臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1633,20090929,1

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  1. 主文
  2. 犯罪事實
  3. 一、㈠乙○○曾因施用第一級毒品案件,經臺灣臺南地方法院於
  4. 二、㈠丁○○曾因違反肅清煙毒條例等案件,經臺灣臺中地方法
  5. 三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署臺中
  6. 理由
  7. 壹、證據能力之說明:
  8. 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
  9. 二、次按,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有
  10. 三、再按,被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定
  11. 貳、有罪(即撤銷改判)部分:
  12. 一、犯罪事實欄一、㈡即被告乙○○幫助販賣第一級毒品部分:
  13. 二、犯罪事實欄一、㈢即被告乙○○轉讓甲基安非他命部分:
  14. 三、犯罪事實欄二、㈡即被告丁○○共同販賣第二級毒品部分:
  15. 四、論罪科刑部分:
  16. ㈠、查甲基安非他命雖係第二級毒品,但亦屬藥事法所稱之禁藥
  17. ㈡、原審認被告2人均罪證明確,分別予以論罪科刑,固非無見
  18. ㈢、爰審酌被告乙○○正值青年,高中肄業,被告丁○○正值壯
  19. ㈣、按「共同正犯因相互間利用他方之行為,以遂行其犯意之實
  20. 貳、無罪(即上訴駁回)部分:
  21. 一、公訴意旨略以:1、就如犯罪事實欄一、㈡所載之販賣第一
  22. 二、㈠按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;
  23. 三、公訴人認被告乙○○涉有上開販賣第一級毒品海洛因與販賣
  24. 四、訊據被告丁○○堅詞否認有上開販賣第一級毒品之犯行,辯
  25. 五、經查:
  26. ㈠、被告丁○○被訴於如犯罪事實欄一、㈡所載之時地,共同販
  27. ㈡、被告乙○○被訴與被告丁○○、「雞仔」於犯罪事實欄二、
  28. ㈢、被告乙○○、丁○○二人被訴於如附表三編號一所示之時地
  29. ㈣、被告乙○○被訴於如附表三編號二所示之時地,販賣第一級
  30. ㈤、被告乙○○被訴於如附表三編號三所示之時地,販賣第二級
  31. ㈥、原審認被告乙○○、丁○○2人此部分之犯行均屬不能證明
  32. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  33. 留言內容


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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1633號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○

(另案在臺灣臺中女子戒治所戒治中)
上 訴 人
即 被 告 乙○○

(另案在臺灣臺中監獄執行中)
上二人共同
選任辯護人 張淑琪律師
張右人律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第112號中華民國98年6月29日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第3178號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決關於有罪部分均撤銷。

乙○○犯幫助販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪,均累犯,各處如附表一編號一、附表二編號一所示之刑。

應執行有期徒刑玖年。

丁○○共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年陸月,未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元,與「雞仔」連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產連帶抵償之。

其餘部分(即原判決關於無罪部分)上訴駁回。

犯罪事實

一、㈠乙○○曾因施用第一級毒品案件,經臺灣臺南地方法院於民國90年8月13日,以90年度訴字第784號判處有期徒刑1年4月確定,於92年7月24日執行完畢。

㈡緣真實姓名年籍不詳、綽號「雞仔」之成年男子及真實姓名年籍不詳之某成年女子,共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡,於如附表一編號一所示之時地,以如附表一編號一所示之分工方式,共同販賣第一級毒品海洛因1包予戊○○施用,而乙○○係「雞仔」之友人,明知「雞仔」欲交付所販賣之第一級毒品予戊○○,仍基於幫助之犯意,駕車搭載「雞仔」前去與戊○○交易第一級毒品海洛因(犯罪事實詳如附表一編號一所載)。

㈢乙○○明知第二級毒品甲基安非他命亦屬藥事法所列管之禁藥,仍基於轉讓禁藥之犯意,於如附表二編號一所示之時地,將其施用過、內尚含有屬禁藥之甲基安非他命之玻璃吸食球1只(無證據證明已達淨重10公克以上),轉讓交付予其國中同學丙○○施用(犯罪事實詳如附表二編號一所載)。

二、㈠丁○○曾因違反肅清煙毒條例等案件,經臺灣臺中地方法院於85年8月16日以85年度聲字第2936號裁定應執行有期徒刑3年10月確定,甫於93年10月7日執行完畢。

㈡丁○○與上開綽號「雞仔」之成年男子共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡,於如附表一編號二所示之時地,以如附表一編號二所示之分工方式,共同販賣第二級毒品甲基安非他命1包予丙○○施用,憑資牟利(犯罪事實詳如附表一編號二所載),丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得為新台幣(下同)3千元。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署臺中港務警察局移送後偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明:

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之2定有明文。

亦即被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述,原則上不具有證據能力。

經查,證人丙○○、戊○○於警詢時所為之陳述,被告2人之選任辯護人爭執其證據能力,檢察官並未舉證證明上開警詢之供述證據有何符合刑事訴訟法第159條之2所定例外具有證據能力之情形,自應認無證據能力。

二、次按,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1定有明文。

即被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,原則上具有證據能力。

經查,證人丙○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述,被告2人之選任辯護人雖爭執其證據能力,惟選任辯護人並未舉證證明上開偵查筆錄有何顯不可信之情況,且上開偵查中所為之陳述,亦均經證人丙○○、戊○○簽名具結擔保其憑信性,而其2人於原審亦再具結並經交互詰問,予被告及其辯護人為詰問,自應認具有證據能力。

三、再按,被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5亦規定甚詳。

本案所引用之下列其餘各項證據,檢察官、被告等及其辯護人,均未爭執其證據能力。

本院審酌上開證據作成時之情況,並無違法或不當之瑕疵,且無證據證明力明顯過低之情況,認以之作為本案之證據亦屬適當,揆諸上開規定,應認為具有證據能力。

貳、有罪(即撤銷改判)部分:

一、犯罪事實欄一、㈡即被告乙○○幫助販賣第一級毒品部分:1、訊據上訴人即被告(下稱被告)乙○○固坦承於如犯罪事實欄一、㈡所示之時地,開車搭載綽號「雞仔」之成年人至戊○○住處旁,隨後由「雞仔」在車內後座將第一級毒品海洛因1包交予戊○○,並收取戊○○所交付之現金2千元,再由其開車搭載「雞仔」離去之事實,惟矢口否認有何幫助販賣第一級毒品之犯行,辯稱:當時係因「雞仔」去伊住處找伊時,接到戊○○來電,剛好伊也正要外出,始應「雞仔」之要求,順便載其至戊○○住處旁。

