臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上更(一),162,20090917,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第162號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 劉嘉堯律師
上列上訴人即被告因殺人案件，不服臺灣臺中地方法院97年度重訴字第4554號，中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第21828號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於戊○○部分撤銷。

戊○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權䦉年。

扣案之棒球棍貳支、高爾夫球桿壹支均沒收。

犯罪事實

一、戊○○曾於民國95年間犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，並於97年2月14日易科罰金執行完畢。

而林琪峰（經原審法院通緝中）係「BOSS傳播公司」之股東，劉育宗（業經本院判處有期徒刑13年6月，褫奪公權5年確定）則係「子彈傳播公司」之負責人，。

其三人彼此間並為朋友關係。

二、緣丙○○、乙○○於97年9月5日凌晨3時許，前往設於臺中市○區○○路2段92號地下1樓「百樂門KTV」V8包廂內飲酒取樂，約20至30分鐘後，薛參男、林宏恩、蔡子銘亦趕至加入其中，丙○○等人並請該店幹部己○○代覓花名「小C」、「可可」、「七七」、「安安」及林琪峰旗下之甲女（花名菲菲，真實姓名年籍均詳卷附姓名年籍對照表所示）共5名小姐坐檯陪酒。

席間，即約於同日凌晨5時40分許，丙○○、薛參男一起去上廁所後，要回包廂時，因薛參男2度開門均不慎夾到甲女之手，引致甲女之不悅，雖薛參男已當場道歉，甲女仍要求己○○處理；

然己○○出言安撫後，甲女猶餘怒未消，即自行撥打0000000000號行動電話向林琪峰反應。

隨後，約於當日凌晨5時47分至51分間，林琪峰即駕駛其向所屬公司股東謝明宏借用之車號7070-RV號自用小客車，搭載其旗下另花名「莎莎」之小姐趕至該店探視甲女；

另甲女之同事乙女（花名「糖糖」，真實姓名年籍均詳卷附姓名年籍對照表所示）聞訊後，亦另搭乘計程車至該店探望甲女。

林琪峰抵達該店時，適戊○○為找劉育宗（係於當日凌晨4時46分許駕駛林琪峰向賴錫斌所借用之車號7559-SF號自用小客車搭載旗下小姐至此）亦駕駛向其妹賴儒伶所借用之車號V5-6677號自用小客車同時至此，戊○○乃隨同林琪峰至地下1樓「百樂門KTV」內；

惟不久，戊○○即上樓與劉育宗在該址1樓處聊天。

三、林琪峰、「莎莎」進入該店後，即至V8包廂外面探視甲女，林琪峰並向己○○詢問事件經過。

嗣經己○○解釋是客人不小心夾到甲女後，林琪峰乃表示要再瞭解究係何人夾傷甲女。

此時，薛參男、乙○○恰至包廂外，己○○見狀，即請薛參男、乙○○至該店大廳處向林琪峰解釋事發起因及道歉。

詎薛參男於該店大廳向林琪峰解釋之後，要離去時，突向林琪峰揚稱：「不然是要處理嗎」等語。

林琪峰聞言後，心中頓時大怒，乃叫甲女、乙女、「莎莎」先行至車上等候，其隨後上樓。

適劉育宗、戊○○在1樓處聽到該地下1樓店內有爭吵聲，亦欲下樓了解，雙方因此照面。

劉育宗向林琪峰詢問發生何事，林琪峰即告稱其小姐被人家打等語。

隨後其等三人即先走至該址1樓外馬路上，與甲女、乙女、「莎莎」短暫交談後，林琪峰、戊○○、甲女、乙女、「莎莎」即先後往其等停車方向（該址大門右前方）走去；

劉育宗則帶同其旗下小姐往反方向走至其停車處上車（該址大門左前方）。

林琪峰在此期間，向甲女、乙女、「莎莎」表示稱：V8包廂客人出來說「要不然要到外面解決嗎」等語，復即要求甲女、乙女、「莎莎」先行至其車上等待後，即在車旁自顧自地出口謾罵。

其後。

林琪峰見薛參男（已酒醉，由丙○○攙扶）、丙○○、乙○○、林宏恩、蔡子銘步出至該址1樓外，即思予以教訓，乃伸手入車內取出其所有之棒球棍1支，於同日上午6時20分5秒許，攜之趨前攔阻並向薛參男等人質問稱：「你們剛剛是在『嗆啥小』（臺語）！」等語後，雖預見頭部及胸、頸、腹、背部均為人體重要部位，而棒球棍質地堅硬，如以之重擊頭部、胸部或腹部，足以造成該等要害部位重創，導致喪失生命之嚴重後果，竟仍不計後果，基於縱使造成對方人員死亡亦在所不顧之不確定殺人故意，於同時分22秒許起，持棒球棍猛力揮打薛參男之頭部數下。

