臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,1305,20090930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1305號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳世煌律師
黃俊昇律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第385號中華民國98年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第657、1819號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○教唆轉讓第三級毒品罪部分撤銷。

乙○○教唆轉讓第三級毒品，處有期徒刑玖月。

犯罪事實

一、乙○○、丁○○、丙○○三人均為朋友關係。民國（下同）97年11月2日凌晨零時許，丙○○在彰化縣溪湖鎮全家福KTV被人毆打，手部骨折，其隨即躲往溪湖鎮湖東國小旁全家便利商店前，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與乙○○聯絡，乙○○得悉丙○○受傷後，隨即於凌晨零時43分至50餘分之間，趕往上述便利商店前與丙○○會合，先將丙○○送往溪湖鎮道安醫院，乙○○再趕回事故發生地點（即溪湖鎮全家福KTV前）與一群朋友會商如何處理，適巧丁○○於凌晨1時許經過溪湖鎮全家福KTV前，發現乙○○與其一群朋友聚集在該處，經上前攀談得知丙○○的手被打斷剛送醫院。

乙○○與丁○○均明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命、褲子）係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告規範之第三級毒品，不得非法轉讓，乙○○竟教唆丁○○設法找愷他命轉讓給丙○○施用止痛，丁○○經乙○○教唆後，萌生轉讓第三級毒品之犯意，離開上述全家福KTV後，先找到綽號「吉利」之成年男子向之索討二小包夾鏈袋裝之結晶愷他命後，即於同日凌晨1時32分19秒、1時35分49秒、1時59分59秒，三度以其父親名義所申請之0000000000號行動電話，撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話，詢問丙○○現在何處，丙○○告知已轉往財團法人彰化基督教醫院二林分院（下稱彰基二林分院）住院，手很痛，丁○○即於同日凌晨2時許趕抵彰基二林分院將上述二小包結晶愷他命轉讓交付給丙○○，丁○○隨即返回溪湖鎮住處，並於凌晨3時40分57秒以上開行動電話打給丙○○，詢問施用愷他命後有沒有好一點後，復於凌晨3時45分30秒，以上開行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，告知已交付二小包愷他命予丙○○施用止痛，乙○○在電話中說「好啦!」，表示知悉之意。

嗣經警接獲線報，得悉乙○○經常施用毒品，涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，經聲請監聽其使用之0000000000號行動電話後，發現上述97年11月2日凌晨3時45分30秒之對話，而於98年1月14日上午9時35許，在臺南市○區○○路276號搜索查獲乙○○。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案丁○○、丙○○於警詢之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本案丁○○、丙○○於偵查中具結所為之證述，被告並未提及有何顯不可信之情況，且均於原審審理中經交互詰問，丙○○於本院審理中復經交互詰問，自具有證據能力。

㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告乙○○，固坦承伊有於97年11月2日凌晨，在溪湖鎮全家福KTV外遇到丁○○（參原審卷二第93頁背面、本院卷第60頁筆錄），且不否認伊有將丙○○送到溪湖道安醫院急診等事實，惟矢口否認有教唆丁○○拿愷他命給丙○○施用止痛，辯稱：①電話通聯縱然顯示只有丁○○打三通電話給丙○○，丙○○未打電話給丁○○，亦不能因此推論丙○○未主動向丁○○索討愷他命，②丁○○於警詢中說：「我有拿二包愷他命給阿新（即丙○○），是乙○○在溪湖鎮全家福KTV拿給我叫我拿去給阿新的」，於偵查中說：「當時我向吉利拿三包愷他命，後來乙○○說阿新手斷了，所以叫我拿愷他命給阿新，是去那裡阿新才說要兩包，我交付後才打電話給乙○○」，後來在偵查中與被告對質時又說：「事先我和一個朋友到全家福時乙○○和他的一些朋友在場，而阿新剛被人打完，情形很亂，我是過去看時，乙○○的朋友說看能不能先找愷他命給阿新止痛」，可見丁○○三次所述不一，所言非能盡信，③丁○○陳稱其於97年11月2日凌晨1時32分打電話給丙○○時，人在全家福KTV，與事實不符，因依據電話通聯基地臺位置顯示（詳下圖），丁○○於凌晨1時35分49秒與丙○○聯絡時，人才在全家福KTV，而其到全家福KTV前即凌晨1時32分19秒時，已與丙○○聯絡一次，當時位置在溪湖鎮○○路○段，是以丁○○係在第一次與丙○○聯絡時，就知丙○○受傷之事，而非到全家福KTV聽被告說才知道，④凌晨3時45分30秒之監聽譯文顯示，被告對於丁○○將愷他命拿給誰，拿多少數量均不清楚，絕不可能是被告要丁○○送愷他命給丙○○的等語。

