丙○○）遂於民國92年7月11日在乙○○所經營位於臺中市○區○○街2段262號3樓景薰樓股份有限公司簽訂合作協議書，其中第4條約定「甲方（即御康公司）保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於肆仟萬元【在肆仟萬元範圍內增資，乙丙方（即乙○○、丁○○與丙○○）無需繳納增資款】。

甲方公司應將其股份百分之二十五登記給乙方或乙方指定之人，將股份百分之二十登記給丙方或丙方指定之人，甲丙方應出具本票叁仟萬元予乙方做為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予甲丙方（此張本票限甲方及丙方不履行本條款時）。」

，並經御康公司及丙○○於92年7月11日共同簽發面額新台幣（下同）3千萬元指定受款人為乙○○、丁○○之第WG00000 00號本票1紙（背面記載此張本票係雙方於92年7月11日合作協議書第4條履約保證之用）交付予乙○○、丁○○2人收執，作為上開合作協議書第4條之履約保證。

嗣於9年10月27日維新醫院取得開業執照核准開業前之94年9月26日，經御康公司、丙○○以存證信函通知乙○○、丁○○辦理所取得御康公司1千萬元股份（即4千萬元之百分之25）登記事宜，惟乙○○、丁○○迄未提供資料以配合辦理，致未能完成登記。

詎乙○○、丁○○明知依上開合作協議書第4條約定，其2人係取得御康公司1千萬元股份（即4千萬元之百分之25），竟藉故以應取得御康公司2千萬元或2500萬元之股份，而以御康公司、丙○○未履行該條約定為由，於95年5月9日共同持以乙○○、丁○○為聲請人，御康公司、丙○○為相對人之民事本票裁定狀，檢同上開面額3千萬元本票，向臺灣臺中地方法院（以下簡稱臺中地院）聲請本票裁定准予強制執行，利用法院本票裁定係非訟程序，僅為形式審查，而不就票據原因關係為實質審理之機會，使該法院承辦之公務員於95年5月19日登載「相對人（即御康公司、丙○○）於民國九十二年七月十一日，共同簽發之本票內載憑票交付聲請人（即乙○○、丁○○）新臺幣（下同）叁仟萬元及自本裁定送達翌日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息，准予強制執行」等不實事項於該院95年度票字第17846號民事裁定公文書上，經御康公司、丙○○提起抗告，復經同院於95年7月19日以95年度抗字第262號民事裁定駁回抗告確定，足以生損害於法院裁判之正確性及御康公司、丙○○。

又乙○○、丁○○取得上開本票裁定及裁定確定證明書後，即共同委由不知情之劉憲璋律師為代理人，於95年11月14日持以乙○○、丁○○為聲請人，御康公司、丙○○為相對人之民事強制執行聲請狀，並檢同上開95年度票字第17846號民事裁定及民事裁定確定證明書，向同院民事執行處聲請強制執行，行使前開登載不實文書，並施用詐術，致同院民事執行處承辦之公務員陷於錯誤，於95年12月1 日以函囑託台中市中正地政事務所，將御康公司、丙○○所有不動產辦理查封登記，經台中市中正地政事務所於95年12月1日將御康公司、丙○○所有不動產辦理查封登記完畢。

嗣於95年12月19日經御康公司、許恂華依同院95年度聲字第2888號民事裁定，向該院提存所提存擔保金780萬元，並於同日向該院民事執行處聲請停止強制執行，始經承辦法官於同年月20日諭知本件停止執行，致未得逞。

因認被告乙○○、丁○○二人共同涉犯刑法第216條、214條之行使使公務員登載不實之文書及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂等罪嫌云云。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

