臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,659,20090922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第659號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 癸○○
上 訴 人
即 被 告 子○○
上列2人共同
選任辯護人 徐正安律師
上列上訴人因被告恐嚇取財等案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第714號中華民國98年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第3766、3877號，暨追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第5904號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、癸○○曾於民國87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂案件，經本院以88年度上訴字第543 號判決分別判處有期徒刑6年、7年6 月確定，併合定應執行有期徒刑12年，甫於97年3月7日縮短刑期假釋出監（未構成累犯）；

子○○曾於92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以 92年度訴字第394號判決判處有期徒刑2年8月確定，於96年4月13日執行完畢（構成累犯）。

二、詎癸○○、子○○猶不知悔改，而為下列行為：㈠癸○○為謀取位在苗栗縣竹南鎮港墘裡5 鄰仁德路46號「境淳砂石行」（由丁○○、酉○○及戌○○於96年10月間以每股新臺幣《下同》30萬元為單位，3 人各出資10股成立）之股份，與子○○及數名不詳姓名年籍之成年男子共同基於恐嚇得利之犯意聯絡，於97年3月初某日上午8時許，先由子○○與數名不詳姓名年籍之成年男子至「境淳砂石行」，由子○○出言嚇斥在場工人停工，致在場之工人因其等人多勢眾，不得不停止施工約10至20分鐘；

嗣因該砂石行負責人丁○○尚未到達，子○○即留下電話予在場工人卯○○等人，命卯○○等人轉告丁○○與其聯絡。

嗣丁○○於當日上午11時許，依該電話聯絡後，子○○即叫丁○○到位在苗栗縣竹南鎮○○街附近之犁村餐廳商談。

丁○○到達後，子○○即帶丁○○至犁村餐廳2 樓會見癸○○，嗣癸○○即叫丁○○免費給予其1 萬立方米之砂石，並要求入股境淳砂石行3分之1之股份即10股，丁○○拖延表示不能馬上決定，癸○○即予其1 個禮拜時間考慮；

嗣當日丁○○回至境淳砂石場後，約下午4 時許，癸○○因聽聞丁○○已報警協助處理，竟再率同子○○基於接續恐嚇之犯意聯絡至該砂石場找丁○○，並由子○○向丁○○恫嚇稱：「如果你去報警，砂石場就不要開了！」等語，致丁○○因而心生畏懼，後與其他兩位原始股東酉○○及戌○○商談後，由酉○○出面拒絕癸○○給予1萬立方米砂石之要求，並經原始股東3 人同意以「增資5股」之方式以每股35萬元之價格讓癸○○入股。

然癸○○認為5股太少，竟於購買取得5股後之隔天（約97年3 月15日左右），再要求丁○○將其名義上所持股份10股中之6 股賣予癸○○（惟丁○○實際持股份僅5股，其名下之其餘5股先前已分別轉讓予己○○《2股》、壬○○《1股》、丙○○《1 股》、寅○○《1股》等小股東4人），丁○○本不願答應癸○○無理之要求，然癸○○自此即接續基於恐嚇得利之犯意，於97年3 月26日前兩個禮拜起，每日撥打電話予丁○○並令丁○○至不知情之杜政道（杜政道所涉重利罪部分，另為緩起訴處分）所經營之皇家當鋪商談，稱：「你住竹南，我也住竹南，如果這6 股不讓，這家砂石場就很難經營。」

等語，丁○○因上述情事，而懼怕癸○○危害其身家財產，方與其所屬小股東商談後，丁○○要求小股東體諒丁○○之難處，後丁○○及小股東4 人同意將其等所各別持有之股份共10股，乾脆一併於97年3 月26日以每股30萬元之低於每股市價35萬元以上之價格賣予癸○○，而於王勝和律師事務所完成交易，致癸○○獲有至少50萬元以上股份價值之不法利益。

（以下稱事實一）㈡癸○○於97年4月12日凌晨1時15分許間，夥同數名年籍不詳之成年男子前往苗栗縣頭份鎮後莊裡公園三街105 號之「金喇叭KTV 酒店」消費，因不滿櫃臺小姐無法立即提供包廂供其等使用，復因癸○○電話要求酒店負責人戊○○（綽號「伍長」）立即出面未果，竟基於恐嚇之犯意，對該店之服務人員恫稱：要將該店砸掉等語，以此加害財產之方式致服務人員因而心生畏懼；

事後經該店服務人員緊急安排一間包廂予癸○○等人使用。

然於同日凌晨1 時55分許，癸○○復不滿戊○○遲遲未出面，竟與同行不詳年籍之數名成年男子於離去時共同基於接續恐嚇之犯意聯絡，先由癸○○於大廳內持裝酒用公杯砸毀大廳吊掛時鐘（毀損公杯、時鐘部分未據告訴），並向大廳人員恫稱：「你們『伍長』是什麼東西，要我『廖理』等他1 個小時，我要掃掉你們酒店！」等語後，即走出店外，同行不知名成年男子則隨即於大廳內大聲恫稱：「你們酒店是不是不曾被人開槍過！我現在就替你們店裡裝潢、裝潢。」

等語，而由該名男子自同行之他不詳年籍成年男子之長背包中取出長約50至60公分長之類似霰彈槍造型及性能之槍枝（未據扣案，無法證明具殺傷力），朝酒店大廳天花板連開2 槍，以此加害生命、身體及財產之事恐嚇該店人員，致使該店之庚○○等人因而心生畏懼，開槍後該不詳年籍男子並拔走酒店監視器主機（毀損天花板、主機部分亦未據告訴），始離開店內。

（以下稱事實二）

三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局偵六隊第二組、苗栗縣警察局竹南分局共同偵辦起訴及簽分偵辦後追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。

再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。

經查：本件證人亥○、天○、辰○、申○、午○ 於原審審判期日傳喚到庭，與上訴人即被告（下稱被告）癸○○、子○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；

另不符部分，本院斟酌：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人亥○、天○、辰○、申○、午○於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人亥○、天○、辰○、申○、午○於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。

查本件證人證人丁○○、酉○○、王勝和、及秘密證人亥○、天○、申○、A6及A7於偵訊中所為證述，及偵查中經檢察官訊問屬實之警詢調查中所為證述內容乃包含於偵訊筆錄內容之中，而均屬經具結而為陳述，且業經原審及本院賦予被告癸○○、子○○傳訊其等蒞庭詰問之機會，並依公訴人及被告等請求，傳訊證人丁○○、酉○○及秘密證人亥○、天○、申○，於審判期日到庭使其轉換為或立於證人之地位實行交互詰問程式，確實保障被告之反對詰問權；

又經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其等陳述時點乃發覺該等同案被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是本件上開證人之證言具有證據能力，得為本案判斷基礎。

三、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案所引用之其餘證據資料（除上開證據外），其中各項書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告癸○○矢口否認有何共同恐嚇得利及恐嚇危害安全之犯行，被告子○○亦矢口否認有何共同恐嚇得利之犯行。

被告癸○○辯稱：㈠係丁○○來拜託伊入股的，伊拿175 萬元向丁○○買5股，但買5股沒有辦法查看境淳砂石行的帳冊，丁○○稱若想要查看帳冊，需再多買6 股，其後伊去簽約時，丁○○等人又說要多賣4 股，伊沒有以恐嚇之方式脅迫丁○○等人出賣股份，本件買賣股份係大家心甘情願的；