二、經查，本件案發當時丙○○使用0000000000號行動電話，被告使用0000000000號行動電話，丁○○使用0000000000號行動電話乙情，業據渠三人陳明在卷（參本院卷第57頁、警卷第1頁背面、第140頁筆錄），而97年11月2日凌晨0～3時之間，被告、丁○○、丙○○三人所使用之前揭行動電話通聯紀錄、部分監聽譯文顯示如下:（通聯紀錄參原審卷一第28、136、137、274頁）┌────────────────────┬─────────┬──────────────────────┐│對話者 │ 始話日期 時間 │通聯基地台位置 │├────────────────────┼─────────┼──────────────────────┤│000000000丙○○ →發話→000000000乙○○ │2008/11/2 00:10:51│張：彰化縣溪湖鎮○○路○段187號八樓(F) ││ │ 00:10:56│張：彰化縣溪湖鎮○○路○段187號八樓(F) ││楊：喂！ │ │ ││張：我在冒險王（溪湖鎮的網咖） │ │ ││楊：ㄛ你在那裡…好。

│ │ ││（參原審卷一第340頁） │ │ ││000000000乙○○ →發話→000000000丙○○ │2008/11/2 00:39:54│張：彰化縣溪湖鎮○○路○段187號八樓(F) ││ │ 00:40:13│張：彰化縣溪湖鎮○○路○段187號八樓(F) ││楊：喂！ │ │ ││張：你在哪裡？ │ │ ││楊：溪湖國中這裡的全家啦。

│ │ ││張：你在那裡幹什麼？ │ │ ││楊：我被人家打啦。

│ │ ││張：你被人家打？ │ │ ││楊：豪哥也有。

│ │ ││張：真的假的？ │ │ ││楊：真的啦。

│ │ ││張：啊有怎樣嗎？ │ │ ││楊：我的車被人家砸掉。

│ │ ││張：是喔！整台都毀了？ │ │ ││楊：嗯。

│ │ ││張：好好。

│ │ ││（參原審卷一第340頁） │ │ ││000000000乙○○ →發話→000000000丙○○ │2008/11/2 00:41:13│張：彰化縣溪湖鎮○○段0000-0000地號(F) ││ │ 00:41:18│張：彰化縣溪湖鎮○○段0000-0000地號(F) ││楊：喂！ │ │ ││張：你們還在那裡嗎？ │ │ ││楊：對啦！ │ │ ││張：好啦！我過去找你們。

│ │ ││（參原審卷一第340頁） │ │ ││000000000乙○○ →發話→000000000丙○○ │2008/11/2 00:43:00│張：彰化縣溪湖鎮○○段0000-0000地號(F) ││ │ 00:43:12│張：彰化縣溪湖鎮○○段0000-0000地號(F) ││楊：怎樣啦！ │ │ ││張：你現在在哪裡？ │ │ ││楊：湖東國小這裡。