到達後,伊才在車上看到戊○○是要向「雞仔」購買第一級毒品海洛因云云。

2、惟查,被告乙○○所犯此部分幫助販賣第一級毒品海洛因之事實,業據證人即買受海洛因之戊○○於偵查中及原審審理時明確證稱:該次(97年8月27日下午5時4分許)去電聯絡時,原係向被告丁○○詢問有無藥(即第一級毒品海洛因),經被告丁○○回稱:「沒有,已經沒有在弄這些了」後,改由在旁之另一成年女子接聽,之後就由被告乙○○開車,搭載案外人「雞仔」前來與伊交易毒品等語(參偵字第3178號卷第78頁、原審卷第145頁正面、第147頁背面至148頁、第271頁背面至275頁正面),並有戊○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察書影本、通訊監察譯文各一件,及戊○○曾有施用毒品前科之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷(原審卷第54至57頁、86、87、158頁)可參。

被告乙○○於原審審理時供稱:伊與戊○○並無仇怨或金錢上之糾紛等語(參原審卷第298頁背面),核與證人戊○○於偵查中所證:伊與被告乙○○並無仇恨等語(參偵字第3178 號卷第79頁)相符,證人戊○○應無甘冒偽證重罪之險,故意設詞誣陷被告乙○○之理。

3、被告乙○○固以前詞置辯,惟被告乙○○於原審供稱:伊並不知道案外人「雞仔」之真實姓名,2人僅為朋友關係等語(參原審卷第298頁),於本院亦供稱:伊與「雞仔」是在網咖認識的,是案發前約半年至1年前認識的等語(本院卷第105頁),顯見其與「雞仔」並非熟識。

而販賣第一級毒品罪之刑責極重,此為公眾周知之事實,買賣雙方除於對話中多以暗語為之外,於交易當時更係以極為隱密之方式為之,避免遭他人查覺或為警查獲,笱非與販賣毒品有關之人,「雞仔」又豈會讓被告乙○○在其與戊○○交易毒品時在場全程目睹,被告乙○○上開所辯,顯與常情有悖,再參諸戊○○原來連絡交易毒品之對象,係被告乙○○之母丁○○,惟因丁○○告稱「已經沒有在弄這些了」後,隨即改由在旁之另一成年女子接聽,之後即由被告乙○○開車,搭載「雞仔」前來與其交易毒品,業據證人戊○○證明屬實,益見被告乙○○應係在知悉「雞仔」係要其搭載前往交易第一級毒品之情形下,仍基於幫助之犯意,由其開車搭載「雞仔」攜帶第一級毒品海洛因前往與戊○○交易,之後再載「雞仔」離去甚明。

4、近年來,政府相關單位均投入相當之人力、物力,大力查緝毒品,已致一般人甚難輕易取得毒品。

且電子、平面等媒體均一再報導販賣毒品係屬重罪,故衡以常情,一般人若非有利可圖,應無可能甘冒重罪之險,為他人免費代購或轉交毒品。

足認「雞仔」與某成年女子,若非有從中牟利,賺取差價,又豈會平白甘冒觸犯販賣第一級毒品重罪之險,由該成年女子與戊○○商談交易、由「雞仔」攜帶第一級毒品海洛因前往販賣交付予戊○○?堪認「雞仔」與某成年女子主觀上確有營利之意圖甚明。

而被告乙○○明知「雞仔」係持海洛因與戊○○進行交易,仍基於幫助之犯意,駕車搭載「雞仔」前去交易,從事販賣毒品罪構成要件以外之行為,自構成幫助販賣第一級毒品罪。

此部分事證已臻明確,被告乙○○此部分犯行應堪認定。

二、犯罪事實欄一、㈢即被告乙○○轉讓甲基安非他命部分:1、被告乙○○對於如犯罪事實欄一、㈢所載時地,將其施用過、內尚含有些許甲基安非他命之玻璃吸食器一只,交付予其國中同學丙○○施用之事實,於本院坦承不諱(本院卷第102頁背面),證人丙○○於原審審理時亦具結證稱:伊於如犯罪事實欄一、㈢所示之時地,與乙○○相約見面後,伊就告訴乙○○說伊沒有錢,並問被告乙○○可否先給伊施用。

當時並沒有說到金額,只有說以後再給錢。

伊之前有先用公共電話打給乙○○,請他去幫伊拿第二級毒品甲基安非他命給伊施用,見面後因為乙○○剛好施用完第二級毒品甲基安非他命,他就把剩下少許第二級毒品甲基安非他命之玻璃吸食球一只拿給伊施用。

後來伊與乙○○就沒再聯絡,所以伊也沒有給乙○○錢,伊與乙○○並無金錢糾紛與其他恩怨等語(參原審卷第143頁背面、第144頁正面)。

被告乙○○於原審對於證人丙○○上開證詞,亦表示:伊與丙○○並無仇怨或金錢上之糾紛,當時丙○○有說要給伊錢,伊說「不用」等語(參原審卷第144頁背面)相符,並有丙○○所使用之門號0000000000號行動電話與當時由被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話,於97年1月23日下午6時36分許之通訊監察譯文1件,及丙○○有施用毒品前科之臺灣高等法院被告前案紀綠表分別附於警卷第98頁背面,及原審卷第58 至63頁可參。

被告乙○○該次轉讓甲基安非他命應係因丙○○毒癮發作,但又未攜帶金錢可向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命,被告乙○○始將其施用過、內尚有些許禁藥甲基安非他命之玻璃吸食球一只,免費轉讓予丙○○施用無訛。

而既是被告乙○○施用過而殘留在玻璃吸食球內之甲基安非他命,其數量應不致於超過淨重10公克,否則被告乙○○當無免費轉讓予原本要向其購買甲基安非他命之丙○○之理,併此敘明。

2、檢察官另以證人丙○○於98年2月9日原審審理時證稱:「乙○○以玻璃球吸食器裝甲基安非他命,乙○○先吸用過,我再繼續用。」

(詳原審卷第143頁背面);