㈡伊去「金喇叭KTV 」時，庚○○有開一個包廂給伊，伊等了很都沒有小姐來，伊告訴他們老闆說他們店這麼大間，怎麼連一個小姐也沒有，後來伊就離開了，之後「金喇叭KTV 」遭人開槍的事情伊根本都不知道，也與伊無關云云。

被告子○○辯稱：伊沒有恐嚇，伊去境淳砂石場是去工作的云云。

二、惟查：㈠被告癸○○、子○○共同恐嚇得利部分：⒈按刑法第346條第1、2 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人『將本人或第三人之物』交付者，處 6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。

『以前項方法得財產上不法之利益』，或使第三人得之者，亦同。」

是可知，若以恐嚇手段使被害人將「本人或第三人所有」之財產上利益交付者，則成立恐嚇得利罪。

次按，依據實務見解認為，刑法第346條第1、2 項分別規定恐嚇取財及恐嚇得利罪，前者之犯罪所得為具體之財物，後者則指取得財物以外之其他財產上不法利益而言。

又有價證券，得依背書或交付轉讓，具有流通性，其權利之發生、變更，與證券之作成、佔有具有不可分之關係，而有「物」之性質，而得為詐欺取財犯罪之客體（見最高法院95年度台上字第2804號、96年度台非字第6 號刑事判決意旨可資參照）。

是可知僅「設權證券」始為恐嚇取財罪之客體，如：本票、支票權利之行使以出具票據本身為必要。

故反面而言，由於股份利益之取得，並無依附有體物始得為權利行使之必要及限制，是股份之轉讓自屬財「物」以外之財產上不法利益。

查，本件被告癸○○確有於97年3 月26日取得丁○○及己○○、壬○○、丙○○、寅○○等4位小股東之境淳砂石行合計10 股股份乙節，為被告癸○○所不爭執，復證人丁○○證述明確，是該10股股份權利之取得，當屬取得財產上利益，而非取得財物，合先敘明。

⒉而本案之關鍵乃在被告癸○○取得上開股份是否係基於恐嚇危害安全之「不法」手段而取得？經查：⑴秘密證人申○於97年4 月15日警詢時陳稱：「（問：癸○○如何恐嚇脅迫丁○○交出境淳砂石行的經營權？）在97年3 月初有一天的早上8點半時，有10幾個年輕男子乘坐4、5 台轎車到丁○○經營境淳砂石行說要找負責人丁○○並喝令要停工，工人害怕馬上停工，丁○○在當天早上10點多到砂石行，工人就將這情形告訴丁○○，那群年輕男子留電話要丁○○回電話，丁○○在早上11點回電話‧‧‧男子來電改約在附近犁村牛排館，丁○○到2 樓時看到現場有10幾個年輕人在場，癸○○坐在角落處，招手叫丁○○到他座位，癸○○對丁○○說：『你砂石場洗出來的砂要1 萬米送給我。

我還要入你砂石行三分之一的股份。』

，丁○○回答癸○○說：『這我不能馬上決定，我要回去問我的股東才可以。』

，癸○○說：『好！我現在給你一個禮拜的時間考慮，我電話是0000000000，你考慮好再打這支電話給我。』

，在犁村牛排館談完後，癸○○約4、5個小時後開一輛藍色、賓士廠牌轎車載3 個年輕男子到砂石場找丁○○，以很不好語氣對丁○○說：『你是不是去報警。』

，丁○○說：『我沒有去報警。』

，這時癸○○帶來的年輕男子綽號『阿昆』就對丁○○嗆聲說：『你去報警，那你砂石場就不用開了！』，講完就離開；

過兩天丁○○叫股東綽號『阿田』男子打電話給癸○○，癸○○在晚上8 點多約股東『阿田』到苗栗縣頭份鎮頭份地政事務所斜對面以前叫『世外桃源』的酒店喝酒，當時『阿田』是和癸○○在這店喝酒談癸○○前面向丁○○開出的條件。

隔天早上11點丁○○在砂石場開股東會議，股東『阿田』跟丁○○講他昨天跟癸○○談的經過‧‧‧『阿田』聽到就回答癸○○說：『要免費1 萬米砂石是不可能，那乾脆砂石行都給你們做就好了！我們只可以增資5 股讓你們入股』。

又過2 天癸○○又約股東『阿田』到新竹市吃飯，要確定砂石場要給他增加5股的部分，再過2天就是在97年3 月中旬，有一天下午1點多，癸○○拿350萬到境淳砂石行找股東『阿田』要入股及簽署入股合約，癸○○先拿150 萬元交給『阿田』是要入股增加5 股的錢，『阿田』及在場丁○○同意，由『阿田』出面與癸○○簽署合約書，這時癸○○又拿180萬拿給丁○○，對丁○○說：『這180萬給你，我要吃你的股份6 股。』

，丁○○認為砂石場好不容易起步要賺錢，就沒有答應癸○○的要求，離去時一直要丁○○考慮看看。

接連數天癸○○不斷打電話給丁○○，要丁○○到位於苗栗縣頭份鎮○○○路的『皇家當鋪』談，事後丁○○不堪其擾就到『皇家當鋪』和癸○○談，癸○○說砂石行只讓出 5股太少，他們還要6 股，丁○○說不可能，沒有辦法答應他們，癸○○聽了以後，語氣就很不好，對丁○○說你就是要讓出股份，丁○○知道癸○○因開槍傷人剛關出來，在地上很兇惡，人人都怕他，只好在97年3 月26日讓出股份。

‧‧‧（問：丁○○讓出經營股份，是否違反意願？）丁○○當然不是出於自願。」

（97年度偵字第3877號卷㈠第66-72 頁）、於97年4月21日偵訊時具結證稱：「‧‧阿田提出1股35萬元讓他們入股，當作公司的基金，因為當初丁○○他們 3人總共投資980 幾萬元，廖理看到有利可圖一定要入股，丁○○他們投資那麼多錢，如果不讓他們入股，公司就無法營運，才讓他們入股，才叫他們拿出5股的錢總共175萬元，當作公司的周轉金。

‧‧‧（問：當時丁○○是受到什麼壓迫才把股份全部讓出來？）廖理一直打電話叫丁○○到皇家當鋪，去了之後，就對丁○○軟硬兼施，硬的就是跟丁○○講說你住竹南，我廖理也住竹南，如果這6 股不讓，這家砂石場就很難經營的意思。

所以丁○○就害怕人身安全受到威脅，因為廖理1個禮拜打6、7 次電話給丁○○，每次打都叫丁○○到皇家當鋪去，每次打丁○○都必須去，讓丁○○很害怕，打了一個禮拜後，丁○○就去找其他3 個小股東，把事情講給小股東聽，他們股份也不讓，爭執好幾天，丁○○跟他們講說人家是針對丁○○，不是針對小股東，叫小股東要體諒丁○○。