而在林琪峰下手揮打薛參男之前，戊○○、劉育宗見林琪峰持棒球棍走向薛參男等人，並與之發生爭執、推擠後，戊○○亦自其車內取出其所有之高爾夫球桿1支，緊隨在林琪峰之後；

另劉育宗亦即自其車內取出其所有之棒球棍1支，自其停車處快步走向林琪峰、薛參男等人。

其二人雖亦預見頭部及胸、頸、腹、背部均為人體重要部位，而棒球棍、高爾夫球桿均為質地堅硬之器物，如以之重擊頭部、胸部或腹部，足以造成該等要害部位重創，導致喪失生命之嚴重後果，亦均仍不計後果，基於縱使造成對方人員死亡亦在所不顧之不確定殺人故意，並與林琪峰本於犯意聯絡及行為分擔，見林琪峰已動手持棒球棍揮打薛參男後，亦加入由戊○○持高爾夫球桿揮打原扶攙薛參男之丙○○，劉育宗則持棒球棍揮打隨行在側之乙○○。

直至薛參男、丙○○、乙○○已先後倒臥在地，手無寸鐵且無力反抗，仍不思罷手，繼續分工由林琪峰再持棒球棍揮打薛參男（已側倒在地）之頭部2次，劉育宗持棒球棍揮打乙○○之上身數下，戊○○則持高爾夫球桿揮打丙○○之上身數下；

緊接者，劉育宗再持棒球棍依序揮打薛參男之上身數下、丙○○之上身1下、並回頭再揮打薛參男之上身1下，終造成薛參男受有左額部瘀傷約12×7公分大小、左眶部瘀傷約8×6公分大小、左眉外側部裂傷約4公分長、左下頜部瘀傷、下頜部瘀傷6×4公分大小及裂傷約3.5公分長、左後枕部頭皮下血腫、左下胸瘀傷約2×2公分大小、左上臂後部瘀傷最大約9×4公分大小、左前臂前部及後部瘀傷、右上背部小擦傷、頭皮下出血（左前額部、左顳部、左頂部、左後枕部、右顳部、右後枕部）、帽狀腱膜下出血（右前額部、左顳部、左頂部、左枕部）、左顳部肌肉出血、右顳部肌肉出血（左側出血比右側出血嚴重）、腦部瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血（左額葉、右額葉、左顳葉、左顳葉底面部、右顳葉、右顳葉底面部、左頂葉、右頂葉、左枕葉、左腦室內出血、右枕葉）、小腦蜘蛛網膜下腔出血、左眶骨骨折、前腦窩左眶部多重骨折、中腦窩左顳骨多重骨折、中腦窩右顳骨線狀骨折、前腦窩左眶部骨折從左眶部延伸至鞍部再延至左顳部兩側肺臟挫傷出血、肝臟右葉外側多處小裂傷最長約4公分、深約0.2公分之表淺性裂傷、小腸之迴腸部位多處局部出血、右下背部淺層及深層肌肉嚴重出血、右腰部肌肉出血等傷害；

丙○○受有左外耳道撕裂傷、胸部挫傷等傷害；

乙○○受有左手肘擦挫傷、左頸疼痛等傷害後，始於同時分36秒許罷手而分別駕駛其等各如上述之車輛逃逸離去。

在場之林宏恩見此，立即以電話報警求援。

嗣薛參男經送中國醫藥大學附設醫院救治，於到院前心跳停止，經急診CPR救治恢復心跳，生命徵象不穩定，送加護病房住院治療後，經家屬辦理自動出院後，於97年9月5日晚間11時30分（法醫推定時間），仍因上開外傷性蜘蛛網膜下出血及顱底骨折等傷害導致因中樞神經衰竭死亡；