又稱:「(檢察官問:玻璃球本來放在哪裡拿給你使用?)我當時沒有詳細看。」

等語(詳同卷第144頁);

嗣於98年2月23日又具結證稱:「被告乙○○開車,安非他命原來用夾鏈袋裝著,他把安非他命拿出來,我就向坐在車內後座的『雞仔』拿玻璃管,我把安非他命放在玻璃管之後,用火點來吸食。」

(詳原審卷第189頁)。

經核丙○○於該2日審理中之證言,初謂玻璃球,嗣稱玻璃管,前指當時未詳細看如何取出玻璃球,後卻詳敘取出安非他命、玻璃管及裝入、點火、吸食之過程,先後證言嚴重歧異,足徵丙○○於審理中所為乙○○免費提供甲基安非他命給其吸用之證詞,欠缺事實基礎,致就有關提供甲基安非他命給丙○○吸用過程之陳述,先後不一,無法自圓其說,顯係事後為迴護乙○○而為避重就輕之詞,不足採信,此部分被告乙○○應係構成販賣第二級毒品罪。

惟查,證人丙○○於98年2月23日原審審理時即同時證稱:「(問:你於98年2月9日審理庭中證稱,被告乙○○施用安非他命後,有拿剩餘的給你施用,與你剛剛所述的是否同一次,還是你有另外積欠被告乙○○?)…日期記不得了,這樣問,我也說不清楚,我與被告乙○○一起施用甲基安非他命很多次,賒欠的次數就如我方才所述」等語(參原審卷第189頁背面),已說明因其與被告乙○○一起施用甲基安非他命很多次,故對於該2次審理期日之供述是否指同一次,已記憶模糊,參諸其於原審法院為上開證述時,距被告乙○○轉讓甲基安非他命予其施用之時間,已相距1年多,自難以其上開證述出現不一致,即認其於原審所證均係迴護被告之詞而不足採信。

被告乙○○此部分應係構成轉讓禁藥罪,併此敘明。

三、犯罪事實欄二、㈡即被告丁○○共同販賣第二級毒品部分:1、訊據被告丁○○矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行,辯稱:伊未曾與案外人丙○○於如犯罪事實欄二、㈡所示之時間通話,亦不知道門號0000000000號行動電話是何人的,因為伊很少使用行動電話云云。

2、惟查,被告丁○○所犯此部分共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分之事實,業據證人丙○○於偵查中及原審審理時具結證述:伊打09開頭,後3碼為941的電話時,有時是丁○○接的,因為有見面過,她的聲音很好認。

(97年1月13日下午4時9分許、下午4時12分監聽譯文)這是伊跟丁○○的對話。

剛講後3碼的電話是0000000000號。

那天伊帶朋友一起要去買毒品,到的時候丁○○跟伊報地方,後來伊到的時候是一名綽號「雞仔」的男子拿安非他命(即甲基安非他命,下同)給我,那次是朋友阿華要跟乙○○買3千元的安非他命,結果打電話是丁○○接的,丁○○對於伊要跟乙○○買毒品的事情應該知悉,伊在去買毒品之前,有先打0000000000的電話要確定丁○○在那裡,就是同日下午2時42分的通話。

…伊在電話中跟丁○○說伊到了,丁○○說她自己在買鹽酥雞,但伊並不知道她所說的鹽酥雞攤在那裡,所以丁○○就叫伊到那附近的全家便利商店等,結果隔了不到3分許,「雞仔」就來了。

97年1月13日之0000000000號、000000000 0號通聯中所謂A是伊叫她阿姨的丁○○,電話中有說要買男生(台語),男生就是安非他命。

是要買3千元的安非他命,打電話去是要找乙○○,電話是丁○○接的,後來是「雞仔」一個人用走路過來,伊開車等語(參97年度偵字第3178號卷第28至29頁、原審卷第142至143頁),其於本院亦大致證稱如上(本院卷第128至129頁背面),並有當時由被告丁○○所使用之門號0000000000號行動電話與丙○○所使用之門號000000 0000號行動電話,於97年1月13日下午2時42 分許、下午4時9分許、下午4時12分許之3次通話之監聽譯文附卷(警卷第15頁背面、16頁)可稽,核與證人丙○○所證之交易過程相符,另有原審法院所核發之通訊監察書影本、丙○○曾有施用毒品前科之臺灣高等法院被告前案紀綠表一份分別附卷(警卷第76頁,原審卷第58至63頁、第97、98 、191頁正面)可參。

被告丁○○雖辯稱:伊不知道門號0000000000號行動電話是何人的云云,惟查,被告於上訴狀中,亦坦承當日是由伊代為接聽電話,並轉告丙○○地點等語(僅辯稱不知友人要伊告知地點是要進行毒品交易,參本院卷第15頁),而證人丙○○亦證稱當時係打該門號與被告丁○○連絡,另被告丁○○於警詢時供稱:0000000000號電話是乙○○所使用等語(警卷第10頁背面),被告乙○○亦於警詢時供稱:0000000000號行動電話是伊的,曾借給伊母親丁○○使用等語(警卷第5頁正、背面),互核所供相符,則被告丁○○上開所辯,及被告乙○○於本院所供:0000000000號行動電話是「雞仔」的云云(本院卷第103頁),即不足採信,亦堪信證人丙○○此部分所證非虛。

又被告丁○○於原審供稱:伊與丙○○並無仇怨或金錢上之糾紛等語(參原審卷第298頁背面),核與證人丙○○於原審審理時所證:伊與丁○○並無金錢糾紛與其他恩怨等語(參原審卷第191頁背面)相符,被告丁○○於本院另供稱:丙○○與伊兒子是同學,伊有看過,但不太認識等語(本院卷第104頁背面),則證人丙○○應無甘冒偽證重罪之險,杜詞誣陷被告丁○○之理,足認被告丁○○空言否認犯行,顯係事後卸責之詞,不足採信。

3、近年來,政府相關單位均投入相當之人力、物力,大力查緝毒品,已致一般人甚難輕易取得毒品。

且電子、平面等媒體均一再報導販賣毒品係屬重罪,故衡以常情,一般人若非有利可圖,應無可能甘冒重罪之險,為他人免費代購或轉交毒品。

足認被告丁○○與「雞仔」若非有從中牟利,賺取差價,又豈會平白甘冒觸犯販賣第二級毒品重罪之險,由被告丁○○指示「雞仔」交付第二級毒品甲基安非他命予丙○○並向其收款之理?應堪認被告丁○○主觀上確有營利之意圖甚明。