最後小股東才同意，把廖理約出來到王勝和律師事務所大家在那邊協調，3個小股東各2股，包括丁○○ 4股全部10股讓給廖理，廖理就拿300 萬元給丁○○他們。

‧‧‧廖理把錢給小股東之後，跟小股東講說今天這樣很不好意思，以後本錢有回來，賺錢會分20％給小股東，甚至給丁○○。

這在律師事務所廖理有加註在另外一張契約，丁○○沒有收下來。」

（97年度他字第333號卷㈠第81-83頁）等語。

⑵證人丁○○於97年9 月15日偵訊時具結證稱：「（癸○○為何加入？）‧‧‧當天下午4點多癸○○跟『阿昆』又帶4個年輕色人開藍色賓士車過來，他們下車後走進來問我有無報警，我說沒有，『阿昆』口氣不好跟我說，我去報警沒關係，廠就不用開了。

‧‧‧後來酉○○說要處理，說給他處理就好了，處理1、2個禮拜後，酉○○說我們再增資5 股賣給癸○○，就增資5股給他了，1股賣35萬元；

我以為事情結束了，結果癸○○買5股後的隔天（約今年3月14、15日左右）又來找我，說他股份太小，要我再擠6 小股出來賣他，我說我沒辦法，我只有4小股而已，其他6小股是其他小股東的，他要我去找戌○○讓幾股出來，但戌○○不肯，所以癸○○就每天找我，叫我去『皇家當鋪』，一直軟硬兼施，說我如果不讓股，我自己也沒辦法做，後來我就找我自己的小股東商量，最後我們小股東決議是同進退，如果我要讓股就全部讓股，在去律師事務所定合約的前2 天，我跟其他小股東、癸○○就約在小股東己○○的家裡面，當面跟癸○○說我們這邊的股份要就全部吃，不要就不要吃6 小股的，癸○○當面說好，要全部吃，我和另一個小股東就跟癸○○說我們投資那麼久了，是否可以每股多1、2萬元，癸○○就說好， 1股35萬元來吃，結果去律師事務所以後，癸○○又說要照 1股30萬元來吃‧‧‧（境淳砂石行在癸○○入股前的營運狀況？）洗好的砂要拿去賣，但隔天癸○○入股，要求要免費的1 萬米砂石，就沒辦法賣，資金周轉方面還沒有問題，是機械方面有要克服的。

（為何酉○○說是你帶癸○○來砂石行，問他們要不要讓癸○○入股？）我可以跟酉○○對質，資金周轉也沒問題，當出示酉○○出資部分不夠慢慢補進來的，其他的股東或證人我都可以對質，只要不要跟癸○○對質就好。」

等語（見97年度偵字第3766號卷㈡第432-435 頁）。

⑶綜上證述可知：①秘密證人申○、證人即被害人丁○○於偵訊時均得就犯罪事實經過、細節詳細加以證述。

其後於原審審理中雖證人丁○○就相關被告癸○○如何約其至餐廳吃飯，有無遭恐嚇其不得報警、小股東一開始是否願意出售持股等重要細節，均為：因前一陣子騎摩托車跌倒，頭去撞倒有一些事情記不太起來之忘卻證述；

對於境淳砂石行之營運狀況於律師詰問時則證稱記得那時候已經花的不夠錢；

對於為何會出賣自己及小股東之持股，則改證稱是因為自己想另外開一廠故退股云云秘密證人申○就相關重要細節則一律改證稱：當初是聽人家講的、事情經過很久、有的還不太清楚、是有聽說、是聽說而已、都是聽人家說的、人家有沒有說謊我不知道，且證稱沒有實際碰過被告癸○○的人云云。

（原審卷㈡第18-36頁）。

②惟查，秘密證人申○與證人丁○○於警詢時便已詳細證述被告癸○○與子○○恐嚇得利之全部犯行經過，於案經移送檢察署、由檢察官初訊時，供述內容亦無不同，並就上開犯罪事實結證甚詳。

倘若渠等於警詢時曾受有壓力，因而為不實證述，或供述內容有誤，亦可於檢察官初訊時即予聲明、澄清，殊無全不改變警詢所述內容，又無懼另受偽證罪訴追及被告怨懟，虛偽證述被告犯罪事實之理，而卻始終為一致證述。

再依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預及承受外界不當壓力，往往比之事後翻異之詞為可信，秘密證人申○係於97年4月15日、4月21日分別接受警詢及偵訊，距離本件犯罪事實發生之97年3月間不滿1月，而係於事實發生未久即接受員警詢問，經警將案件移送檢察署後隨即接受檢察官初訊，此2 次供述時間與案發時間極為接近，且當時其身份乃受秘密證人保護法保護，被告癸○○、子○○亦不在場，足認其係在未承受外界不當壓力，亦未受被告癸○○影響之情況下自然、誠實證述；

而原審於98年 1月20日審理中詰問秘密證人申○及證人丁○○之時，距離案發時間已相距約10個月，被告癸○○及子○○並同時經傳喚到庭，自此證人丁○○及秘密證人申○不論係基於利害考量，或本於個人人身安全或心理壓力考量，皆不便再指陳不利於被告癸○○及子○○之事，難免藉詞為忘卻或相反證述；

且證人丁○○除就被告等是否該當構成要件行為之重要問題多以因發生車禍為忘卻證述外，就其他非與構成要件密切相關之詰問仍均得為詳細證述；

再者前開證人並未否定自己先前偵訊證述之真實性，僅表示是聽旁人傳聞而來，人家有無說謊我不知道等語（見原審卷㈡第48頁），惟秘密證人為保護個人身份未致曝光，當無明確交代消息來源之必要及可能，是並無法遽執秘密證人係屬聽聞旁人即認其所為證述乃屬傳聞證據而否定其證據能力。

綜上各節，兩相比較之下，證人丁○○及秘密證人申○於警詢及檢察官訊問時所為供述之可信度明顯為高，於本院審理時與前所為證述矛盾或忘卻之說詞則憑信性甚低，並無法執為被告等有利之認定，被告癸○○以丁○○亦於審理時證述：後來不想那麼複雜，想自己重新開一砂石場，方將其持股出售並未脅迫丁○○出讓持股，及被告子○○辯稱證人丁○○亦於98年1 月20日審理時證述自始未與子○○見面，被告子○○不在事發現場云云，自均不足採信。

是被告子○○所辯伊係至砂石場工作，亦難採信。

⑷被告癸○○於原審辯稱：若認被告癸○○係為了奪取經營權，則受脅迫之人應為實際持有股份之己○○、壬○○、丙○○、寅○○等人，但並無證據證明該4 位小股東有受被告癸○○之脅迫云云。

然按實務上構成恐嚇得利罪之要件，乃行為人以恐嚇手段使被害人將「本人或第三人所有」之財產上利益交付者，即成立恐嚇得利罪，已如前述。

本件被告癸○○之所以取得境淳砂石行股份，係因本於恐嚇得利之犯意，脅迫丁○○會面並要求轉讓持股10股且恫稱不得報警，其間因原始股東酉○○介入協調，而經雙方同意另使被告癸○○取得增資之5 股，惟被告癸○○仍接續本於同一恐嚇得利之犯意，繼續以每日強行要求丁○○會面及言詞恐嚇之手段要求丁○○將其本人所持有及其他第三人即小股東所持有之股份轉讓予被告，丁○○於受壓迫後並向小股東要求體諒其個人處境而要求小股東轉讓其等個人所有持股予癸○○，最後癸○○並因此取得股份，業經證人丁○○及秘密證人申○詳細證述事實經過如上。

是被告以恐嚇手段使丁○○將其「本人及小股東」所持有股份之財產上利益交付予癸○○，自合致恐嚇得利罪之要件，殊不以被告癸○○、子○○直接向各該小股東恐嚇要求轉讓持股為必要，被告所辯，容有誤解。

