臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1653,20090929,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1653號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（原名游麗芍）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1113號中華民國98年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第1148號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○前曾於民國86年 5月22日，因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處應執行之刑為有期徒刑3年3月確定 （煙毒3年2月、麻藥3月，2罪併定），經送監執行於88年3月24日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於89年11月10日始因縮刑期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢；

復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請由臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第442號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，自並91年3月15日起送臺灣臺中女子戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定合格，認無繼續戒治必要，復經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2297號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於92年 2月19日期滿，未經撤銷其保護管束而視為業已執行期滿，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於92年3月13日以92年度戒毒偵字第171號為不起訴處分確定；

其又於強制戒治執行完畢釋放後 5年內，再因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院先後以94年度訴字第2181號及95年度訴字第739號各判處有期徒刑6月及8月 ，並分別於95年1月23日、95年8月28日確定，經送監執行及接續執行後，於96年 6月19日因縮短刑期執行完畢，並於翌日（即20日）出監。

詎其仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年4月6日中午12時許，在彰化縣員林鎮員林公園公共廁所內，以將少許第一級毒品海洛因置入針筒（已丟棄，未扣案）內摻水稀釋後注射手背之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

其後隔約10 分鐘左右，另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在同一廁所內，以將少許第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內（已丟棄，未扣案）再以火加熱吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於98年4月9日下午3時30分許，在彰化縣員林鎮○○路240 巷口，因行跡可疑遭員警盤查，並發現其手背上留有注射針孔之痕跡，而合理懷疑其有施用第一級毒品海洛因之嫌疑，經警當場加以詢問後，乙○○即當場坦承有施用第一級毒品海洛因之行為，復經其同意後採集其尿液送驗，結果確呈現嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有關於證據能力部分：

一、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前 3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；

另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；

是本案彰化縣警察局員林分局承辦警員職務上製作之委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單 1紙及「詮昕科技股份有限公司」 所出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙，均無顯不可信情事，且與本案之犯罪事實均具有關聯性，故認均有證據能力，合先敘明。

二、至卷附之查獲採證照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，故照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖洗所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又非屬承辦公務之警員以違法方式所取得，依法自得作為證據，而有證據能力。

三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於警詢、原審及本院審理時均自白犯罪，且於本院審理時均未曾提出於警詢中有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢時所為之自白，既係與事實相符，自具有證據能力。

貳：有關於認定犯罪事實部分：

一、上揭施用第一級毒品海洛因 1次及施用第二級毒品甲基安非他命 1次之犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱：被告）乙○○於本院審理時均坦承不諱，而被告於98年4月9日為警所採集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局員林分局承辦警員職務上製作之委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單 1紙及「詮昕科技股份有限公司」所出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告 1紙附卷可稽。

再參酌以海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。

其經施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於 8小時之內，即有百分之80之量於尿中排出，24小時之後，續有約剩餘量之百分之90再排出，72小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異 ，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部80年5月7日（80）鑑驗字第1746號函影本一份附卷可參。

從而被告於本院審理時自白其曾於98年4月6日中午12時許，施用第一級毒品海洛因 1次，核與事實相符，足堪採信。

另參酌以行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函解釋：甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距離採集時間之長短 ，亦有該局函1紙附卷可參。

從而被告於本院審理時自白其有於98年4月6日中午12時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，核亦與事實相符，應堪採信。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」 3種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制 。

但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者 ，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間 ，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後 ，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決 （最高法院97年度台非字第540號、98年度台非字第12號、第127號判決意旨參照） 。

查本件被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請由臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第442號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，自並91年3月15日起送臺灣臺中女子戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定合格，認無繼續戒治必要，復經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2297號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於92年 2月19日期滿，未經撤銷其保護管束而視為業已執行期滿，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於92年3月13日以92年度戒毒偵字第171號為不起訴處分確定；

其又於強制戒治執行完畢釋放後 5年內，再因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院先後以94年度訴字第2181號及95年度訴字第739號各判處有期徒刑6月及8月 ，並分別於95年1月23日、95年8月28日確定，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，則依前揭說明所示 ，其既於5年內已然再犯，且依法為追訴處罰，本次被告復行觸犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形 ，自仍應依法追訴處罰。