被告丁○○上開所辯,應係事後卸責之詞,不足採信。

被告丁○○此部分亦事證明確,犯行洵堪認定。

四、論罪科刑部分:

㈠、查甲基安非他命雖係第二級毒品,但亦屬藥事法所稱之禁藥(即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」)。

而明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人,除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷(最高法院97年度台上字第3490號刑事判決參照)。

故核被告乙○○所為,係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪,及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪;

另核被告丁○○所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

公訴人認被告乙○○所犯如犯罪事實欄一、㈡部分,係與綽號「雞仔」之成年男子及上開某成年女子間,具有犯意之聯絡及行為之分擔,為共同正犯,惟證人戊○○證稱,伊係與某成年女子聯絡交易海洛因,後由「雞仔」交付海洛因予伊,伊亦交付2000元現金予「雞仔」,被告乙○○僅係駕車搭載「雞仔」前來交易,則此部分並無證據證明被告乙○○就「雞仔」與某成年女子販賣第一級毒品海洛因予戊○○,有何共同正犯之犯意聯絡,或有何參與販賣第一級毒品罪構成要件之行為分擔,被告乙○○應構成幫助販賣第一級毒品罪,難認係販賣第一級毒品罪之共同正犯,惟因兩者基本社會事實同一,本院自得予以審理,並變更起訴法條。

另公訴人認被告乙○○所犯如犯罪事實欄一、㈢部分,係犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪,亦有未洽,已如前述,惟因該部分之基本社會事實同一,本院自應予以審理,並依法變更起訴法條。

被告丁○○就其所犯如犯罪事實欄二、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命部分,與綽號「雞仔」之成年男子間,具有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。

被告乙○○及丁○○上開持有甲基安非他命之低度行為,分別為其二人所犯之轉讓禁藥甲基安非他命,及共同販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收,均不另論罪。

被告乙○○所犯上開二罪間,犯意各別,行為互殊,應予分罪併罰。

被告乙○○、丁○○均有如犯罪事實欄所載前科並執行完畢,有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參,其2人於有期徒刑執行完畢後,5年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之上開2罪、1罪,均為累犯,應均依刑法第47條第1項規定,各加重其刑(僅加重法定刑為有期徒刑及罰金刑部分,至於法定刑為死刑、無期徒刑部分,依法不得加重)。

被告乙○○幫助販賣第一級毒品部分,應依幫助之規定減輕其刑。

又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑,處無期徒刑者,得併科一千萬元以下罰金,而被告乙○○幫助販賣第一級毒品海洛因之數量僅為1包,而「雞仔」、某成年女子共同販賣所得僅為2千元,顯見其數量應屬非鉅,又係臨時應其友人「雞仔」所託,駕車載其前往交易毒品,若科以幫助販賣第一級毒品之法定最低度刑,仍嫌過重,客觀上足以引起一般同情,爰依刑法第59條規定,酌量減輕其所犯該部分之刑,並依法先加後遞減之。

㈡、原審認被告2人均罪證明確,分別予以論罪科刑,固非無見,惟查:㈠、原審認被告乙○○就附表一編號一部分,係與綽號「雞仔」、某成年女子共同販賣第一級毒品海洛因,惟被告乙○○此部分應構成幫助販賣第一級毒品罪,已如前述,原審此部分所認自有未洽;

㈡、毒品危害防制條例第8條第6項規定:「轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院定之。」

而依行政院所定該條關於第二級毒品之標準為淨重十公克。

「故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重10公克以上,或轉讓與未成年人,而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外,則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑,顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重,依前述『重法優於輕法』之法理,自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷」(最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決參照)。

從而轉讓之第二級毒品是否已達淨重10公克以上,自應調查認定,以為適用法律之依據。

原審就被告乙○○轉讓甲基安非他命予丙○○部分,是否已達淨重10公克以上,未為調查認定,即逕依藥事法第83條第1項論處,亦有未洽;

㈢按「沒收含有保安處分之性質,在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益,以遏止犯罪,與罰金屬刑罰之性質有別。

毒品危害防制條例第十九條第一項規定『犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之』,係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。

於共同正犯,因其犯罪所得係合併計算,且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之,為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形,故各共同正犯之間係採連帶沒收主義,於裁判時僅諭知連帶沒收,不得就全體共同正犯之總所得,對各該共同正犯分別重複諭知沒收。」

最高法院95年度台上字第6482號判決可資參照。

原審認定被告丁○○係與綽號「雞仔」之成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命,惟對於未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣三千元,主文卻未諭知與「雞仔」連帶沒收(僅於理由中論述連帶抵償),亦有未洽;

㈣原審認被告丁○○所犯之販賣第二級毒品罪,為累犯,惟僅加重法定刑為罰金刑部分(參原判決第9頁第2、3行),然毒品危害防制條例第4條第2項規定「販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

法定刑為無期徒刑部分固不得加重,惟有期徒刑部分並無不能加重之情形,原審此部分容或有所疏漏,亦併予指明。

被告2人上訴意旨,以否認犯行,指摘原判決不當(被告乙○○並未對其轉讓禁藥部分上訴),雖無可採,檢察官此部分上訴意旨,認原審關於被告2人販毒部分之量刑過輕,認被告乙○○轉讓禁藥部分應屬販賣第二級毒品,雖均無理由,惟原判決關於有罪部分既有上開可議之處,即屬無可維持,應由本院將原判決關於此部分均撤銷改判。

㈢、爰審酌被告乙○○正值青年,高中肄業,被告丁○○正值壯年,國小畢業,二人為母子關係,均因一時失慮,致各犯上開各罪。

其等之犯罪手段雖屬平和,但所犯販賣毒品部分,係嚴重損害國本。

其等各幫助販賣第一級毒品海洛因或販賣第二級毒品甲基安非他命之數量均屬非鉅,被告丁○○販賣所得為3千元,另被告乙○○係因其國中同學丙○○毒癮發作,又無資力購買毒品,始應其請求,將伊施用過、內僅餘少量禁藥甲基安非他命之玻璃吸食球1只,轉讓交付予丙○○施用,暨其等犯罪後,於原審均否認犯行,於本院僅被告乙○○坦承轉讓甲基安非他命部分之犯行等一切情狀,分別量處如主文第2、3項所示之刑,並就被告乙○○部分,定其應執行之刑。