⑸被告癸○○另辯稱：丁○○原出資即為每股30萬元，且每位股東均拿回原先以每股30萬元計算之出資，均無受任何損失故被告癸○○以每股30萬元購買其股份並無造成損失。

又就當時境淳砂石場之財務經營情況而言，係屬欠缺資金狀態，故一開始同意被告癸○○以35萬元之高於原出資價格每股30萬元之價格增資5 股，對原經營者及小股東而言係屬合乎其利益之行為且求之不得，根本無須被告恐嚇，後來被告癸○○要再增加持股時，證人丁○○亦於審理時證述後來不想那麼複雜，想自己重新開一砂石場，方將其持股出售。

且被告癸○○總共出資475萬元（175萬元取得5股，300萬元取得10股）是承擔了原來的經營風險並付出相當代價，並非不勞而獲云云。

關此本院認為不能採信，理由如下：①被告癸○○以已支付相當股份價值之300 萬元對價，取得股份，並未獲有不法利益云云，並無足採，蓋「境淳砂石行」轉讓股份予被告癸○○當時之價值，顯已非丁○○、酉○○、戌○○原始出資時之價值每股30萬元，而在每股至少35萬元以上，詳言之：a.首查：「境淳砂石行」於96年10月間設立，其原始出資固係以每股30萬，而由原始出資股東3 人各出資10股，資本額合計90 0萬元成立，惟於設立後，為達成營運之目的，仍須不斷投注資本，以擴建廠房、場地、增添機器設備及支付人事費用、雜費等，而於轉讓當時，境淳砂石行資本額估計已至少達980 餘萬元，業據證人丁○○證述明確：「（問：可不可以跟我們講一下大致上花了這些機械的錢跟整理場地大概花了多少錢呢？）那時候已經900 多萬了，超過了。

（問：不是每位股東只出資300 萬元嗎？）沒有，後面是我們自己再補進去的」、「當初丁○○他們3人總共投資980幾萬元，廖理他們看到有利可圖一定要入股。」

（見原審卷㈡第21頁、97年度他字第333號秘密證人卷第113頁），且相關增資情形亦符合社會一般經驗法則；

是若欲取得當時「境淳砂石行」股份所需支付之對價，絕非以每股30萬元認定係當時取得股份應付之實際價格，當可認定。

b.次查，本件初始「境淳砂石行」3 位原始股東同意被告癸○○增資5股，並拒絕癸○○一開始要求之免費砂石1萬立方米，係由原始股東酉○○出面與被告交涉達成條件，因酉○○之態度較為強硬且有新竹幫派支援，故與癸○○堪認立於平等地位，是自得斷然拒絕被告癸○○要求給予1 萬立方米砂石之要求，亦據秘密證人申○證述明確（見97年度偵字第3766號偵查卷㈡第315 頁），是此時增資入股之金額，既屬雙方利於平等地位所簽訂，該時入股金額亦當較合乎於市價價值，亦有秘密證人申○證述：「是由住新竹的股東阿田跟廖理他們在新竹談的，阿田提出1 股35萬元讓他們入股，當作公司的基金，因為當初丁○○他們3人總共投資980幾萬元。」

是可知增資入股之35萬元，係考量原始股東已持續投資「境淳砂石行」至980 餘萬之考量後始提出之金額，故每股35萬元之價格當較符合該時每股股份之實際市價，應屬無疑。

c.再查，復就丁○○與其小股東同意出售10股時予被告癸○○時討論收購價格之經過情形：「我和另一個小股東就跟癸○○說『我們投資那麼久了，是否可以每股多1 、2 萬元』，癸○○就說好，1 股35萬元來吃，結果去律師事務所以後，癸○○又說要照1 股30萬元來吃。

但他有附加條件有賺到錢的話，要分1 、2 成給我們這些讓股的股東。」

、又「廖理把錢給小股東之後，跟小股東講說今天這樣很不好意思，以後本錢有回來，賺錢會分20％給小股東，甚至給丁○○。

這在律師事務所廖理有加註在另外一張契約，丁○○沒有收下來。」

（見97年度偵字第3766號卷㈡第434 頁、97年度他字第333號秘密證人卷第115頁），故由被告癸○○於丁○○商量是否可基於已投資期間較長之因素增加收購價格時，被告迅速同意以每股35萬元收購之情形，可知即便以35萬元收購每股股份，對被告癸○○亦屬有利可圖而合乎其利益考量，故方慨然允諾。

且就被告於簽約當日反悔，而仍以每股30萬元價格收購時，對小股東表示不好意思之情，並同意以後會分部分紅利與小股東之情形觀察，可知其以每股30萬價格收購，顯係低於原本應收購價格，故方表示不好意思並思略做補償之表示，惟為丁○○拒絕而已。

綜上情形，益徵轉讓當時每股股份價格絕非30萬元價格可充分評價。

d.末查，自丁○○所屬小股東乙○○受讓持股情形：「（問秘密證人A6：檢視「合作契約書」內寫每股為30萬元，為何乙○○與其母親壬○○卻以每小股40萬元入股？）當時股份已經滿了，是剛好有人要讓股，但丁○○跟乙○○說這時每小股要40萬元，乙○○看這洗砂場會賺錢，所以答應。」

、「（問：事後癸○○以多少錢買乙○○、壬○○的這兩小股份？）我不知道癸○○以多少錢買的，但是丁○○是以原來投資的80萬元還給乙○○，並沒有損失。」

、「（問秘密證人申○：癸○○有沒有拿錢給讓出股份的人？）有的，但是每一個人都知道癸○○在竹南、頭份一帶的惡勢力及背景，也知道他曾開槍殺人去服刑過。

‧‧‧而且當時乙○○及他的母親壬○○是以每小股40萬元投資丁○○的，癸○○只給乙○○、壬○○各30萬元，事後丁○○還拿20萬元給乙○○、壬○○，因當時乙○○、壬○○並不願讓股，是丁○○告知癸○○介入後的惡勢力，還同意讓股後補足當時入股每小股40萬元的錢。

‧‧所以癸○○強行介入丁○○股份最少造成20萬元的金錢損失，因為在癸○○未介入前，『境淳企業社』營運良好，外面有人向丁○○開出要以50萬元入股，丁○○並沒有答應。」

（97年度偵字第3766號偵查卷㈡第330頁、317-318頁），是綜上秘密證人申○及A6所為之一致證述內容可知：因丁○○與乙○○、壬○○母子具親戚關係，而乙○○母子取得股份係在被告癸○○入股之前，且於乙○○母子入股當時已經需要每股40萬元方能入股投資，則可知秘密證人申○所言之後有人欲以50萬元入股，丁○○尚且不同意等語非屬虛妄，且更證境淳砂石行於被告癸○○受轉讓股份當時每股價值至少在35萬元以上，當屬無疑；

另一方面亦可推知丁○○及小股東等人由於受被告癸○○恐嚇而轉讓本人及小股東所有持股，以最低每股35萬元計算，癸○○至少獲有相當50萬元以上之財產上不法利益，要屬無疑！e.綜上，是被告癸○○辯稱，每位股東及丁○○均拿回原先以每股30萬元計算之出資，均無受任何損失云云。