丙○○、乙○○則經救治後倖免於難。

嗣經臺中市警察局第二分局偵查隊警員調閱案發現場路口監視器畫面蒐證，並陸續訪談賴錫斌、謝明宏、丙○○、乙○○、甲女、乙女、蔡子銘、林宏恩、己○○、及現場目擊證人蘇偉翔、趙晨亦等人，且在賴錫斌、謝明宏帶同下，分別前往臺中市○○路與文昌東二街口附近，自車號7559號-SF號自用小客車車上起獲劉育宗所有之棒球棍1支，及臺中市○○○路367號前停車格處，自車號7070-RV號自用小客車上起獲林琪峰所有之棒球棍1支等物後，已查悉林琪峰、劉育宗、戊○○上開犯行，並於97年9月8日，由偵查佐莊聰敏製作「臺中市第二分局偵辦林琪峰、劉育宗、戊○○等三人共同殺人案偵查報告」呈請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦。

而劉育宗、戊○○則於97年9月12日下午3時40分許，主動到臺中市警察局第二分局向警員官庭鉉、莊聰敏（被告劉育宗部分）、張銘德、游官寶（被告戊○○部分）投案供承案情，劉育宗並將其當日所穿著之黑色上衣1件交予警方扣案，另戊○○亦將其所有之高爾夫球桿、及當日所穿著之紅白相間橫條紋上衣1件交予警員以扣案。

四、案經薛參男之妻丁○○及丙○○、乙○○訴由臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

再按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。

而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。

是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號裁判要旨可資參照）。

二、經查，本件公訴人、被告戊○○及其選任辯護人對於本院就後述實體部分所引之被告自白，同案被告劉育宗之供證內容（同案被告劉育宗，同時為本件被告之證人，下同）、證人證述、書證內容，及扣案之棒球棍2支、高爾夫球桿1支、紅白相間橫條紋上衣1件、黑色上衣1件等物，於本院審理中均不爭執證據能力，且未對之釋明有何顯不可信之情況，或係出於非任意性，或係不法取得之情事，且本院審酌其等之內容亦適宜為本案證據，更無非法取供或係不法取得之情事，依前開說明，就後述實體部分所引之被告自白、同案被告劉育宗之供證內容、證人證述、書證內容，及扣案之棒球棍2支、高爾夫球桿1支、紅白相間橫條紋上衣1件、黑色上衣1件等物，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之上訴人即被告戊○○固坦承於上揭時地，持高爾夫球桿揮擊被害人丙○○成傷無訛，然矢口否認有何殺人犯意，並辯稱：當時係看到林琪峰與被害人薛參男等人互相拉扯，才返回車上取出高爾夫球桿上前幫忙，且僅輕輕揮擊，故未造成被害人丙○○受重大傷害，並沒有要殺人的意思，且其並未曾打薛參男，與林琪峰、劉育宗亦無犯意聯絡云云。

惟查：㈠、被告就上開與劉育宗、林琪峰分持高爾夫球桿、棒球棍揮打被害人丙○○、乙○○、薛參男之事實，先後自白與同案被告劉育宗自白情節互核相符，並分別核與證人丙○○、乙○○、林宏恩、蔡子銘於警偵訊中證述其等如何與被害人薛參男於前開時地，相邀至百樂門KTV飲酒取樂，並由證人甲女等5名女子作檯陪酒，及其等事後要離去之際，林琪峰、劉育宗與被告又係如何分持棒球棍、高爾夫球桿揮打被害人薛參男、證人丙○○、乙○○等經過情節；

證人林宏恩於警詢中證述其如何報警求援等經過；

證人即現場目擊者趙晨亦、蘇偉翔於警偵訊中結證被害人薛參男、證人丙○○、乙○○如何在前址1樓外，遭林琪峰、劉育宗及被告分持棒球棍、高爾夫球桿予以攻擊，及林琪峰、與被告事後又係如何逃逸離去等經過情節；

證人賴錫斌於警詢中證述其如何將其所有車號7559-SF號自用小客車交由同案被告劉育宗使用，暨事後又係如何經警方約談，並帶同警方至臺中市○○路與文昌東二街口附近自車號7559號-SF號自用小客車車上，起獲同案被告劉育宗所有之棒球棍1支等經過情節；

證人謝明宏於警偵訊中證述其如何車號7070-RV號自用小客車出借予同為「BOSS傳播公司」股東林琪峰使用，暨於事後又係如何經警方約談，並帶同警方至臺中市○○○路367號前停車格處，自車號7070-RV號自用小客車上，起獲林琪峰所有之棒球棍1支等經過情節；