檢察官於原審就其2人(含上開經本院論罪科刑部分及後述經本院諭知無罪部分之犯行)均求處有期徒刑十八年以上,因有部分犯行另經本院判決無罪,故核尚屬過重,併此敘明。

㈣、按「共同正犯因相互間利用他方之行為,以遂行其犯意之實現,本於責任共同之原則,有關從刑之沒收部分,雖他共同正犯所有供犯罪所用之物,亦應於其本身所處主刑之後,併為沒收之諭知。

幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加功,且無共同犯罪之意思,自不適用該責任共同之原則,對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物,勿庸併為沒收之宣告。」

最高法院86年度台上字第6278號判決意旨參照。

故關於「雞仔」與某成年女子共同販賣第一級毒品予戊○○部分之犯罪工具及犯罪所得,自無於被告乙○○所犯幫助販賣第一級毒品部分諭知共同沒收。

另被告丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得3千元,則應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,諭知與「雞仔」連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產連帶抵償之。

又被告丁○○用以犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命所用之上開門號0000000000號行動電話,非屬被告丁○○所有,而為被告乙○○所有,業據被告丁○○於警詢時供述無訛,並為被告乙○○於警詢所自承(參警卷第5頁背面、第10頁背面),且亦非屬違禁物,自不得予以宣告沒收。

至於97年1月25日晚上10時37分許,為警分別扣押之被告乙○○所有之第一級毒品海洛因(合計淨重0.52公克、空包裝總重0.46公克),第二級毒品甲基安非他命2包(驗餘淨重各1.3336公克、2.1648公克),及電子磅秤2個,被告乙○○供稱:該等物品係供其自行施用毒品所用,因被告乙○○經本院論罪科刑之上開幫助販賣第一級毒品部分之犯罪時間為96年8月27日下午5時4分許以後之該日某時,與上開第一級毒品海洛因為警搜索查獲之時間,相差近5個月之久,該部分扣案物應與被告乙○○上開經本院論罪科刑之幫助販賣第一級毒品犯行無關。

基於主、從不可分原則,自不得予以宣告沒收銷燬或沒收。

至於被告乙○○所犯如犯罪事實欄一、㈢所示之轉讓禁藥甲基安非他命部分,係將其施用過、內尚存有些許禁藥甲基安非他命之玻璃吸食球1只,轉讓交付予丙○○施用。

是其所犯該部分犯行,與其於上開時地為警搜索扣押之上開第二級毒品甲基安非他命應無關連,基於主、從不可分原則,亦不得於本案予以宣告沒收銷燬之。

至於被告乙○○所有,與丙○○聯絡後,由乙○○轉讓甲基安非他命予丙○○所用之0000000000號行動電話手機(含SIM卡)1支,因丙○○原係與被告乙○○相約見面,見面後丙○○告以無錢購買,而臨時要求被告丙○○將其施用過而殘留些許甲基安非他命之玻璃球1只交其施用解癮,自難認與被告乙○○轉讓甲基安非他命部分有直接關連,爰不諭知沒收。

又被告乙○○於上開時地,固為警搜索扣押現金共計22萬1130元,惟被告乙○○堅詞否認該部分現金與其幫助販賣第一級毒品海洛因有關,且亦查無被告乙○○因幫助販賣第一級毒品而有何獲利,自不得逕予宣告沒收。

其餘扣案之殘渣袋、注射針筒、玻璃吸管、吸食器組、分裝袋、塑膠湯匙、刮痧板、行動電話手機等物品,經核尚與被告乙○○、丁○○二人經本院論罪科刑之上開犯行無涉,自不得予以宣告沒收,附此敘明。

貳、無罪(即上訴駁回)部分:

一、公訴意旨略以:1、就如犯罪事實欄一、㈡所載之販賣第一級毒品予戊○○部分,被告丁○○亦具有共同犯意聯絡及行為分擔,故被告丁○○亦屬該部分共同販賣第一級毒品海洛因之共同正犯。

2、就如犯罪事實欄二、㈡所載之販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○部分,被告乙○○係與被告丁○○及「雞仔」具有共同犯意聯絡及行為分擔,故被告乙○○亦屬該部分共同販賣第二級毒品甲基安非他命之共同正犯。

3、被告乙○○、丁○○共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意,於如附表三編號一所示之時地,以如附表三編號一所示之分工方式,共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○。

4、被告乙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意,於如附表三編號二所示之時地,以如附表三編號二所示之方式,販賣第一級毒品海洛因予戊○○。

5、被告乙○○基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,於如附表三編號三所示之時地,以如附表三編號三所示之方式,販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○。

因認此部分被告丁○○另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌;

被告乙○○另涉有毒品危害防制條例第4條第1項與同條第2項之販賣第一級毒品與第二級毒品等罪嫌。

二、㈠按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再者,認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;

又認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;

然無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致於有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據之為有罪之認定;

另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布,其第一項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。

因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘檢察官所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知,最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號著有判例可資參照。

㈡又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證,不得作為有罪判決之唯一證據,仍須調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,為最高法院歷年來之見解,良以毒品買受者之指證,其憑信性於通常一般人已有所懷疑,尚難確信其為真實。

況依毒品危害防制條例第十七條之規定,其供出毒品來源而破獲者,復得減輕其刑,則其指證之真實性猶有疑慮,是施用毒品者之指證,其真實性有待其他必要證據加以補強。

茲所謂必要之補強證據,固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要,但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提,其經與施用者之指證綜合判斷,已達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信施用者之指證為真實者,始得為有罪之認定,此為無罪推定原則之必然推演(最高法院93年度台上字第6750號刑事判決參照)。

三、公訴人認被告乙○○涉有上開販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌,及被告丁○○涉有上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌,無非係以:證人戊○○、丙○○2人之證述、於97年8月27日下午5時4分許,係由被告丁○○使用門號0000000000號行動電話,接聽戊○○之來電聯絡毒品交易事宜;

於97年1月13日下午2時42分許、4時09分許、4時12分許,被告丁○○曾3次使用被告乙○○之門號000000000 0號行動電話,與丙○○聯絡交易毒品之事宜;