其顯欲單純以最原始出資價格計算應出資對價額數，而認無取得財產上利益，即顯屬誤解境淳砂石行營運成本及實際資本額結構及刻意忽略上開實際入股情形所代表股份價值轉變之意義，並有違一般社會經驗法則而悖離本件實際情況，自難予憑採，至臻灼然。

②又被告癸○○所辯稱：當時境淳砂石場之財務經營情況而言，係屬欠缺資金狀態，股東對於癸○○出資賣買股份求之不得云云，亦顯悖離該時「境淳砂石行」股份價值已顯較原始出資30萬元為高之事實，而難予採信。

至證人丁○○原審審理時所為證述，因與其警詢及偵訊時所為證述內容嚴重悖離而無足採信，業已闡述如上，而無足為被告癸○○有利之認定，附此敘明。

⑹被告癸○○更辯稱：若伊真要恐嚇丁○○出售10股，當無於「境淳砂石行」仍未獲利之際，以高於原股東出資之每股35萬元價格增資購買股權，並於增值後再以每股30萬元購買10股之道理，故秘密證人申○證述應非事實；

且「境淳砂石行」為洗砂場而經營洗砂業務，其業務僅負責洗一些台北挖地下室土石，量並不大，並無可提供高達1 萬米砂石之可能，故認為被告癸○○恐嚇1 萬立方米砂石顯非事實云云。

惟，承前所述，被告癸○○類此抗辯，顯係未能辨明有關增資5 股及轉讓10股，該前後受讓股份價格之差異，乃適足以證明前一價格因買賣雙方地位幾近平等，故35萬元方為相對接近每股股份真正市價之價格，後一價格係受被告脅迫方予以在增值後更以低價賣出，此一事實適更凸顯正因受被告癸○○脅迫，故有此在股份增值後更以低價賣出股份之不合理現象存在，而無矛盾可言，是被告所辯容有誤解，自難憑採。

另有關1 萬立方米砂石部分，因於被告癸○○為要求後，旋即遭境淳砂石行股東酉○○為拒絕，應認此部分無從成立恐嚇取財罪，蓋此時並不存在恐嚇手段以致被害人心生畏怖之情狀，而得為原始股東酉○○輕易斷然拒絕其要求，故境淳砂石行究竟有無提供1 萬立方米砂石之可能，尚非所問，附此說明。

㈡就被告癸○○恐嚇罪部分：⑴秘密證人亥○於97年4 月12日警詢時陳稱：「（你是否知道癸○○有何不法情事？）我知道癸○○在今天97年4 月12日凌晨1點至2 點間持霰彈槍到『金喇叭KTV酒店』朝大廳的天花板射擊2 發，並出言恐嚇我及店內工作人員。

（經過情形請您詳述？）癸○○在今天凌晨1點至2點乘坐一輛白色轎車到『金喇叭KTV酒店』，他和2位男子一起進入店內，跟櫃臺說要開包廂喝酒，櫃臺小姐跟癸○○說，生意客滿沒有包廂了，癸○○就很不高興用台語跟櫃臺小姐說：『我廖理要來開番（指開包廂、喝酒）還要等，你打電話給你老闆【伍長】（指戊○○），看他知不知道我是誰？』，然後就用三字經：『幹妳娘！妳現在不弄一間包廂給我唱歌喝酒，我就把妳的店砸掉』、『不然妳打電話給妳老闆，看我廖理敢不敢』！櫃臺小姐很害怕就打電話給老闆戊○○，這時候癸○○就迅速拿走櫃臺小姐電話和戊○○講話，講沒多久，癸○○就很不高興，用力把手機（應為話機之誤，對照秘密證人天○證言）丟在櫃臺上，櫃臺小姐看到情形不對，就進去202 包廂內請客人提早結帳，好應付癸○○進到這間包廂喝酒唱歌‧‧‧癸○○及後來進入的一男子（第4名男子）等4人雖然進入202 包廂唱歌喝酒，但一直叫坐檯小姐去跟櫃臺經理交代要老闆戊○○來，過約半小時，這包廂內第4 名男子走出店外，進入一輛三菱黑色轎車內，再走回202 包廂，這時這輛三菱自小客車內有一男子（第5 名男子）攜帶一個咖啡色皮製長包包，進入金喇叭KTV酒店走進202包廂找癸○○，沒多久我人在大廳就聽到202包廂有丟杯子很大的聲音，過1分鐘，癸○○手持裝酒用公杯先走出這間包廂，後面4 個男子跟在他後面，癸○○就拿手中裝酒用公杯丟向酒店大廳旁吊掛的時鐘，再對大廳人說：『你們【伍長】是什麼東西，要我【廖理】等他1 個小時，我要掃掉你們酒店！』，癸○○講完就跟同行二男子先走出店外回到原駕駛停在酒店附近的白色轎車內，另外原慢到的第4、5名男子就在大廳內大聲說：『你們酒店是不是不曾被人開槍過！我現在就替你們店裡裝潢、裝潢。』

，講完第5 名男子就是原背長背包進入店裡男子就打開他背的長背包，在他身旁的第4名男子就拿出1把褐色長約50至60公分長的霰彈槍，接著對著朝酒店大廳的天花板連續開了2 槍，現在天花板還留有開槍遺留的彈孔，開完槍後這兩名男子走到門口發現酒店內有監視錄影，就走回來，看到原要躲到包廂躲藏的我，問我：『你們錄影機裝在哪裡？把錄影帶拿出來。』

，我很害怕不敢隱瞞對這開槍男子回答：『主機在儲房裡面的小辦公室。』

接著救用手推我肩膀拉我的手進入這小辦公室，一進去救用手將監視器主機扯掉，再把這台主機帶走，兩名男子坐上停在第4 名男子所駕駛停在店前的一輛車號7U -3300號黑色、E280車款賓士轎車離開。」

等語（見97年度他字第333號卷㈠第12-15頁）。

⑵秘密證人天○於97年4 月12日警詢時稱：「‧‧（經過情形請您詳述？）癸○○在今天（97年4月12日）凌晨1點10分至20分帶2名男子及後到1 男子到『金喇叭KTV酒店』，進入店裡櫃臺跟我說要開包廂唱歌，那時因為客滿我叫他等一下，他就叫我用電裡電話打給老闆『伍長』（戊○○），電話中癸○○一直用三字經幹妳娘罵戊○○，要戊○○來店裡，我看情形不對，就到202 包廂拜託客人先結帳離開，好讓我把這間包廂安排給癸○○喝酒。

1點30分癸○○等4人進入202 包廂喝酒‧‧‧凌晨1點55分我再進入202包廂，癸○○對我說：『剩下5 分鐘，在兩點前妳老闆不來，我就要翻桌！』我聽到就趕快出來到走廊打電話給戊○○，接著我就聽到 202包廂有丟東西很大的聲音，然後癸○○等4 人就走到我櫃臺旁，癸○○就拿我酒店裝酒用公杯丟向櫃臺旁邊的時鐘，我嚇到跑到隔壁『海上花酒店』，接著我就聽到2 聲槍響，等癸○○等人走了，我才敢回去。」