│ │ ││張：湖東國小的全家喔？ │ │ ││楊：嗯。

│ │ ││張：好。

│ │ ││（參原審卷一第340頁） │ │ ││000000000丁○○→發話→000000000丙○○ │2008/11/2 01:32:19│黃：彰化縣溪湖鎮○○路○段43號(F) ││ │ 01:32:39│黃：彰化縣溪湖鎮○○路○段43號(F) ││000000000丁○○→發話→000000000丙○○ │2008/11/2 01:35:49│黃：彰化縣溪湖鎮○○路58號(F) ││ │ 01:36:00│黃：彰化縣溪湖鎮○○路58號(F) ││000000000丁○○→發話→000000000 │2008/11/2 01:40:26│黃：彰化縣溪湖鎮○○路○段187號八樓(F) ││ │ 01:41:00│黃：彰化縣溪湖鎮○○路○段187號八樓(F) ││000000000丁○○→發話→000000000 │2008/11/2 01:53:10│黃：彰化縣二林鎮○○段萬興小段266地號(F) ││ │ 01:53:21│黃：彰化縣二林鎮○○段243地號(F) ││000000000丁○○→發話→000000000丙○○ │2008/11/2 01:59:59│黃：彰化縣二林鎮○○里○○鄰○○路○段537號(F)││ │ 02:00:08│黃：彰化縣二林鎮○○里○○鄰○○路○段537號(F)││000000000→發話→000000000丁○○ │2008/11/2 02:28:08│黃：彰化縣二林鎮○○里○○鄰○○路○段537號(F)││ │ 02:28:43│黃：彰化縣二林鎮○○里○○鄰○○路○段537號(F)││000000000→發話→000000000丁○○ │2008/11/2 02:37:53│黃：彰化縣二林鎮○○里○○鄰○○路○段537號(F)││ │ 02:38:09│黃：彰化縣二林鎮○○里○○鄰○○路○段537號(F)││000000000→發話→000000000丁○○ │2008/11/2 03:11:14│黃：彰化縣溪湖鎮○○路○段187號八樓(F) ││ │ 03:11:52│黃：彰化縣溪湖鎮○○路○段187號八樓(F) ││000000000丁○○→發話→000000000丙○○ │2008/11/2 03:40:57│黃：彰化縣溪湖鎮○○路○段187號八樓(F) ││ │ 03:41:20│黃：彰化縣溪湖鎮○○路○段187號八樓(F) ││000000000丁○○ →發話→000000000乙○○ │2008/11/2 03:45:30│張：彰化縣北斗鎮○○○段1234-10地號(F) ││張：喂！ │ 03:46:01│張：彰化縣北斗鎮○○○段1234-10地號(F) ││黃：喂！凱雄喔！ │ │黃：彰化縣溪湖鎮○○路○段187號八樓(F) ││張：你是誰？ │ │ ││黃：我耀昇啦！ │ │ ││張：ㄟㄟㄟ │ │ ││黃：我有過去二林基督教，我有過去二基了，│ │ ││ 我有拿給他了！ │ │ ││張：拿給誰？ │ │ ││黃：拿給阿新ㄚ。

│ │ ││張：他不是在開刀？ │ │ ││黃：我知道ㄚ，我有過去看他，他說要明天才│ │ ││ 有辦法開了。

│ │ ││張：是喔！你拿多少給他？ │ │ ││黃：2啦。

│ │ ││張：好啦！ │ │ ││黃：我想說先給他止痛一下。

│ │ ││張：好啦。

│ │ ││（參原審卷一第341頁） │ │ │└────────────────────┴─────────┴──────────────────────┘又㈠溪湖分局員警工作紀錄簿記載：「97年11月2日0～3時，於溪湖鎮○○路全家福KTV有人聚集滋事，准到場，並未有事故。

據報溪湖國小（應係指湖東國小）全家便利超商前，有人聚集滋事‧‧‧，移轉彰基醫院，經查無轉診就醫記錄‧‧‧，到醫院查察並無傷患。

97年11月2日9～12時，前往二林鎮及溪湖鎮‧‧‧，於溪湖鎮○○街○○路前（全家便利超商）之傷害毀損案被害人丙○○，製作調查筆錄，初步排除有其他情事。」

（參原審卷一第365頁）。

㈡證人丙○○於98年6月2日在原審審理中具結證稱：「（問：你在全家便利商店前等乙○○來？）我手斷了，我當時坐在全家便利商店外面地上等他來，當時乙○○跟很多人來，但是這群人中沒有丁○○，乙○○及一群人載我送醫的」（參原審卷二第75頁筆錄），於98年2月6日在檢察官偵訊中具結證稱：「後來丁○○就過來了，他就拿了二支愷他命給我」（參第657號偵字卷第200頁筆錄）。