證人乙○○於警偵訊中證稱，被害人薛參男如何向林琪峰言及「不然是要處理嗎」等語之經過情節；

證人己○○於警偵訊及原審審理中證述證人甲女如何向其抱怨手遭被害人薛參男夾到，暨其又係如何居間試圖化解林琪峰與被害人薛參男等人間之衝突等經過情節；

證人甲女於警偵訊及原審審理中證稱，其如何因手遭被害人薛參男夾到，而向證人己○○反應未果後，隨即撥打0000000000號行動電話向林琪峰反應，暨林琪峰、「莎莎」、乙女又係如何趕至百樂門KTV安撫其情緒，暨稍後林琪峰又係如何向其表示：V8包廂客人出來說要不然要到外面解決嗎等語後，即要求其與乙女、「莎莎」先上車，以及林琪峰如何於看到被害人薛參男步出該址1樓外後，隨即自車內取出棒球棍，上前找被害人薛參男等人，並與同案被告劉育宗及本件被告分持棒球棍、高爾夫球桿揮打被害人薛參男、丙○○、乙○○等經過情節；

證人乙女於警偵訊及原審審理中證述其如何聞訊而趕至百樂門KTV探視甲女，及事後林琪峰又係如何要求其與甲女、「莎莎」先上車，以及林琪峰如何於看到被害人薛參男步出該址1樓外後，隨即自車內取出棒球棍，上前找被害人薛參男等人，並與同案被告劉育宗及本件被告分持棒球棍、高爾夫球桿揮打被害人薛參男、丙○○、乙○○等經過情節相符。

復有警製0905（指本案代號，下同）案件發生地點暨涉案車輛停放相關位置圖、0905涉案車輛分別駕駛到場監視器畫面、刑案現場測繪圖、被害人薛參男被殺害涉案車輛逃逸北屯路與梅亭街路口監視擷取畫面影像、刑案現場照片6張、0905林琪峰等人於百樂門KTV畫面、0905案發現場涉案人暨被害人被毆後倒地現場圖、車號7070-RV號自用小客車車內放置球棒1支起獲照片、本件被告案發時所駕駛之車號V5-6677號自用小客車照片、車號7070-RV號、7559-SF號、V5-6677號自用小客車車籍查詢基本資料、雙十路2段92號前救護車到場初步急救及倒臥傷者照片，及現場監視器翻拍照片74張等在卷可稽，並有棒球棍2支、高爾夫球桿1支、紅白相間橫條紋上衣1件、黑色上衣1件等扣案可憑。

再者本件現場監視器光碟，業經原審法院當庭逐一勘驗，其結果如附表所示，亦有原審審理筆錄在卷可按。

據此，堪信被告上開不利於己之自白，應均與事實相符，而可採信。

㈡、而證人丙○○、乙○○因遭林琪峰、劉育宗及被告分持棒球棍、高爾夫球桿予以揮打，致丙○○受有左外耳道撕裂傷、胸部挫傷等傷害、乙○○受有左手肘擦挫傷、左頸疼痛等傷害，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書2紙在卷可考。

另被害人薛參男因遭揮打，受有如犯罪事實欄所載之傷勢，雖經送中國醫藥大學附設醫院救治，然仍於到院前心跳停止，經急診CPR救治恢復心跳，生命徵象不穩定，送加護病房住院治療後，經家屬辦理自動出院後，於97年9月5日晚間11時30分（法醫推定時間），仍因上開外傷性蜘蛛網膜下出血及顱底骨折等傷害導致因中樞神經衰竭死亡，有中國醫藥大學附設醫院97年10月6日函暨所檢送之被害人薛參男病歷影本、法醫參考病歷摘要附卷可參，且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗及解剖屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體驗斷書、相驗屍體證明書、相驗報告書、解剖鑑定報告書等在卷可查。

㈢、本件依監視錄光碟勘驗結果，雖顯示案發當時，林琪峰持棒球棍主要攻擊對象集中在被害薛參男一人，同案被告劉育宗持棒球棍攻擊對象則先後分別向被害人乙○○、薛參男及丙○○為之，至被告持高爾夫球桿則主要攻擊被害人丙○○。

然衡之當時現場情況，係被害人於飲酒結束，同時步出上開店外，被害人薛參男因已酒醉，而由丙○○攙扶行走，被害人乙○○則陪同在側，相距僅約一步之遙；

此時，林琪峰見狀即持棒球棍直向被害人行來，並出手攔阻被害人等前行，致雙方有推擠情形，隨即本件被告與劉育宗亦分持高爾夫球桿及棒球棍各自其駕駛之車輛停放處，迅速向被害人等靠近，且呈包圍之勢，即林琪峰在前，本件被告在左，劉育宗在後，而幾乎同時對被害人方向展開揮擊；