（見97年度他字第333 號卷㈠第27-30頁）、於97年4月21日偵訊時具結證稱：「（今年4月12日凌晨，是誰到『金喇叭KTV 酒店』店內開槍？)沒有看到誰開槍，聽到202 號的包廂有人在丟東西，我就從櫃臺走到走廊去，後來在走廊又看到一個年紀比較大的男子大廳掛鐘那邊，用酒店內的酒杯往牆壁的鐘丟過去，把鐘砸破，‧‧然後罵店不要開了，我們就跑到隔壁海上花酒店。」

（97年度偵字第5904號卷第16-17頁）。

⑶綜上證述可知：①秘密證人亥○及天○於警詢及偵訊時均得就犯罪事實經過、細節詳細加以證述，且詳細比對2 人所為證述主要情節均完全一致，並得明確指認被告癸○○為當日恫稱：「酒店不要開了」、「我要掃掉你們酒店」等語之人。

其後秘密證人亥○於原審審理中雖證稱：後來很多都是警察自己，我也不知道麼講、或忘記了、很多聽同事講的、應該是警察自己改的吧云云（見原審卷㈡第79-97頁），秘密證人天○ 亦改證稱，對於重要細節多證稱：因為我近視眼、我沒有看到是誰、我不知道他們談話內容云云。

（見原審卷㈡第98-108 頁）②惟經查：秘密證人亥○及天○警詢時便已詳細證述被告癸○○恐嚇危害安全之全部犯行經過，於案經移送檢察署、由檢察官初訊時，供述內容亦無不同，並就上開犯罪事實結證甚詳。

倘若渠等於警詢時曾受有壓力或經警方暗示或竄改筆錄內容，因而為不實證述，或至原本警詢內容有誤，亦可於檢察官初訊時即予聲明、澄清，殊無全不改變警詢所述內容，又無懼另受偽證罪訴追及被告怨懟，虛偽證述被告犯罪事實之理，而卻始終為一致證述。

再依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預及承受外界不當壓力，往往比之事後翻異之詞為可信，秘密證人亥○、天○係於97年 4月12日下午2點及下午5點、4 月21日分別接受警詢及偵訊，接受警詢時間即為本件犯罪事實發生97年4 月12日當日及未滿10日，而係於事實發生後立即接受員警詢問，經警將案件移送檢察署後不久，隨即接受檢察官初訊，此2 次供述時間與案發時間極為接近，且當時其身份乃受秘密證人保護法保護，被告癸○○亦不在場，足認其係在未承受外界不當壓力，亦未受被告癸○○影響之情況下自然、誠實證述；

而本院於98年2月10日審理中詰問秘密證人亥○及天○ 時，距離案發時間已相距約10個月，被告癸○○並同時經傳喚到庭，自此秘密證人亥○、天○不論係基於利害考量，或本於個人人身安全或心理壓力考量，皆不便再指陳不利於被告癸○○之事，難免藉詞為忘卻或與警詢及偵訊中相反證述；

再者秘密證人天○並未否定自己先前偵訊證述之真實性等語（見原審卷㈡第 108頁）、秘密證人亥○則經原審最後詰問時表示：「（是否確實有發生這件事？）是有。」

、「（警察有捏造這件事嗎？當天確實有發生這件事？）是。」

、「（這件事到底是誰做的？）其實我並不清楚到底是誰做的。」

（原審卷㈡第97頁），而仍可肯定確有發生本件犯行，僅推稱不知道是誰做的。

是可知秘密證人為保護個人身份未致曝光，當無明確交代消息來源之必要及可能，是並無法遽執秘密證人於審理中證述，係屬無法肯定或聽聞旁人，即認其所為證述乃屬傳聞證據而否定其證據能力。

綜上各節，兩相比較之下，秘密證人亥○、天○於警詢及檢察官訊問時所為供述之可信度明顯為高，於本院審理時與前所為證述矛盾或忘卻之說詞則憑信性甚低，並無法執為被告有利之認定，被告癸○○執秘密證人亥○及天○審理中證述，佐證自己當時不在槍擊現場且未曾說出恫稱言詞云云，自均不足採信。

⑷被告癸○○辯稱：依追加起訴書內容，恐嚇對像應係針對酒店老闆戊○○，但並無法認定戊○○有生畏怖或恐懼之心。

又自追加起訴書內容來看：被告癸○○所言係因戊○○讓他等了一個小時，他才要砸掉酒店。

意思是說如果你不做特定事，我就對你怎樣，則類此方式似非恐嚇云云。

然，①按本案關鍵在被告癸○○與同行開槍男子是否具恐嚇犯行之犯意聯絡及行為分擔：經查本件被告癸○○在先前要求包廂時即恫稱：「我要砸掉你們酒店」、於離去時復恫稱：「我要掃掉你們酒店」等語，已足令在場服務人員心生畏佈，而可認成立恐嚇罪，殊不因酒店負責人為案外人戊○○，即認應使戊○○生畏佈之心為必要，蓋恐嚇罪之成立，應以當時在場聽聞之服務人員是否足生心理上畏佈心理為判斷標準，而關此亦業經秘密證人亥○、天○及證人庚○○證述明確，是被告癸○○辯稱恐嚇對像應係針對酒店老闆戊○○，但並無法認定戊○○有生畏怖或恐懼之心云云，即顯無足憑採，而於被告癸○○本件犯行成立認定並無影響，乃屬當然。

②至被告裕國抗辯當時係稱：如果他人未為何行為，我才會如何如何等語，並非恐嚇云云；

惟按若社會上任一構成員皆得因憑個人細故要求未獲滿足，即得任意恐嚇、毀損他人財物，而得認其主觀上無恐嚇、毀損犯意，則法律社會秩序定將蕩然無存，且嚴重悖離法律主觀構成要件以具備認知與意欲要素為已足之認定標準，被告類此抗辯顯屬無稽，至屬顯然。

⑸被告癸○○更辯稱：於97年4 月12日凌晨被告癸○○並無帶任何槍枝於「金喇叭KTV 酒店」出入，且無法證明究竟造成酒店大廳天花板彈孔之槍枝係屬何種類型槍枝，其槍枝類型並無法特定。

究竟係何人開槍亦無法特定，且開槍當時癸○○並不在現場，並無法認定被告癸○○具有共犯關係。

又依秘密證人 亥○證述內容被告癸○○與同行男子是分3批離開，既然係不同時間點離開，自行為外觀上無法認定，不詳年籍男子與被告癸○○是何關係也無法認定，則犯意聯絡如何認定？故應為被告癸○○無罪判決云云。

關此本院認為不能採信，理由如下：①經查本件犯罪事實經過，乃係被告癸○○為恫稱：「我要砸掉你們酒店」等語後，經服務人員緊急協調後進入包廂，又於為上述行為後約半小時，被告癸○○於離開包廂時，乃與同行4 名年籍不詳成年男子『一同走至大廳』，並由被告癸○○率先恫稱：「你們『伍長』是什麼東西，要我『廖理』等他1 個小時，我要掃掉你們酒店！」後，隨即走出店外；

