臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1582,20090917,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1582號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
國民
號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第680號中華民國98年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第225號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前曾於民國（以下同）94年7月間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於94年11月30日以94年度簡字第211號判處有期徒刑五月，95年1月11日確定，於95年5月1日易科罰金而執行完畢；

又於95年間，因竊盜案件，經同上地方法院於95年12月29日以95年度易字第1447號判處有期徒刑七月，96年1月22日，後經同上地方法院以96年度聲減字第1132號裁定減為有期徒刑三月又十五日確定；

再於96年間，因詐欺案件，經同上地方法院於97年5月30日以97年度易字第323號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，97年7月7日確定，上開二案，再經同上地方法院以97年度聲字第2515號號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑五月確定，嗣經送監執行，於98年6月28日執行完畢，素行不佳。

另因施用毒品案件，經同上地方法院以88年度毒聲字第5421號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同上地方法院以89 年度毒聲字第690號裁定送強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由同上地方法院以89年度毒聲字第31 87號裁定停止戒治，於89年7月15日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄90年2月9日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，而執行完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第272號不起訴處分確定。

詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1月17日晚上某時許，在彰化縣員林鎮○○路○段537巷44弄其居住之鐵皮屋居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上其下以火燒烤而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；

又另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年1月20日凌晨1時許，在上開居住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於98年1月20日下午14時36分許，為警持同上地方法院核發之搜索票至其上開居所內搜索而當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（海洛因驗餘凈重0.0424公克），而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

貳、實體理由：一㈠上訴人即被告（以下稱被告）甲○○對伊有於犯罪事實欄所載之時間、地點，以犯罪事實欄所載之方式，各為施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命一次之情節，於原審法院審理（原審卷第51至52頁）、本院審理中（本院卷第34至35頁）均為自白認罪供述；

且被告於98年1月20日下午14時36分為警查獲後，經警採尿液送檢驗結果，亦分呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有尿液代號與真實姓名對照認證單、「詮昕科技股份有限公司」出具報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（偵查卷第14、28頁），再扣案之白粉一包，經送行政院衛生署「草屯療養院」鑑定結果，確含海洛因成分，送驗淨重0.0491公克、驗餘淨重0.0424公克，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980300059號鑑定書一紙在卷可考（偵查卷第29頁），此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、照片二幀附卷（偵查卷第7至11、16頁）、第一級毒品海洛因一包扣案可憑，足認被告上開自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之依據。

至於被告於上訴理由狀、本院行準備程序中抗辯稱伊犯上述施用第一、二級毒品罪係同時施用云云，核與被告上開自白認罪供述情節不符，自不足以採為被告有利之認定。

㈡另按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第七次刑事庭會議決議第二點參照）。

本件被告前因施用毒品，經強制戒治後，於90年2月9日執行完畢，於「五年之內」之94年7月間犯施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以94年度簡字第211號判處有期徒刑五月確定，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，則被告再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，按諸上揭說明，自無毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用，而應按同條例第23條第2項規定，依法論科。

㈢是本件事證明確，被告犯上開施用第一、二級毒品犯罪，均堪認定，應依法予以論科。

二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同法條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為施用第一、二級毒品，而持有各該級毒品，持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

再查被告前犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度簡字第211號判處有期徒刑五月確定，並於95年5月1日易科罰金執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告前已有施用毒品經施以觀察、勒戒、暨強制戒治之紀錄，再犯本件施用毒品罪，顯見上開施以觀察、勒戒，暨強制戒治，仍未能使其斷除毒癮，被告亦顯見無戒除毒品之信念，無視於國家機關對於毒品之禁絕，惡性非輕，惟念於犯後坦承犯行，態度良好，尚知所悔誤等等一切情狀，分別量處有期徒刑八月、六月，並定其應執行刑有期徒刑一年一月，資以懲儆。

扣案之海洛因一包（海洛因驗餘淨重0.0424公克），連同其外包裝，已無從與所包覆之第一級毒品洛因完全析離，應一併認係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，而依同條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。

三、原審判決，以被告犯施用第一、二級毒品罪，皆屬累犯，事證明確，依據刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定予以論科，並審酌上情，就被告犯施用第一、二級毒品罪，各為量處有期徒刑八月、六月，再定其應執行刑有期徒刑一年一月之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告原以伊犯施用第一、二級毒品罪係同時施用之，而非原審判決認定之分別施用云云為由提起上訴，核與被告於原審法院審理中、本院審理中自白認罪供述情節不符，無可採信；

後於本院審理中另請求就伊犯罪予以從輕量刑云云，惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，原審判決理由已記載審酌於本案犯罪構成累犯，且曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，就被告犯施用第一、二級毒品罪，各量處有期徒刑八月、六月，並定應執行刑有期徒刑一年一月之處刑，顯已注意適用刑法第57條之規定，且所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告此之所指，亦顯與事證情況不符，亦無可採，皆無理由，而應駁回被告之上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 吳 進 發
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴；
其餘即施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日