綜此，本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均洵堪認定。

三、又按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參見）。

本件被告上訴理雖指稱：伊於98年4月9日下午3時30分許，在員林鎮○○路240巷口準備向某藥局購買止痛藥後，經員警盤查，並發現其手臂上留有數年之針孔之無法復原之舊傷孔，亦有拍照之存證，當時被告因由自身於員林鎮員林公園內廁所內施用毒品之實情，坦承不諱，向員警自首舉發上開之犯行，亦非員警所稱發現舊針孔而知悉被告之犯行，況且舊針孔經數年而無法復原，何為推斷被告有施用毒品之傾向，實情應屬被告自首、自白向員警吐露該犯行 ，且施用1次毒品亦無法從身上發現任何針孔之傷痕，被告因不諳法律之程序而喪失自首之要件，請求撤銷原判決，更為自首或投案較輕之判決等語。

然證人即當場查獲被告之執勤丙○○○○及湯啟宏 2人於本院審理時則分別結證稱：「（審判長問證人鄭天財：本案如何查獲被告乙○○？）那天我們在彰化縣員林鎮○○里○○路240巷口執勤埋伏勤務，時間我忘記了 ，看到乙○○騎一部機車，機車號碼我忘記了，乙○○就下車，在路旁那邊形跡可疑，在路口那邊來回張望，我們就過去盤查，看到他的左手或右手忘記了，手上有很多針孔，我向游小姐問，他就當場向警方坦承說他有吸食第一級毒品海洛因的習慣。

當時他沒有承認第二級毒品甲基安非他命，二級毒品是採尿驗出來，但在筆錄時有問到他，有無吸食第二級毒品甲基安非他命，乙○○說沒有。」

「【審判長問：被告手上的針孔是在何處？（提示警方所拍照的照片並告以要旨）】如照片所示。

」「（審判長問：依照照片所示被告的左手手背你們在拍攝時有將之特寫拍照，請你再敘述他手背針孔之具體情形？）就是在那個地方天天打天天打，之後就會浮腫起來，有很多針孔密佈，依照我們的經驗那個地方很多針孔，施打毒品的人用針孔注射會有的現象。」

「（審判長問：該針孔的外觀與一般生病的人打針的針孔有何區別？）應該一般醫院護士小姐打的針，他如果多打幾次就會換手，不會造成針孔的痕跡出來，如果是毒品人口的話，為了要解決毒穩，那個地方就會一直施打，施打不行再換地方。」

「（審判長問：手背針孔附近有瘀青腫脹的情形？）是的。」

「（審判長問：當時在盤查被告的時候，他的手背針孔處是外露直接眼睛就可看得到？）是的，直接可以看得到的。」

「（審判長問：被告手背上針孔，依照你當時看來是新傷口痕，還是經過相當時間的舊傷口痕？）查獲當天應該沒有打，但是那些針孔應該可以看得出來。」

；

「（審判長問證人湯啟宏：98年4月9日下午3時30分在彰化縣員林鎮○○里○○路240巷口查獲被告時，你有無在場？）有的。」

「（審判長問：查獲過程，請敘述？）在上述時間、地點看到被告，其形跡可疑就上前盤查他，看到他手上有很多針孔，問他說有無施打毒品，被告就說有施打第一級毒品海洛因的習慣。」

「（審判長問：被告手背上的針孔是否可以懷疑是最近2、3日所施打毒品的？）可以的。」

「【審判長問：被告手背的針孔與一般打針的針孔有何區隔？（提示警方所拍照的照片並告以要旨）】根據之前我們有查獲毒品，被告的手是密密麻麻的情形，很多針孔。」

等詞（見本院98年 9月15日審判筆錄），足認被告於98年4月9日下午3時30分許，在彰化縣員林鎮○○路240巷口，因行跡可疑遭員警盤查，並發現其手背上留有注射針孔之痕跡時，承辦警員雖非確知被告涉犯施用第一級毒品罪，然依被告當時手背上針孔之痕跡，現場執勤員警顯已有確切之根據得為合理之懷疑，是以被告雖於採尿前自白其施用第一級毒品海洛因之事實，然警方於其自白前，既已對其發生嫌疑，並將之列為偵查之對象，即已發覺其犯罪，自與自首要件不符；

另以上開證人之證詞亦見被告對於施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無符合自首、自白之情形，是以被告上揭上訴理由所指諸情，要無足採。

四、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法施用。

是被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之行為，核分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪 、同條第2項之施用第二級毒品罪。

查被告為供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

次查被告所犯上開 2罪之間，係犯意各別、且行為時間、手段互異，自應予分論併罰。

末查被告前曾因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院先後以94年度訴字第2181號及95年度訴字第739號各判處有期徒刑6月及8月，並分別於95年1月23日、95年8月28日確定，經送監執行及接續執行後，於96年6月19日因縮短刑期執行完畢，並於翌日（即20日）出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑 。

原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告之平日素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用海洛因及甲基安非他命各1次之手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀， 量處被告乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑壹年。

核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨遽執前詞空為爭執，並指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴；
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。