上開之攻擊行為，全部過程歷時僅短短約10秒，被告等並無特定分配攻擊之被害人，而僅依其各自站立位置，與被害人之相對關係就近攻擊，被告等於攻擊之初，顯然係以被害人群組為攻擊對象。

按之共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；

又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院34年度上字第862號、28年度上字第3110號、32年度上字第1905號、73年度臺上字第2364號判例及30年度上字第870號判例意旨可資參考）。

本件被告與林琪峰、劉育宗既對被害人薛參男、丙○○、乙○○等人呈圍攻之勢，均能明確目擊他人之攻擊行為，且衡以被告等與被害人三人之間，原無仇怨，僅因林琪峰一時遭薛參男嗆聲，心生不滿，思欲教訓被害人等，被告與劉育宗與被害人等則無衝突可言，乃竟同時對被害人等實施攻擊，顯然被告等實施攻擊行為時，主觀上就被害人等之個別差異（諸如何人對林琪峰嗆聲？何人曾與林琪峰衝突？或何人可能加害林琪峰？）並不在意，彼等在意者，毋寧僅係「此一組被害人」乃彼等應教訓之對象，並於極短時間，接續對被害人等揮擊，自堪認對被害人等之傷亡結果，均具有犯意聯絡及行為分擔，而非僅就其實施攻擊行為之對象部分負責。

㈣、再者，本件被害人丙○○、乙○○、薛參男分別受有前述之傷害，其中薛參男經法醫解剖鑑定，係薛參男受有左額部瘀傷約12×7公分大小、左眶部瘀傷約8×6公分大小、左眉外側部裂傷約4公分長、左下頜部瘀傷、下頜部瘀傷6×4公分大小及裂傷約3.5公分長、左後枕部頭皮下血腫、左下胸瘀傷約2×2公分大小、左上臂後部瘀傷最大約9×4公分大小、左前臂前部及後部瘀傷、右上背部小擦傷、頭皮下出血（左前額部、左顳部、左頂部、左後枕部、右顳部、右後枕部）、帽狀腱膜下出血（右前額部、左顳部、左頂部、左枕部）、左顳部肌肉出血、右顳部肌肉出血（左側出血比右側出血嚴重）、腦部瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血（左額葉、右額葉、左顳葉、左顳葉底面部、右顳葉、右顳葉底面部、左頂葉、右頂葉、左枕葉、左腦室內出血、右枕葉）、小腦蜘蛛網膜下腔出血、左眶骨骨折、前腦窩左眶部多重骨折、中腦窩左顳骨多重骨折、中腦窩右顳骨線狀骨折、前腦窩左眶部骨折從左眶部延伸至鞍部再延至左顳部兩側肺臟挫傷出血、肝臟右葉外側多處小裂傷最長約4公分、深約0.2公分之表淺性裂傷、小腸之迴腸部位多處局部出血、右下背部淺層及深層肌肉嚴重出血、右腰部肌肉出血等傷害。

復經法醫師鑑定死因結果：係因被害人薛參男生前受多重鈍器傷於頭、胸、腹及背部，引致外傷性蜘蛛網膜下出血及顱底骨折等傷害導致因中樞神經衰竭死亡等，亦有上引勘驗筆錄、相驗屍體驗斷書、相驗屍體證明書、相驗報告書、解剖鑑定報告書可證。

而被害人丙○○、乙○○之傷勢較重者，亦分別在頭、胸部及頸部。

依監視錄影光碟影像顯示，被害人等三人係遭第一波揮擊，即頓然倒地。

且經核對監視器錄影畫面之翻拍照片，林琪峰係以雙手舉起棒球棍、將球棒先置於背後，再自背後往前朝被害人薛參男之頭部攻擊，並以此方式對待被害人丙○○，另同案被告劉育宗亦係以同一方式參與攻擊，而本件被告則係以雙手舉起高爾夫球桿，類似棒球打擊方式，由身體右側扭轉腰力及手臂力量往前揮擊，參與其中。

相互參核，足認被告劉育宗、戊○○等人持前述棒球棍、高爾夫球桿對被害人等三人施加暴行時，下手甚重。

參以頭部、胸部、頸部及腹部為人體重要且脆弱之要害部位，如以本件被告等所持質地堅硬之棒球棍、高爾夫球桿施以重擊，足以導致致命之結果，以被告等為均為成年男子，具有相當社會經歷，對此結果之發生，依其生活經驗，顯然已有所預見，乃竟仍不計後果，執意對被害人等施以上揭暴力攻擊。