訊據被告乙○○、丁○○固坦承與御康公司之代表人許恂華、丙○○協議合作，由渠等提供上揭土地及建造執造，御康公司辦理規劃興建醫院大樓等土地開發事宜，以供該醫院暨其附設機構之使用，並於92年7月11日簽訂合作協議書，其中第4條約定「甲方（即御康公司）保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於肆仟萬元【在肆仟萬元範圍內增資，乙丙方（即乙○○、丁○○與丙○○）無需繳納增資款】。

甲方公司應將其股份百分之二十五登記給乙方或乙方指定之人，將股份百分之二十登記給丙方或丙方指定之人，甲丙方應出具本票叁仟萬元予乙方做為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予甲丙方（此張本票限甲方及丙方不履行本條款時）。」

，並經御康公司及丙○○共同簽發3千萬元本票1紙交付予渠等2人收執，作為上開合作協議書第4條之履約保證。

而御康公司、丙○○於維新醫院開業前曾以存證信函通知渠等辦理所取得御康公司1千萬元股份（即4千萬元之百分之25）登記事宜，及渠等於95年5月9日共同持上開本票，向臺中地院聲請本票裁定准予強制執行，並經該院以95年度票字第17846號民事裁定准予強制執行。

嗣渠等共同委由不知情之劉憲璋律師為代理人，以上開本票裁定為執行名義，聲請臺灣臺中地方法院民事執行處對御康公司、丙○○之財產實施強制執行，並經該院民事執行處於95年12月1日以函囑託台中市中正地政事務所，將御康公司、丙○○所有不動產辦理查封登記，台中市中正地政事務所隨即於95年12月1日將御康公司、丙○○所有不動產辦理查封登記完畢等情，惟堅詞否認有何行使使公務員登載不實之文書及詐欺未遂犯行。

三、經查；㈠被告乙○○、丁○○（即乙方）於92年7月11日與告訴人御康公司（即甲方）、丙○○（即丙方）簽訂合作協議書，其中第2條約定「乙方提供：台中市○區○○○段135-71、135-74、135-114、135-115及135-18 2等五筆土地（面積502平方公尺）及88中工建建字第1624號建照，由甲方興建醫院大摟，起造人為甲方或甲方指定之人。」

，第4條約定「甲方保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於肆仟萬元（在肆仟萬元範圍內增資，乙丙方無需繳納增資款）。

甲方公司應將其股份百分之二十五登記給乙方或乙方指定之人，將股份百分之二十登記給丙方或丙方指定之人，甲丙方應出具本票叁仟萬元予乙方做為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予甲丙方（此張本票限甲方及丙方不履行本條款時）。」

，並經告訴人御康公司、丙○○於92年7月11日共同簽發面額3千萬元指定受款人為被告乙○○、丁○○之第WG0000000號本票1紙（背面記載此張本票係雙方於92年7月11日合作協議書第4條履約保證之用）交付予被告乙○○、丁○○2人收執，作為上開合作協議書第4條之履約保證，告訴人丙○○另於同日單獨簽發五百萬元本票一紙，交付被告二人，作為履約保證。

而維新醫院於94年10月27日取得開業執照核准開業，並經臺中市衛生局於94年10月31日以衛醫字第0940040747號函對丙○○醫師申請維新醫院開業乙案，准予登記備查等情，業據證人即告訴人丙○○、證人戊○○於證述在卷，亦為被告乙○○、丁○○所不爭執，復有92年7月11日合作協議書、面額3千萬元之第WG0000000號本票、臺中市衛生局94年10月31日衛醫字第0940040747號函、維新醫院醫療機構開業執照等影本附卷可憑。

是上開三千萬元本票確為告訴人御康公司、丙○○所共同簽發，而五百萬元本票亦為告訴人丙○○所簽發，均堪以認定。

㈡而被告二人嗣持上開二紙本票向臺中地院聲請本票裁定，並於取得該院准許強制執行之裁定後，以上開三千萬元之本票裁定為執行名義，聲請臺中地院民事執行處對告訴人御康公司及丙○○之財產，實施強制執行等情，亦據被告二人供承在卷，亦有臺中地院95年度票字第17846號裁定、同院95年度票字第17847號裁定及同院95年度執字第64881號民事執行卷宗可佐。