㈢證人丁○○於98年6月17日在原審審理中具結證稱：「（問：吉利為何要拿愷他命給你？）因為經過全家福KTV，我遇到乙○○及他的朋友，他們大家說丙○○手被打斷，他需要愷他命止痛，他們問我可不可以幫他們的忙找愷他命讓丙○○止痛」、「（問：當時乙○○怎麼說？）當時很亂，他們都有在說，我聽到的是我剛才說的那樣‧‧‧，當時很亂，我不敢確定乙○○有無說，但是我印象中他有說」、「（問：你在全家福KTV遇到乙○○及他朋友，你是否認識乙○○的朋友？）我知道有這幾個人，但不是很熟，我不知道這些人名字及綽號，當時他的朋友好幾個」、「（問：所以你後來拿愷他命給丙○○止痛是因為你當時也有聽到乙○○叫你拿愷他命，你才會這樣決定？）是的，我印象中乙○○也有說，而且我跟丙○○也認識，我想好吧，我就去找愷他命」、「（問：你當時是因為乙○○的關係才去做的嗎？）我當時沒有直接回應，我也沒有給乙○○直接答覆，我是事後遇到吉利才做這件事情」、「（問：你是基於與丙○○的友誼關心他，還是基於與乙○○的關係及指示才做這件事情？）應該都有」、「（問：你與誰比較有交情？）應該與乙○○比較有交情」（參原審卷二第91-93頁筆錄）。

綜上足徵丙○○於97年11月2日凌晨零時許，在彰化縣溪湖鎮全家福KTV被人毆打，手部骨折，隨即躲往溪湖鎮湖東國小旁全家便利商店前，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與被告聯絡，被告得悉丙○○受傷後，隨即於零時43分至50餘分之間，趕往上述便利商店前與丙○○會合，先將丙○○送往溪湖鎮道安醫院，再趕回事故發生地點即全家福KTV，並在該KTV外遇見丁○○，於丁○○攀談詢問何事時，告以丙○○手部被打骨折之事，且請丁○○幫忙找愷他命給丙○○施用止痛，丁○○聞後即找吉利拿取愷他命送去醫院給丙○○施用止痛，並於凌晨3時45分30秒打電話向被告回報等情為真。

三、次查，㈠上揭電話通聯顯示丁○○於當日凌晨1時32分19秒、1時35分49秒、1時59分59秒，三度撥打電話給丙○○，而丙○○於98年9月17日在本案審理中雖然具結證稱：「（問：依據通聯紀錄顯示，在97年11月2日上午1時32分19秒，丁○○有打電話給你，這通話內容為何？）他是問我的傷勢如何，我有回答他，我手斷掉，手很痛，叫他拿東西給我止痛，他有說好」、「（問：你要丁○○拿東西來止痛，這個東西是何物？）愷他命」等語（參本院卷第56、57頁背面筆錄）。

惟①丙○○於98年2月6日在檢察官偵訊中具結證稱：「我和乙○○感情不錯，我住院時他有打電話關心，我跟他說我手很痛，他說好啦，因為我跟他說這樣的意思，代表叫人拿愷他命過來給我，所以乙○○就聽得懂了，就回答我好，後來丁○○就過來了，他就拿了二支愷他命給我」（參第657 號偵字卷第200頁筆錄），僅提到其向被告索討愷他命，並未提到有向送愷他命給伊的丁○○索討愷他命。

②丙○○於98年6月2日在原審審理中具結證稱：「（問：丁○○為何要拿毒品給你？）我有叫他過來」、「（問：你如何叫他來？）我打電話叫他來，我叫他拿愷他命來」、「（問：丁○○拿毒品去二基時，有無說乙○○叫他拿給你？）沒有，那是我打電話給他」、（問：你向丁○○要愷他命還是向乙○○要愷他命？）丁○○」（參原審卷二第74-75頁筆錄）。

而經比對丁○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，丁○○與丙○○之電話聯絡情形，除前揭圖示丁○○主動打電話給丙○○外，並無丙○○主動打給丁○○之紀錄（參原審卷一第274頁背面）。