而此時同行不知名成年男子則『隨即』於大廳內大聲恫稱：「你們酒店是不是不曾被人開槍過！我現在就替你們店裡裝潢、裝潢。」

，而由該名男子自同行之他不詳年籍成年男子之長背包中取出長約50至60公分長之類似霰彈槍造型及性能之槍枝，朝酒店大廳天花板連開2槍，並造成彈孔2枚。

業據秘密證人亥○證述翔實，並有酒店天花板現場照片7 張、及證人邱雲隆審理時證述足資佐證（97年度他字第333 號秘密證人卷第27-31 頁），是可知，被告癸○○之恫稱與同行不知名成年男子之開槍恫嚇，乃具時間及空間上極緊密之關連性，而係於被告癸○○步出酒店後，隨即由該不詳年籍男子取出槍枝槍擊天花板，殊不因開槍當時癸○○並不在現場，係不同時間點離開云云，即無法認定被告癸○○具有共犯關係，被告所辯顯屬刻意忽略犯罪事實當時之連貫時空客觀情狀，而無足憑採，乃屬當然。

②另被告癸○○辯稱無法特定槍枝類型及有無殺傷力云云，惟本件重點，乃在「開槍射擊天花板之行為」是否足使目睹此情況之人足生畏佈之心，而依據一般經驗法則，因開槍當時槍聲甚巨，且本件並得於天花板留下彈孔，是目睹或親耳聽聞槍聲之人，均足因此開槍行為而生恐懼畏佈心理，此亦業據秘密證人亥○、申○及證人庚○○明確證述在卷。

是究竟槍枝類型為何？有無實際上足致人死傷之殺傷力，均無對本件是否成立恐嚇危害安全罪構成要件之認定產生影響，乃屬當然，被告所辯乃屬刻意模糊並忽略恐嚇罪之構成要件，而無足對被告癸○○為有利之認定。

⑹另被告癸○○於本院審理時，聲請詰問證人丑○○、辛○○，用以證明「金喇叭KTV 酒店」遭人開槍時，被告癸○○並不在場。

雖證人丑○○、辛○○於本院98年9月1日審理時均證稱：被告癸○○於97年4 月12日案發當時，被告癸○○係在丑○○經營之金鑽酒店內喝酒云云。

然查，倘本件案發當時被告確實在金鑽酒店內喝酒，此一對被告癸○○對有利之證據，被告癸○○為何於警詢、偵訊乃至於原審審理時，均未提及此項有利之證據，卻遲至案發後約1 年半之本院審理時始提出，其動機實令人質疑。

再者觀之辯護人詰問證人丑○○、辛○○時，係直接詰問稱：「去年的4 月份被告有無到你酒店喝酒？」等語，此乃明顯對證人予以誘導，而證人丑○○、辛○○之回答亦均附和辯護人之問話，顯然證人丑○○、辛○○所為之回答係迴護被告癸○○，實難遽採。

㈢綜上所述，被告癸○○及子○○前開辯稱，顯係事後飾卸之詞，難堪憑採；

又查本件相關證人與被告、癸○○及子○○間並無怨隙仇恨且本不相熟，僅為外地至苗栗縣開設砂石行，或於砂石行及酒店服務之基層人員，當無誣陷渠等入罪並自陷於偽證罪之可能；

又被告等所為犯行過程及相關事證業經詳細闡明如上，核與事實相符，洵堪採信。

從而本件事證明確，被告等所為上揭犯行，足堪認定，應予依法論科。

三、核被告癸○○就事實一所為，以一恐嚇取得股份利益之犯意，接續對丁○○為恐嚇行為，使丁○○將本人所持有股份 5股及第三人己○○、壬○○、丙○○、寅○○等4 位小股東所持有股份5股，被迫以300萬元之代價同意出售予被告癸○○，而使被告癸○○獲有相當於50萬元以上股份價值利益之行為，均係犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪；

公訴意旨雖業經公訴人於原審審理時當庭變更起訴法條為刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌云云（原審卷㈡第109頁），惟被告等因此所取得者既係股份之利益，並非屬現實之財物，已如前述，是檢察官就此顯有誤會，然此部分與起訴書所載犯罪事實同一，且無礙於被告之防禦權，本院自得變更起訴法條加以審究。

被告癸○○與被告子○○就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

至刑法第304條之強制罪為前開恐嚇得利罪之普通規定，為其所包括評價，應逕而適用前開特別之恐嚇得利未遂罪，是強制賣股之行為不另論以強制罪，附此敘明。

被告癸○○於事實二所為以一恐嚇危害安全之犯意，接續以言語、砸損時鐘及槍擊天花板之手段，恐嚇危害酒店服務人員生命、身體、財產安全，致服務人員心生畏懼之行為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；

被告癸○○與同行數名不詳年籍成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告癸○○就上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

另被告子○○於事實一所為以恐嚇得利之犯意，接續對丁○○經營之境淳砂石行為恐嚇使其與被告癸○○會面，及言語恐嚇丁○○禁止其報警之行為，使丁○○將本人所持有股份5 股及第三人己○○、壬○○、丙○○、寅○○等4位小股東所持有股份5股，被迫以300 萬元之代價同意出售予被告癸○○，而使被告癸○○獲有相當於50萬元以上股份價值利益之行為，係犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪；

又因所取得者係股份之利益，並非屬現實之財物，是本院亦應變更起訴法條同上所述，於此不贅。

被告子○○與被告癸○○就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

查被告子○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以92年度訴字第394號判決判處有期徒刑2年8月確定，甫於96年4月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告子○○於前次徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告癸○○、子○○罪證明確，適用刑事訴訟法第300條、刑法第28條、第346條第2項、第305條、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1 ，並審酌被告癸○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂罪等前科資料，甫於97年3月7日縮短刑期假釋出監，隨即再犯本件犯行，是見其漠視法紀且猶未能之所警惕，素行不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；

復就事實欄一、二部分，分別審酌其犯罪之動機僅係因個人貪圖他人財產上利益或因細故一時氣憤，即任意以恐嚇手段牟取他人股份之財產利益或致生危害於他人生命身體及財產安全，輕忽法紀規範秩序；

被告子○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，甫於96年 4月13日執行完畢，復犯下本件犯行，是見其猶未能知所警惕，素行不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

覆審酌被告於本件之動機，係為替被告癸○○謀取財產上不法利益，而以率眾及言詞恐嚇之手段，任意恐嚇他人身體、財產安全，及其所擔任之角色係實行恐嚇手鍛之人且非實際財產上不法利益取得人，復衡酌被告始終矢口否認犯行，犯後態度不佳，實應嚴懲重罰，及其2 人犯後態度、犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如原審判決所示之刑，並說明被告癸○○與同行不詳年籍成年男子所持用類似霰彈槍造型及性能之槍枝1 把、雖係供事實二犯行所用之物，惟因未扣案，亦無法證明係屬違禁物，為免執行困難，爰不予宣告沒收。

核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告癸○○、子○○上訴意旨否認犯罪，並以上揭情詞置辯，均無理由，應予駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告癸○○與數名不詳姓名年籍之成年男子，共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，為強取巳○○所承包位在苗栗縣竹南鎮○○街工地之砂石，竟於97年3 月18日16時許，先由該數名年輕男子持球棍、鐵棍至巳○○上開工地，砸毀怪手之車窗玻璃（毀損部分，未據告訴），再於2 日後即同月20日17時許，由癸○○獨自至該工地指明找巳○○商談，並向巳○○陳稱：你這邊的工地如果有兄弟來惹事生非，由伊處理等語。

嗣於翌（21）日15時、16時許，癸○○再至工地找巳○○，陳稱：伊幫忙處理兄弟事，要給予伊1 萬立方米砂石，巳○○迫於無奈，為如期完工，僅得應允，惟要求癸○○須載土回填。