雖被告等攻擊時間極短暫，且於未經任何人出面嚇阻前，即相繼駕車逃逸，又本件衝突導火線僅為被害人薛參男一時言詞激怒林琪峰，其彼此間未曾有任何宿怨，難認被告等於行為之初，即有積極欲置被害人等於死地之犯意；

但被告等既已預見彼等行為可能造成被害人死亡之結果，仍不顧後果，實施攻擊行為，足見該被害人等死亡結果，並不違背彼等本意，仍應認有不確定殺人故意。

被告事後以其僅攻擊被害人丙○○，而未攻擊另二被害人為由，辯稱無殺人故意，及與林琪峰間無犯意聯絡云云，無非卸責之詞，洵無足取。

㈤、綜上所述，本件被告與林琪峰、劉育宗之共同殺人事證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪（被害人薛參男部分）、及同條第2項、第1項之殺人未遂罪（被害人丙○○、乙○○部分）。

被告與同案被告劉育宗、林琪峰間，就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

再按刑法第55條，所謂一行為而觸犯數罪名，固不以單一動作，觸犯數罪名為限，如基於同一犯意，由多數動作合為一個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內。

但所謂多數動作，必須同時、同地、同次實施，無從分別先後者，始克相當。

若對於另一犯罪，係臨時起意，而行為不止一個，或基於概括之犯意，而行為又先後可分時，即非想像競合犯範圍，應分別依數罪併罰或連續犯處斷。

本件被告與劉育宗、林琪峰共同基於同一之殺人犯意，分別持棒球棍、高爾夫球桿攻擊被害人薛參男、乙○○、丙○○，即由多數動作合為一個行為，而觸犯1個殺人既遂、2個殺人未遂罪名。

其等極短時間內多數接續動作，既同時、同地、同次實施，無從分別先後，又同時侵害被害人薛參男、乙○○、丙○○之生命法益，應論以想像競合犯，從一重之殺人既遂罪處斷（最高法院93年度臺上字第4429號裁判要旨參照）。

查被告前曾因犯詐欺罪，經原審法院判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，於97年2月14日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，應依刑法第47條第1項規定，就法定本刑有期徒刑部分加重其刑（至本罪法定本刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定均不得加重）。

原審法院因認被告罪證明確，而予論罪科刑，固屬有據。

然查本件被告與劉育宗、林琪峰三人，與被害人薛參男等三人，夙無仇怨，僅因被害人薛參男逞一時口舌之快，觸怒林琪峰，而引生本件攻擊事件，被告等攻擊行為前後僅約10秒，於未有任何人出面制止前，即相繼駕車逃逸，難認其行為之初，即具有積極致被害人等於死之直接故意，乃原判決卻認被告等三人，均具有直接殺人故意，且將被告等實施攻擊行為之10秒內，區分為第一波攻擊（導致被害人等倒地）僅具有教訓之傷害犯意，及劉育宗、林琪峰之第二波攻擊（被害人倒地後之攻擊），係由傷害犯意提升為殺人之直接故意，自有未當。

被告上訴意旨否認殺人犯意，並執前詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決關於被告部分，既有上揭可議之處，仍應由本院予撤銷改判。

爰審酌被告為成年男子，具有相當社會歷練，智慮成熟，且與被害人薛參男、丙○○、乙○○無直接之利害衝突，然卻不知戒慎克己，僅為幫助友人即共犯林琪峰，即與同案被告劉育宗分持高爾夫球桿、棒球棍，糾同共犯林琪峰共同攻擊被害人薛參男、丙○○、乙○○，導致被害人薛參男死亡，被害人丙○○、乙○○各受不等之傷害，所為不僅危及社會治安，且致使被害人薛參男之家屬頓失依恃，而蒙椎心之痛，本均不宜寬縱，惟念其犯罪後主動到案，且已坦承本件客觀事實經過，相當程度減少訴訟資源，並已與證人丙○○、乙○○達成調解，有原審法院調解結果報告書、調解筆錄在卷可憑，另復與被害人薛參男之家屬達成和解，並已於原審當庭交付郵政支票3 紙履行完畢，有刑事陳報狀（告訴人丁○○）、原審審理筆錄等在卷可按，均足認其確已有悔悟之意，更係積極努力彌補損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依其所犯均係殺人罪之性質，認有褫奪公權之必要，併諭知各如主文第2項之褫奪公權期間。