足見丙○○於原審中所言不僅與偵查中所述有異，且與通聯紀錄不符，其信用性顯有瑕疵。

再參以丙○○於原審審理中另證稱：「（問：你與丁○○熟還是乙○○熟？）我與乙○○熟」（參原審卷二第75頁背面筆錄），可信丙○○應僅係向被告索討愷他命。

而縱然丙○○在電話中亦有向丁○○索討愷他命，也不影響被告曾叫丁○○找愷他命給丙○○施用止痛，而丁○○果真送愷他命給丙○○之事實。

㈡雖然證人丁○○①於警詢中陳稱：「我有拿二包愷他命給阿新（即丙○○），是乙○○在溪湖鎮全家福KTV拿給我叫我拿去給阿新的」，②於偵查中證稱：「當時我向吉利拿三包愷他命，後來乙○○說阿新手斷了，所以叫我拿愷他命給阿新，是去那裡阿新才說要兩包，我交付後才打電話給乙○○」，③在偵查中與被告對質時又稱：「事先我和一個朋友到全家福時乙○○和他的一些朋友在場，而阿新剛被人打完，情形很亂，我是過去看時，乙○○的朋友說看能不能先找愷他命給阿新止痛」等語。

然從證人丁○○上揭①及②之陳述中，可知其均表達送本件愷他命給丙○○係「乙○○叫的」之意思，雖然其表達之順序過程稍有不同，但對於主要意思並無二致，至證人丁○○上揭③與被告對質時之陳述，與其於原審審理中具結證稱：「當時很亂，他們都有在說，我聽到的是我剛才說的那樣‧‧‧，當時很亂，我不敢確定乙○○有無說，但是我印象中他有說，而且我跟丙○○也認識，我想好吧，我就去找愷他命」（詳前述）相核，顯係因被告在場而避重就輕之詞甚明。

㈢證人丁○○於98年6月17日在原審審理中具結證稱：「（問：97年11月2日凌晨1時32分你打電話給丙○○，為何會打給他？）我那時候在全家福KTV時，人家告訴我他被打時，我打電話問他，在醫院的那個病房，結果他人還在急診室」（參原審卷二第92頁背面筆錄）。

綜合該筆錄前後文，可知丁○○提到伊那時候人在全家福KTV，應係指其在該處聽聞丙○○被打乙事，而非明確回答其係在該處撥打該通1時32分19秒之電話。

又①證人丁○○自始至終均稱其係在全家福KTV前遇到被告及其朋友在講方知丙○○被毆打骨折之事在卷，被告亦坦承當天在全家福KTV前有遇到丁○○，且證人丙○○於原審審理中證稱被告將其送醫時，伊沒有看到丁○○（詳前述），於98年9月17在本院審理中復具結證稱：丁○○於當天凌晨1時32分19秒、1時35分49秒、1時59分59秒撥打給伊之三通電話，均係問伊受傷及就醫之情形（參本院卷第56頁筆錄），是可確定丁○○係於丙○○送醫後，在全家福KTV前遇到被告，得悉丙○○被毆打骨折後，再打該三通電話給丙○○表示關心之意。

②丁○○於當天凌晨1時32分19秒撥打第一通電話給丙○○時，其基地臺位置雖非在彰化縣溪湖鎮○○路58號之所謂全家福KTV範圍內，惟其三分鐘後即凌晨1時35分49秒打第二通電話時，人即在彰化縣溪湖鎮○○路58號基地臺之範圍內，可見其在撥打第一通及第二通電話時，距離相當近，是以丁○○亦有可能簡單認為兩通電話都是在全家福KTV附近撥打，而為上開之陳述。

③丁○○與被告及丙○○均係朋友關係，三人均未提及有何仇隙，而丁○○自警詢初始至原審審理時均坦承有轉讓二小包愷他命給丙○○，其當知曉自己必負刑責，是以若非被告確實有叫伊找愷他命給丙○○施用止痛，其自無於警詢中即為如此損害被告卻不利於自己之供述，其陳述之憑信性應無疑問。

㈣凌晨3時45分30秒之監聽譯文顯示：【丁○○說「我有拿給他了」，被告問「拿給誰，拿多少」，丁○○說「2啦」，被告說「好啦」，丁○○說「我想說先給他止痛一下」，被告說「好啦」】等語，從譯文中可知被告沒有問丁○○也沒有說「拿什麼東西」，卻均知道所講為何物而溝通無礙。