於96年12月12日下午3時23分許、57分許,戊○○使用之門號000000000 0號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等為其主要論據。

四、訊據被告丁○○堅詞否認有上開販賣第一級毒品之犯行,辯稱:伊並未與被告乙○○、「雞仔」於如犯罪事實欄一、㈡所載之時地,共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○;

亦未於如附表三編號一所示之時地,與被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○等語;

被告乙○○亦堅詞否認有上開販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行,辯稱:伊並未與被告丁○○於犯罪事實欄二、㈡所載之時地,共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○;

亦未於如附表三編號一所示之時地,與被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○、未於如附表三編號二所示之時地,販賣第一級毒品海洛因予戊○○、未於如附表三編號三所示之時地,販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○等語。

五、經查:

㈠、被告丁○○被訴於如犯罪事實欄一、㈡所載之時地,共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分:⑴證人戊○○於偵查中及原審審理時均具結證稱:當時係去電詢問被告丁○○有無藥(即第一級毒品海洛因),被告丁○○回稱:「沒有,已經沒有在弄這些了」,隨即改由在旁之另一名成年女子接聽,與渠聯絡交易事宜,最後才由被告乙○○開車搭載案外人「雞仔」前來交易等語(參偵字第3178號卷第78頁正面、原審卷第148頁、第272頁背面、第273頁正面),顯然被告丁○○並未就此部分販賣海洛因予戊○○部分有何行為分擔,亦無證據證明其與「雞仔」等人就此部分犯行有何犯意聯絡,尚難徒以上情,即率認被告丁○○就上開「雞仔」與另一名成年女子共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○之犯行部分,亦屬共同正犯。

⑵證人戊○○雖於原審審理時曾證稱:當時被告丁○○曾於電話中要其在家等一下云云(參原審卷第145頁正面),惟與證人戊○○於偵查中所證:被告丁○○係回稱:「沒有,已經沒有在弄這些了」,隨即改由在旁之另一名成年女子接聽,由伊與該名成年女子聯絡交易毒品事宜一節不符,亦與證人戊○○嗣於原審審理時改稱:當時被告丁○○說「她沒有在賣」,係在旁之另一成年女子在旁透過電話要求伊等一下,之後就由該名成年女子直接與渠通話聯絡交易毒品事宜等語(參原審卷第273頁正面、第275頁正面)相悖。

自難徒以證人戊○○上開先後不一而有瑕疵之證述,即率認係由被告丁○○於電話中要求其在家等候毒品交易之事實。

⑶檢察官又以,被告丁○○於97年1月13日下午,在台中縣沙鹿鎮之靜宜大學附近,仍繼續販賣甲基安非他命予丙○○(即犯罪事實欄二、㈡所載),認證人戊○○嗣後改稱:當時被告丁○○說「她沒有在賣」云云與事實不符,而認證人戊○○嗣後之翻異不足採信。

惟查,犯罪事實欄二、㈡所載之犯罪事實,係發生於97年1月13日下午,且係販賣甲基安非他命,與檢察官所起訴此部分之犯罪事實,係發生於96年8月27日,且係販賣海洛因,兩者時間相距近5個月,且販賣之毒品種類亦不同,自難謂證人戊○○嗣後所證不足採信。

⑷綜合公訴人所提出之上開證據及卷內所有直接及間接證據,尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑,而得確信被告丁○○確有公訴人所指此部分共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。

㈡、被告乙○○被訴與被告丁○○、「雞仔」於犯罪事實欄二、㈡所載之時地,共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○部分:⑴證人丙○○於原審審理時明確證稱:伊當時第一通電話(即97年1月13日下午2時42分許)係先去電要找被告乙○○,被告乙○○不在,由被告丁○○接聽。

第2、3次(同日下午4時9分許、12分許)去電要找被告乙○○時,都是由被告丁○○接聽,並由被告丁○○指定伊至約定地點,交易3千元之第二級毒品甲基安非他命,最後由「雞仔」1人出面走過來與伊交易,該次交易並未看見被告丁○○,亦未看見被告乙○○,復未與被告乙○○有所聯絡等語(參原審卷第142至144頁)。

故尚難徒以證人丙○○撥打電話,原係欲找被告乙○○聯絡交易第二級毒品甲基安非他命,惟因被告乙○○不在,改由被告丁○○出面與丙○○洽談並完成毒品之交易,即率認該次由被告丁○○與「雞仔」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之犯行,被告乙○○亦有犯意聯絡及行為分擔,而屬共同正犯。

⑵檢察官又以,被告乙○○提供其使用之0000000000號行動電話,作為渠等販賣毒品之聯絡工具,足見其與被告丁○○、「雞仔」就此部分亦有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡,而為共謀共同正犯。

惟查,被告丁○○係被告乙○○之母,被告乙○○出借其行動電話予其母使用,亦難謂有何違反常情之處,檢察官未能舉證證明被告乙○○明知丁○○欲販賣甲基安非他命,而故意將其手機借予被告丁○○用以聯絡販毒事宜,難認其與被告丁○○、「雞仔」就此部分有犯意聯絡,而此部分被告乙○○更無何行為分擔,難認其係此部分犯行之共同正犯。

⑶本院綜合公訴人所提出之上開證據及卷內所有直接及間接證據後,認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑,而得確信被告乙○○確有公訴人所指上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

㈢、被告乙○○、丁○○二人被訴於如附表三編號一所示之時地,共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分:⑴此部分公訴人僅以證人戊○○之證述為惟一論據,並無相關之通聯紀錄或通訊監察譯文可資佐證。

而查,證人戊○○於偵查中係證稱:第二次要買海洛因係於96年9月間,最後一次係於96年12月,該次因遭其姐查覺而未完成交易等語(參偵字第3178號卷第79頁正面);

嗣於原審審理時則改稱:第一、二次要買海洛因,第三次是要買甲基安非他命,有買到,但沒給錢,渠未施用前,就被渠姐查覺,而將甲基安非他命丟掉。

第二次跟第三次都是另一名成年女子接聽電話聯絡交易事宜,不是被告丁○○接聽的等語(參原審卷第144頁背面至148頁、第271頁背面至第275頁正面)。

證人戊○○就交易之確切時間及毒品之種類(即第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命)、最後有無完成交易等相關事實,於偵查中及原審審理時所述並非一致,尚難徒以證人戊○○上開前後並非一致之證述,即率認被告乙○○、丁○○確有此部分共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。