是本件首應探究者，即被告二人持上開本票向臺中地院聲請，並經裁定准予強制執行，是否構成刑法第214條之使公務員登載不實罪名？⒈按執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強；

制執行；

又發票人主張本票係偽造、變造者，於前條裁定送達後二十日內，得對執票人向為裁定之法院提起確認之訴。

發票人證明已依前項規定提起訴訟時，執行法院應停止強制執行。

但得依執票人聲請，許其提供相當擔保，繼續強制執行，亦得依發票人聲請，許其提供相當擔保，停止強制執行。

發票人主張本票債權不存在而提起確認之訴不合於第1項之規定者，法院依發票人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行，票據法第123條、非訟事件法第195條分別定有明文。

又執票人依票據法第123條規定，向本票發票人行使追索權時，聲請法院裁定對發票人之財產強制執行者，其性質與非訟事件無殊，法院就本票形式上之要件是否具備予審查為已足。

至該本票債務是否已因清償而消滅，應依訴訟程序另謀解決，殊不容於裁定程序中為此爭執（參照最高法院56年臺抗字第714號民事判例）；

本票執票人，依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力，如發票人就票據債務之存否有爭執時，應由發票人提起確認之訴，以資解決（參照最高法院57年臺抗字第76號民事判例）。

⒉依上開法條規定及判例意旨可知：法院依票據法第123條所為就聲請提出之本票准予強制執行之裁定並未就實際債權之存否、其面額與現存之債權數額是否一致為登載；

換言之，法院僅係依票據法第120條所規定本票之款式為審查，若符合即應予以准許，至於就債權存否及實際數額之主張，則應另循民事訴訟確定之，亦即法院在辦理本票強制執行裁定程序中，所認定之事實是「債權人對本票發票人持有多少額度之本票，就該本票之額度為准駁」而已。

就此言之，臺中地院依被告二人所提出之本票文義，准予強制執行，當無何不實之記載，而上開裁定僅在同意本票債權之強制執行，不在確認聲請人之債權額度。

是被告乙○○、丁○○共同持上述二紙本票先後向臺中地院聲請准予強制執行，而該院形式審查該本票後，依本票之文義裁定准許之，實難謂有何「明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書」之情事，此與明知為偽造、變造之本票仍持之向法院聲請准予強制執行，而構成刑法第214條之罪名（參照最高法院八十五年臺上字第三九三六號、八十六年臺上字第二二七一號刑事判決要旨）有間。

從而被告乙○○、丁○○共同以臺中地院准許上開三千萬元本票強制執行之裁定為執行名義，向同院民事執行處聲請強制執行，亦難認有行使使公務員登載不實之文書犯行。

㈢再者，①被告乙○○、丁○○持上開臺中地院准許三千萬元本票強制執行之裁定為執行名義，聲請臺中地院民事執行處對告訴人御康公司、丙○○之財產實施強制執行，其聲請狀之（即告訴人御康公司、丙○○）於民國92年7月11日共同事實及理由欄記載「債權人（即本件被告二人）執有債務人簽發免除作成拒絕證書之本票一紙，內載金額參仟萬元，到期日未載，詎經提示後尚有本金及利息未獲清償，經向鈞院聲請裁定准予強制執行，請依法執行」等語，此有該聲請狀附於原審法院95年度執字第64881號民事執行卷可參。

可知，被告乙○○、丁○○係依上開本票文義主張票據權利而聲請強制執行。

而原審法院民事執行處對於被告等人所為強制執行之聲請，亦僅依渠等所提出之執行名義及本票等文件，為形式上審查符合規定，即應准其聲請而開始執行程序，惟就實體法律關係存否，亦無進行審查。