至扣案之棒球棍2支、高爾夫球桿1支，均係供本案犯罪所用，且分別係同案被告劉育宗、被告及共犯林琪峰所有之物，為被告與同案被告劉育宗及證人謝明宏證述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。

另扣案之黑色上衣1件，係同案被告劉育宗平日之穿著，而扣案之紅白相間橫條紋上衣1件，則係被告平日之穿著，分經被告等陳明甚詳，且均非直接供本案犯罪所用之物，均核與沒收之要件不合，爰不併予宣告沒收。

三、另按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院95年度臺上字第1785號判決要旨可資參照），又刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年臺上字第641號判例、94年度臺上字第7385號裁判意旨參照）。

查本件被告雖於97年9月12日下午3時40分許，即主動到臺中市警察局第二分局向警員、張銘德、游官寶坦承犯行，有97年9月12日之被告之警詢筆錄在卷可查。

惟本件於案發後第一時間，經證人林宏恩報警後，臺中市警察局第二分局偵查隊警員即調閱案發現場路口監視器畫面蒐證，並陸續訪談證人賴錫斌、謝明宏、丙○○、乙○○、甲女、乙女、蔡子銘、林宏恩、己○○、及證人即現場目擊證人蘇偉翔、趙晨亦等人，且在證人賴錫斌、謝明宏帶同下，分別前往臺中市○○路與文昌東二街口附近自車號7559號-SF號自用小客車車上起獲被告劉育宗所有之棒球棍1支、及臺中市○○○路367號前停車格處自車號7070-RV號自用小客車上起獲共犯林琪峰所有之棒球棍1支等物後，已查悉共犯林琪峰、劉育宗與被告之犯行，並於97年9月8日，由偵查佐莊聰敏製作偵查報告書呈請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦之事實，有偵查佐莊聰敏所制作之「臺中市第二分局偵辦林琪峰、劉育宗、戊○○等三人共同殺人案偵查報告」在卷可查，足見在被告投案之前，本案承辦員警即已對被告之上開犯行，已然得有確切之根據得為合理之可疑，而對被殺人行為發生嫌疑。