⑵本院綜合公訴人所提出之上開證據及卷內所有直接及間接證據,認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑,而得確信被告乙○○、丁○○二人確有公訴人所指此部分共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分之犯行。

㈣、被告乙○○被訴於如附表三編號二所示之時地,販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分:⑴證人戊○○於偵查中具結證稱:該次(96年12月間)交易部分,係由另一成年女子接聽電話,後來因被渠姐發現,而未完成交易等語(參偵字第3178號卷第79頁);

嗣於原審審理時改證稱:該次交易係由另一成年女子接聽電話,後來由被告乙○○搭載「雞仔」與另一成年女子前來交易,但交易金額不可能是3千元。

又伊於偵查中說第三次是買甲基安非他命,並非買海洛因,該次也沒買到甲基安非他命或海洛因,因為被渠姐發現了等語(參原審卷第144頁背面至第148頁),前後所證並非一致。

⑵經原審當庭播放96年12月12日下午3時23分許、57分許之2次監聽電話勘驗結果,為2男子之對話,並非1女子與1男子之對話,而被告乙○○、丁○○均否認對話之男女為其2人(參原審卷第216頁至第218頁)。

復由原審當庭播放上開監聽電話供證人戊○○辨認後,證人戊○○證稱:其中一名對話之男子為伊,另一名對話之男子為「雞仔」,並非被告乙○○。

因為打太多次了,所以忘記第幾次是「雞仔」接的,何次是另一成年女子接的。

該次交易的情形,最後有無與「雞仔」見面交易、是誰拿來的、甚至有無完成交易,已忘記了,不敢亂說。

是不是被告乙○○開車載人來交易,也不確定。

曾經有一次伊等很久,伊說沒意思,就出去了,那一次並沒有完成交易,是不是就是96年12月12日下午3時23分許、57分許通話的這次,伊不能確定。

伊買毒品的時間不一定,有無連續2天都買1次忘記了,只記得被告乙○○是前3次開車來,之後就沒再來了等語(參原審卷第270至275頁)。

⑶再經原審將上開2次監聽電話之錄音光碟,連同將被告乙○○解送至法務部調查局鑑定該2次通話之2人之聲紋是否與被告乙○○之聲紋相符,結果為:無法研判等情,有該局98年5月4日調科參字第09800253730號聲紋鑑定報告書一份附卷(原審卷第250至257頁)可參。

是揆諸上開最高法院判決意旨,尚難徒以證人戊○○上開先後不一、且與上開其他證據不相吻合之證述,即率認被告乙○○確有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行。

⑷本院綜合公訴人所提出之上開證據及卷內所有直接及間接證據後,認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑,而得確信被告乙○○確有公訴人所指上開販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分之犯行。

㈤、被告乙○○被訴於如附表三編號三所示之時地,販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○部分:⑴該部分公訴人僅以證人丙○○之證述為據,並無相關之通聯紀錄或通訊監察譯文可資佐證。

而證人丙○○於偵查中具結證稱:用「阿華」之手機交換毒品1次,向被告乙○○購買毒品3、4次,其中1次用1千元買甲基安非他命,其他幾次除了用手機,剩下2次就用欠的,地點2次在德金寶公司附近,2次在靜宜大學附近等語(參97年度偵字第3178號卷第27頁),嗣於原審審理時改證稱:用手機換甲基安非他命那次,被告乙○○不收,因為怕手機有序號,所以又還給伊,那次也沒拿錢。

手機其實是伊父親的,不是「阿華」的。

之前偵查中說欠的意思是指與被告乙○○一起施用第二級毒品甲基安非他命,等以後有錢再補貼被告乙○○,日期記不得了,也說不清楚。

到底伊向被告乙○○在何地點、買過幾次毒品,已想不起來了等語(參原審卷第188至190頁)。

證人丙○○就交易之確切次數、時間、地點,及究竟係以現金交易或手機交換,所述並非一致。

揆諸上開最高法院判決意旨,尚難徒以證人丙○○上開無其他證據可資佐證是否確與事實相符之唯一證述,即率認被告乙○○確有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

⑵本院綜合公訴人所提出之上開證據及卷內所有直接及間接證據後,認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑,而得確信被告乙○○確有公訴人所指上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○部分之犯行。