嗣癸○○果即僱請砂石車前往載走約1 千餘立方米砂石，而以此強暴、脅迫方式得逞。

因認被告癸○○另共同涉犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告癸○○涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌，無非係以⑴.秘密證人辰○、午○ 之證述；

⑵證人謝彥彬、吳永田、鍾陳賢、未○○之證述等，為其主要論據。

訊據被告癸○○自始堅決否認有何被訴恐嚇取財犯行，辯稱：本件係他人請伊去調解過2 次，巳○○已經陳述明確，伊只是出面協調而已，本件係未○○與綽號「伍長」之戊○○之間的事，根本與伊無關等語。

四、經查：㈠97年月18日下午4 時許由數名年輕男子持球棍至巳○○位於苗栗縣竹南鎮○○街工地砸毀怪手車窗玻璃乙節，業據秘密證人辰○、午○、證人吳永田於偵訊時證明確，此部分之事實固堪認為真實。

然本件關鍵在於證人巳○○是否因所承包位在苗栗縣竹南鎮○○街工地之砂石，遭被告癸○○所教唆或有共同犯意聯絡之數名年輕男子持球棍、鐵棍至巳○○上開工地，砸毀怪手之車窗玻璃後心生畏佈，其後癸○○即藉此事件獨自至該工地指明找巳○○商談，並向巳○○陳稱：伊幫忙處理兄弟事，要給予伊1 萬立方米砂石云云，並因此獲得1100餘立方米砂石。

關此：⒈本件無從認定於97年3月18日下午4時許至巳○○位於苗栗縣竹南鎮○○街工地，持球棍砸毀怪手車窗玻璃之數名年輕男子與被告癸○○具犯意聯絡、行為分擔之共犯關係，詳言之：①首查，本件僅有證人吳永田97年9 月22日警詢筆錄：其證述內容為於97年3、4月間目擊10餘位年輕人砸毀挖土機駕駛座右邊玻璃。

並於20、30分鐘後看見綽號「黑狗彬」（即謝彥彬）男子到工地，看一看沒說話就走了，且警詢時復指認照片錯誤（見97年度偵字第3766號偵查卷㈡第473-477 頁）。

是可知因證人吳永田指認照片錯誤，是謝彥彬究竟有無於事發後至工地現場即屬有疑。

又查證人謝彥彬於97年9月8日偵訊筆錄：「沒有帶人去砸怪手，不知道被告為何如此說。」

、「我是後面才去的，是巳○○跟戊○○講好，戊○○叫我拿200萬元的支票給巳○○，總共給2次共1 百萬元。」

，而與證人吳永田證述於不知名年輕人砸完後有看到黑狗彬到現場看一看之證述內容一致（見97年度偵字第3766號卷㈡第392-394 頁），是證人謝彥彬所以事發後至事故顯場乃屬可採，且亦無從以謝彥彬至事發現場即遽以推論該數名不知名年輕男子砸毀工地之行為係由其所教唆或具犯意聯絡，其間因果關係實屬薄弱。

故被告癸○○辯稱係證人謝彥彬令人砸毀工地怪手車床云云，即屬無足憑採。

②惟，雖無事證證明砸毀工地怪手車窗之恐嚇行為係證人謝彥彬所為，惟亦無他項事證足資佐證，該數名不詳年籍年輕男子與被告癸○○具有犯意聯絡及行為分擔，而僅有秘密證人辰○ 於偵訊時之個人推論，是此時即應討論秘密證人辰○ 偵訊證述內容之證明力。

⒉次查，秘密證人辰○於原審審理時證述：「（問：為什麼巳○○為何答應要給癸○○5 千米砂石？）這就是當時工地是要砲竹仔回填土方，就是巳○○轉交一部份的工程給砲竹仔，後來因為砲竹仔的土不行，砲竹仔就介紹廖先生他會幫他處理這些不行土的問題，他說癸○○人面廣，可以幫忙找鬆鬆的、好一點的土來符合議員的土來填，是砲竹仔跟我介紹癸○○時，說癸○○可以拿到好的土，因為砲竹仔沒地方拿，沒有辦法對我交代。

後來回填土要給人家砂，原本是說1 萬，我說1萬太多，後來才談到5千。」

、「（問：誰開口跟你要1 萬米的？）當時是砲竹仔算給我聽的。」

、「（問：有無確實聽到癸○○向巳○○說，這邊的工地如果有人來惹事生非，就找癸○○處理等語？）當時癸○○確實有講沒錯。

」、「（問：當時癸○○確實有講這句話？）當時是砲竹仔在介紹時這樣講的。」

、「（問：癸○○有無到工地找巳○○說我幫妳處理兄弟的事，你要回饋我多少？）當時跟砲竹仔已經講好，他怎麼可能再跟我要求，他再跟我要求，我也不可能再給他。」

、「（問：癸○○說5千米太少要1萬米，又說他叫廖理，剛關兩天出來，癸○○有無自己講這些話？）這是砲竹仔說的，怎麼是他說的。

我也是這樣反應的阿。

」（見原審卷㈠150-153 頁），由秘密證人辰○證述可知，當時巳○○係因案外人砲竹仔介紹而由被告癸○○代為置換沙土，而以5 千立方米砂石作為交換處理之對價；

而於案外人砲竹仔介紹被告癸○○與巳○○認識時，乃提及被告癸○○可代為處理工地有人惹事生非之問題，其目的乃在幫忙提供必要時之幫助，且其間雖提到被告癸○○甫出監之背景，惟並無藉此恐嚇巳○○令其心生畏懼之意圖，業具秘密證人辰○蒞庭證述明確，是堪認其所為證述為真實，而難認該等非被告癸○○所親自表示，而係由案外人砲竹仔介紹被告癸○○背景時之介紹言詞，足對巳○○產生心理上之壓制力，而令其心生畏佈，且亦難與日前巳○○工地遭數名不知名年輕男子砸毀之事件，產生因果關係或共同犯意聯絡行為分擔之共犯認定連結，是公訴人所憑秘密證人辰○之偵訊證述，容有誤解，而難於為被告癸○○成立恐嚇取財罪之認定。

3.綜上所述，本件既無從認定97年3 月18日數名實施恐嚇手段之不知名年輕男子與被告癸○○具犯意聯絡、行為分擔或係受告癸○○所教唆，復自秘密證人辰○之證述內容觀察，有關1100立方米之砂石係巳○○同意給予被告癸○○，以作為沙土置換工程之對價；

又有關介紹被告癸○○之言詞，亦非被告癸○○基於恐嚇取財犯意對巳○○所陳述，而僅係他人介紹被告癸○○背景時所提及，而未致對巳○○產生恐懼畏佈之心理，是自難認被告癸○○取得1100餘立方米砂石，合致恐嚇取財罪之構成要件。

三、綜上所述，本件被告癸○○前開辯稱非無理由，是本件公訴人所提出之證據，尚不足使本院無合理懷疑而認定被告涉有刑法第346條第1項所定恐嚇取財之犯行，此外，復查無足夠之積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指犯行，而無法說服本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭法條及判例、判決意旨，自屬不能證明被告癸○○犯罪，而應為被告癸○○無罪之諭知。

四、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：證人辰○於偵訊及原審已證述明確，原審不予採信，難認有當，然檢察官上訴意旨未提新事證，猶對原事證為爭執，尚難遽採。

綜上，本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日