是被告於97年9月12日下午3時40分許，始至臺中市警察局第二分局說明案情，充其量只可謂係投案，尚難認係自首，應併予敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 如 玲
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 美 惠
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
附表：勘驗結果
┌──────┬────┬───────────────────────┐
│ 時     間  │檔案編號│ 光   碟   內   容                            │
├──────┼────┼───────────────────────┤
│04時46分56秒│馬自達4 │【劉育宗】（著黑色上衣）駕駛車號7559-SF黑灰色 │
│至48分07秒  │點47分47│馬自達搭載小姐到達百樂門KTV。                 │
│            │秒到avi │                                              │
├──────┼────┼───────────────────────┤
│05時47分35秒│wish跟雙│【林琪峰】（著綠色上衣）、【戊○○】（著紅白條│
│至51分29秒  │龍5點50 │紋上衣）分別駕駛車號7070-RV深灰色wish、V5-6677│
│            │分到    │號黑色雙龍陸續抵達現場。                      │
├──────┼────┤                                              │
│05時47分49秒│wish跟雙│                                              │
│至52分13秒  │龍5點49 │                                              │
│            │分經過92│                                              │
│            │號門前畫│                                              │
│            │面      │                                              │
├──────┼────┤                                              │
│05時48分17秒│wish跟雙│                                              │
│至49分37秒  │龍5點49 │                                              │
│            │分由雙十│                                              │
│            │路進入  │                                              │
│            │100巷畫 │                                              │
│            │面      │                                              │
├──────┼────┼───────────────────────┤
│06時04分36秒│8-0530- │【林琪峰】、【劉育宗】、【戊○○】與小姐3 人步│
│至05分50秒  │10avi   │出KTV至門前站立、交談後，【戊○○】、【林琪峰 │
├──────┼────┤】及小姐至【林琪峰】車上等待；【劉育宗】帶2名 │
│05時59分25秒│8-0530-9│女子坐入7559-SF黑色馬自達後座；【劉育宗】步回 │
│至06時06分36│avi     │馬自達車，與車上後座女子步出車外。            │
│秒          │        │                                              │
├──────┼────┤                                              │
│06時10分05秒│7-0530- │                                              │
│至12分33秒  │14avi   │                                              │
├──────┼────┤                                              │
│06時05分50秒│8-0530- │                                              │
│至12分08秒  │11avi   │                                              │
├──────┼────┤                                              │
│06時08分24秒│7-0530- │                                              │
│至10分05秒  │13avi   │                                              │
├──────┼────┤                                              │
│06時12分33秒│7-0530- │                                              │
│至15分37秒  │15avi   │                                              │
├──────┼────┤                                              │
│06時15分53秒│ 8avi   │                                              │
│至18分03秒  │        │                                              │
├──────┼────┼───────────────────────┤
│06時17分32秒│ 7-1avi │【劉育宗】持球棒1支與1女子走向停妥之7559-SF黑 │
│至19分39秒  │        │色馬自達，並將球棒放入副座後（該女子坐入），走│
│            │        │向百樂門KTV。                                 │
│06時18分04秒│ 8-1avi │【劉育宗】離開至其7559-SF黑色馬自達小客車，薛 │
│至20分01秒  │        │參男、丙○○、乙○○及友人2人離開百樂門KTV。  │
│06時19分53秒│ 7-2avi │【劉育宗】走回黑色馬自達，自副座（女子處）取得│
│至20分51秒  │        │球棒1 支，走向薛參男等人之處，嗣後空手走回車上│
│            │        │。                                            │
│06時20分05秒│ 8-1avi │【林琪峰】右手持棒球棒自停車處趨前迎向自百樂門│
│            │        │KTV 門口步出之薛參男（由丙○○攙扶）、丙○○、│
│            │        │乙○○及2名友人，並與薛參男、丙○○等人發生爭 │
│            │        │執、推擠。                                    │
│06時20分22秒│ 8-2avi │【林琪峰】先以棍棒揮打薛參男之頭部，【劉育宗】│
│至27秒      │（百樂門│（著黑色上衣、持球棒）追打乙○○、【戊○○】（│
│            │KTV門口 │紅白色條紋上衣、持高爾夫球棍）丙○○，至三人倒│
│            │監視器）│地後，【林琪峰】再持棍棒揮打薛參男（已側倒在地│
│            │        │）之頭部二次，【劉育宗】揮打乙○○之上身數次、│
│            │        │【戊○○】揮打丙○○之上身數次，接著【劉育宗】│
│            │        │持棍棒揮打薛參男之上身數次，再揮打丙○○上身一│
│            │        │次，並回頭再揮打薛參男上身一次後分別離開。    │
│06時20分28秒│ 8-2avi │殆薛參男3 人均倒地後，【林琪峰】再持球棒揮打薛│
│至30秒      │        │參男（已側倒在地）之頭部2 下，【劉育宗】持球棒│
│            │        │揮打乙○○之上身數下、【戊○○】持高爾夫球桿揮│
│            │        │打丙○○之上身數下。                          │
│06時20分30秒│ 8-2avi │【林琪峰】停手，【劉育宗】再持球棒揮依序打薛參│
│            │        │男之上身數下、丙○○之上身1 下，並回頭再揮打薛│
│            │        │參男之上身1下。                               │
│06時20分33秒│ 8-2avi │【戊○○】停手。                              │
│06時20分36秒│ 8-2avi │【林琪峰】、【戊○○】2人同時往其車停方向離開 │
│            │        │，【劉育宗】往其車停方向離開。                │
│06時21分16秒│ 8-2avi │【劉育宗】搭乘車號7559-SF黑色馬自達、【林琪峰 │
│            │        │】駕駛車號7070-RV豐田自小客車離去。           │
│06時21分08秒│ 7-3avi │【劉育宗】駕駛車號7559-SF黑色馬自達離去。     │
│至21分17秒  │        │                                              │
│06時21分22秒│ 8-3avi │【戊○○】駕駛車號V5-6677黑色雙龍自小客車離開 │
│至26秒      │        │。                                            │
├──────┼────┼───────────────────────┤
│06時23分05秒│ 8-4avi │薛參男、丙○○、乙○○之友人連絡、報警、救護事│
│至25分13秒  │        │宜。                                          │
├──────┼────┼───────────────────────┤
│06時40分57秒│往北屯路│7559-SF黑灰色馬自達經過北屯路與梅亭街口       │
│            │內後車  │                                              │
│            │avi     │                                              │
│06時41分21秒│        │7070-RV深灰色豐田經過北屯路與梅亭街口         │
└──────┴────┴───────────────────────┘