而上開三千萬元本票及該本票裁定既均屬真正，則被告乙○○、丁○○持該本票及本票裁定，聲請強制執行，並經原審法院民事執行處於95年12月1日以函囑託台中市中正地政事務所，將御康公司、丙○○所有不動產辦理查封登記，即難認係以詐術使承辦公務員陷於錯誤而查封告訴人御康公司、丙○○之財產。

②被告乙○○、丁○○雖曾於92年3月19日與告訴人御康公司籌備處代表人陳輝木、告訴人丙○○書立備忘錄，其中第3條約定「甲方（即御康公司籌備處代表人陳輝木、告訴人丙○○）保證醫院開業時，乙方（即被告乙○○、丁○○）取得甲方公司肆仟萬股份百分之25（公司資本額不得少於肆仟萬），甲方應出具本票叁仟萬元作為履約保證」，此有該備忘錄在卷可稽。

惟嗣於92年7月11日，被告乙○○、丁○○與告訴人御康公司、丙○○另行簽訂合作協議書，該協議書第4條則約定「甲方（即告訴人御康公司）保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於肆仟萬元（在肆仟萬元範圍內增資，乙丙方無需繳納增資款）。

甲方公司應將其股份百分之二十五登記給乙方（被告乙○○、丁○○）或乙方指定之人，將股份百分之二十登記給丙方（告訴人丙○○）或丙方指定之人，甲丙方應出具本票叁仟萬元予乙方做為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予甲丙方（此張本票限甲方及丙方不履行本條款時）」。

其前後約款之文字記載已有不同，是被告乙○○、丁○○所辯92年3月19日所書立之備忘錄，沒有多久就作廢了等語，並非全然無據。

況告訴人丙○○另應被告乙○○之要求而書內承諾書並記載「茲因九十二年七月十一日訂立之合作協議書，立承諾書人丙方丙○○保證甲方御康股份有限公司登記及實收資本額在新台幣陸仟萬元範圍內，乙方乙○○、丁○○無需繳納增資款，由丙方丙○○負責籌款增資，並出具本票伍佰萬元予乙方做為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予丙方，特立承諾書為憑」等語，並簽發上開五百萬元本票交付被告二人收執，以為履約保證，業據證人即告訴人丙○○於原審證述在卷，復有該承諾書及本票附卷可稽。

由上可知，被告乙○○、丁○○可得多少股份，尚欠明確。

參以維新醫院於94年10月間開業時，其登記資本額為1億元、實收資本為6千萬元，此有御康公司設立登記表、變更登記表可稽，而告訴人御康公司、丙○○於94年9月26日以存證信函通知被告二人，欲將御康公司股份100萬股（每股10元）登記被告或被告指定之人。

被告二人隨即於同年月29日以存證信函回覆請求查明告訴人公司登記資本額等情，有桃園20支郵局第354號及臺中80支第1036號存證信函可參。

足見，被告乙○○、丁○○與告訴人御康公司、丙○○間就渠等應得御康公司多少股份，各依上開合作協議書之記載解讀而有所主張，不無爭議。

而此項爭議在循民事訴訟程序解決前，告訴人御康公司違約否，即屬不明確，自難認被告二人明知告訴人御康公司無違約。

是被告二人持上開本票向原審法院聲請裁定准予強制執行及聲請強制執行，亦難認渠等有何不法意圖，當無令負詐欺取財未遂罪責之餘地。

至於證人戊○○於原審之結證，核尚不影響上開之認定，附此敘明。

四、綜上所述，本件純屬民事糾紛，應依民事訴訟程序尋求解決。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○、丁○○確有行使使公務員登載不實之文書及詐欺取財未遂等犯行，自應為無罪之諭知。

原審認被告乙○○、丁○○二人罪證明確，而論以行使公務員登載不實之文書罪及詐欺取財未遂罪，並予以科刑，顯有違誤，自無以維持。

被告乙○○、丁○○上訴，否認罪行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告二人無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日