顯見渠二人均知該東西是指愷他命，且因為該東西係違禁品，渠二人才刻意不說出來。

茲若被告未叫丁○○拿愷他命給丙○○，渠二人當無法如此溝通，丁○○亦不可能於凌晨3時45分30秒打電話給被告講述該事。

至於被告問「拿給誰」，從譯文中可知被告係認為彼時丙○○應該在開刀，才會如此問，而「拿多少」，係因為被告叫丁○○去找，伊也不知丁○○能否找到或找到多少，才會如此問，此事理至明之事，顯無法據以為有利於被告之認定。

四、按教唆犯以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質（參最高法院30年上字第1616號判例）。

次按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件，且以自己共同犯罪之意思，事先同謀之「共謀共同正犯」，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪，共謀共同正犯則係以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯（參最高法院96年度台上字第2794號判決）。

本件丁○○原本不知道丙○○受傷住院之事，是因為遇到被告說明才知此事，且係因為被告之唆使才產生轉讓愷他命之念頭，而被告並未參與轉讓愷他命給丙○○之客觀行為分擔，其唆使丁○○設法找愷他命給丙○○後，未再與丁○○共處，所以丁○○後來遇到「吉利」男子取得愷他命，及聯絡上丙○○後前往彰基二林分院等過程，被告應事先不知情，因此被告並非事先全部謀議再推由丁○○實施之「共謀共同正犯」之情形，此外復查無其他積極證據證明被告有自己為正犯犯罪之意思，故被告行為應僅構成「教唆犯」。

綜上所述，本院認被告前揭所辯僅係卸責之詞，不足採信。

此外，本件復有監聽0000000000號行動電話之通訊監察書影本一份附卷可稽（參原審卷一第314頁）。

本件事證明確，被告犯行應堪認定。

五、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。

故核被告所為，係犯刑法第29條第1項、毒品危害防制條例第8條第3項之教唆轉讓第三級毒品罪，依刑法第29條第2項之規定，依所教唆之轉讓第三級毒品罪處罰。

公訴人認被告係與丁○○共同轉讓第三級毒品，為共同正犯，則有未洽，而因起訴書引用之刑法第28條應變更為第29條，變更後之構成要件範圍縮小，此一變更不妨害被告防衛利益，自應變更起訴法條（參最高法院95年度台上字第354號判決）。

又行政院於93年1月7日以臺法字第0930080551號令訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條規定：第三級毒品淨重二十公克以上。

亦即依毒品危害防制條例第8條第6項之規定：轉讓第三級毒品淨重二十公克以上，加重其刑。

而本件轉讓之愷他命數量雖然不詳，惟據丁○○及丙○○之說詞，僅是二小包供止痛用，其數量應不可能在二十公克以上，且無證據證明係在二十公克以上，故無該條例第8條第6項加重其刑之適用。

原審據以論科，固非無見。

惟本件被告係犯刑法第29條第1項、毒品危害防制條例第8條第3項之教唆轉讓第三級毒品罪，原判決卻記載被告係犯刑法第29條、毒品危害防制條例第4條第3項之教唆轉讓第三級毒品罪（參原審判決第8頁），顯有錯誤，本件公訴人並未起訴被告多位友人教唆或與丁○○共同轉讓愷他命給丙○○，且原審變更起訴法條認為被告係教唆丁○○轉讓愷他命給丙○○，縱然被告係與其多位友人同為教唆，亦不成立共同教唆之關係，是以原審判決於第8頁之第㈧點記載「‧‧‧故而上述一群陌生人對被告丁○○教唆轉讓毒品，因丁○○未因之萌生犯意，而屬無效教唆，應不處罰，應予敘明」，應屬贅文，而有未當。

被告否認犯罪，仍執前揭辯詞提起上訴，請求為無罪之諭知，雖無理由（詳前述），惟原審判決既有前開可議之處，自應由本院將原審判決就此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告犯後飾詞卸責，態度不佳，無視愷他命足以造成施用者心理依賴性，進而影響丙○○身心健康，惟教唆轉讓之愷他命數量、金額非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。

另本案雖扣得被告所使用之0000000000號SIM卡一片及配合使用之行動電話機具一支，惟因被告係當場口頭教唆丁○○，未使用行動電話教唆，是以該片SIM卡及配合使用之行動電話機具，並非供本案所用之物，非能併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第2條第1項但書、第11條、第29條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 李 秋 娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。