㈥、原審認被告乙○○、丁○○2人此部分之犯行均屬不能證明,而分別就其2人所涉此部分犯行均諭知無罪,核其認事用法並無違誤。

檢察官仍執前詞,指摘原判決此部分為不當,自無理由,應予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項,藥事法第83條第1項,刑法第11條、第28條、第30條第1、2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款,判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
附錄犯罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一:
┌────┬──┬────┬────┬────────────────────┬──────┐
│編號(原│時間│地  點  │對象    │過程                                    │罪名及宣告刑│
│起訴書附│    │        │        │                                        │            │
│表及編號│    │        │        │                                        │            │
│)      │    │        │        │                                        │            │
├────┼──┼────┼────┼────────────────────┼──────┤
│   一   │九十│臺中縣龍│戊○○  │戊○○以其使用之門號:000000000│乙○○幫助販│
│(附表三│六年│井鄉學園│        │二號行動電話,撥打丁○○使用之門號:○九│賣第一級毒品│
│編號四)│八月│路178號 │        │00000000號行動電話聯絡,詢問蘇于│,累犯,處有│
│        │二十│戊○○住│        │婷是否有藥(指第一級毒品海洛因)。經蘇于│期徒刑捌年陸│
│        │七日│處旁    │        │婷回稱:「沒有,已經沒有在弄這些了」後,│月。        │
│        │下午│        │        │隨改由另一姓名年籍均不詳之成年女子接聽電│            │
│        │五時│        │        │話。於電話中,戊○○表示欲購買「二張(即│            │
│        │四分│        │        │二千元之意)」第一級毒品海洛因。雙方約定│            │
│        │許以│        │        │後,即由與上開成年女子具有共同意圖營利而│            │
│        │後之│        │        │販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之「雞仔」負│            │
│        │該日│        │        │責交付毒品並收取價款,「雞仔」即請其友人│            │
│        │某時│        │        │乙○○駕車載其前往交易,乙○○即基於幫助│            │
│        │    │        │        │之犯意,駕車搭載「雞仔」攜帶第一級毒品海│            │
│        │    │        │        │洛因一包,前往左列地點交易。到達後,隨即│            │
│        │    │        │        │由坐在車內後座之「雞仔」自車內將第一級毒│            │
│        │    │        │        │品海洛因一包交付站在車外副駕駛座窗戶旁之│            │
│        │    │        │        │戊○○,並由戊○○當場交付現金二千元予「│            │
│        │    │        │        │雞仔」,完成交易後,隨即由乙○○開車,搭│            │
│        │    │        │        │載「雞仔」離去。                        │            │
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│   二   │九十│臺中縣沙│丙○○  │丙○○於九十七年一月十三日下午二時四十二│丁○○共同販│
│(附表二│七年│鹿鎮私立│        │分許,以其使用之門號:000000000│賣第二級毒品│
│編號三)│一月│靜宜大學│        │九號行動電話,撥打原由乙○○(綽號:土豆│,累犯,處有│
│        │十三│附近之某│        │)使用之門號:0000000000號行動│期徒刑柒年陸│
│        │日下│全家便利│        │電話,原欲向乙○○購買三千元之第二級毒品│月。未扣案之│
│        │午四│商店旁之│        │甲基安非他命。惟因乙○○不在,而由其母蘇│販罪所得新臺│
│        │時十│不詳鹹酥│        │于婷代為接聽電話。丁○○即與姓名籍均不詳│幣參仟元,與│
│        │二分│雞攤旁  │        │、綽號「雞仔」之成年男子共同基於意圖營利│「雞仔」連帶│
│        │許以│        │        │而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯洛,│沒收,如一部│
│        │後之│        │        │由丁○○負責在丙○○於同日下午四時九分許│或全部不能沒│
│        │該日│        │        │、十二分許,二次以上開行動電話來電時,指│收時,以其財│
│        │某時│        │        │示丙○○至左列地點,進行交易。丙○○依蘇│產連帶抵償之│
│        │    │        │        │于婷之指示,至左列地點後,隨即由「雞仔」│。          │
│        │    │        │        │負責出面持第二級毒品甲基安非他命一包,交│            │
│        │    │        │        │付予丙○○,並由丙○○當場交付現金三千元│            │
│        │    │        │        │予「雞仔」,憑資牟利。                  │            │
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附表二:
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│編號(原│時間│地  點  │轉讓對象│轉讓過程                                │罪名及宣告刑│
│起訴書附│    │        │        │                                        │            │
│表及編號│    │        │        │                                        │            │
│)      │    │        │        │                                        │            │
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│   一   │九十│臺中縣龍│丙○○  │丙○○以其所使用之門號:00000000│乙○○明知為│
│(附表一│七年│井鄉遊園│        │七九號行動電話,撥打乙○○所使用之門號:│禁藥而轉讓,│
│編號二)│一月│路某地磅│        │0000000000號行動電話,聯絡見面│累犯,處有期│
│        │二十│旁      │        │。隨由乙○○駕駛車牌號碼:三二八六-SE│徒刑捌月。  │
│        │三日│        │        │號自用小客車,依約前往左列地點,復由劉耿│            │
│        │晚上│        │        │冲告知乙○○其並沒有錢,但毒癮發作很難過│            │
│        │六時│        │        │,可否給其止癮一下。乙○○明知甲基安非他│            │
│        │三十│        │        │命係屬藥事法所列管之禁藥,仍基於轉讓禁藥│            │
│        │六分│        │        │之犯意,將其甫施用完、內尚殘留不詳數量(│            │
│        │許以│        │        │無證據證明已達淨重10公克以上)之禁藥甲基│            │
│        │後之│        │        │安非他命之玻璃吸食球一只,交付予丙○○。│            │
│        │該日│        │        │以此方式,轉讓禁藥甲基安非他命予丙○○。│            │
│        │某時│        │        │隨即由丙○○在該車內,持該只玻璃吸食球,│            │
│        │    │        │        │施用第二級毒品甲基安非他命。            │            │
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附表三:
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│編號(原│時間│交易地點│販賣對象│販賣之毒品(種類、重量)及交易過程      │
│起訴書附│    │        │        │                                        │
│表及編號│    │        │        │                                        │
│)      │    │        │        │                                        │
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│   一   │九十│臺中縣龍│戊○○  │戊○○以其使用之門號:000000000│
│(附表三│六年│井鄉學園│        │二號行動電話,與丁○○使用之門號:○九三│
│編號五)│九月│路178 號│        │0000000號行動電話聯絡,欲購買二千│
│        │間某│戊○○住│        │元之第一級毒品海洛因。約定後,乙○○即駕│
│        │日  │處旁    │        │駛上開汽車,搭載不詳成年男子及另一名不詳│
│        │    │        │        │成年女子,在左列地點,將二千元之第一級毒│
│        │    │        │        │品海洛因販賣給戊○○,而完成交易。      │
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│   二   │九十│臺中縣龍│戊○○  │戊○○以其使用之門號:000000000│
│(附表四│六年│井鄉學園│        │二號行動電話,自稱為「割包」,與乙○○使│
│編號六)│十二│路178 號│        │用之門號:0000000000號行動電話│
│        │月十│戊○○住│        │聯絡,欲購買三千元之第一級毒品海洛因。約│
│        │二日│處旁    │        │定後,乙○○即於同日下午三時三十分許,前│
│        │下午│        │        │至戊○○之住處,親自販賣三千元之第一級毒│
│        │三時│        │        │品海洛因給戊○○施用,而完成交易。      │
│        │許  │        │        │                                        │
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│   三   │九十│臺中縣龍│丙○○  │丙○○以其使用之門號:000000000│
│(附表一│六年│井鄉遊園│        │九號行動電話,與被告乙○○使用之門號:○│
│編號一)│十二│路與臺中│        │000000000號行動電話聯絡。約定後│
│        │月底│港路口之│        │,再由乙○○與具販賣甲基安非他命犯意聯絡│
│        │某日│德金寶公│        │之姓名年籍不詳綽號「雞仔」之成年男子,共│
│        │    │司附近  │        │同販賣一千元之第二級毒品甲基安非他命予劉│
│        │    │        │        │耿冲。                                  │
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