臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1672,20090928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1672號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
選任辯護人 常照倫律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1547號中華民國98年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7433號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之德國Walther廠PPKS型制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個、滅音管壹支，槍枝管制編號0000000000號）、美國Walther廠PPK/S型制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈拾陸顆，均沒收。

犯罪事實

一、甲○○前於㈠民國94年間，因恐嚇、妨害自由等案件，經本院分別判處有期徒刑1年2月、10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑2年3月確定；

㈡又於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院判處有期徒刑1年2月確定；

嗣依檢察官之聲請，就㈠、㈡部分定應執行刑為有期徒刑3年4月；

再依檢察官之聲請，適用中華民國96年罪犯減刑條例之規定，分別減其宣告刑為有期徒刑7月、5月、3月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，甫於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。

詎其知悉具有殺傷力之制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止寄藏、持有之物，非經許可，不得寄藏、持有，竟於92年3、4月間某日，基於寄藏制式手槍及子彈之犯意，在臺中市○○○○街某精油店內，受友人綽號「臭嘴發」之張重發（嗣於96年1月4日死亡）委託，代為保管其所持有之具有殺傷力之德國Walther廠PPKS型制式半自動手槍1支（含彈匣1個、滅音管1支，槍枝管制編號0000000000號）、美國Walther廠PPK/S型制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑0.380吋（9x17mm）制式子彈24顆（已試射8顆）、具有殺傷力之直徑8.9±0.5mm之非制式子彈3顆（均已試射，僅餘彈殼），及不具殺傷力之直徑8.9±0.5mm之非制式子彈1顆、直徑8.0mm之非制式子彈1顆，即將之持往臺中市○○路151號12樓之6號住處藏放，而未經許可，寄藏上述制式手槍及子彈。

迨入監執行前述之案件，而於96年7月16日出監後之同年8、9月間某日，因遷居至臺中市○○區○○路3段20號4樓之1，乃再將上開槍彈持往該址繼續藏放。

嗣於98年3月17日上午11時30分許，甲○○攜帶上開槍彈，與不知情之友人蔡金良、范麗月一同前往臺中市○○區○○路3段155號，欲搭乘電梯前往該址9樓時，適有原在該址9樓欲追查毒品案件通緝犯之員警搭乘電梯至1樓，因懷疑甲○○、蔡金良、范麗月欲前往該址9樓購買毒品，乃在甲○○、蔡金良、范麗月進入電梯後，即表明身分，並對甲○○等人加以盤查，甲○○於犯罪未經發覺前，將其所攜帶內裝有上開德國Walther廠PPKS型制式半自動手槍1支（含彈匣1個、滅音管1支）、17顆口徑0.380吋（9x17mm）制式子彈、直徑8.9±0.5mm之非制式子彈3顆、不具殺傷力之直徑8.9±0.5mm之非制式子彈、直徑8.0mm之非制式子彈各1顆之袋子交給員警，而坦承未經許可寄藏槍枝、子彈之犯行，自首並接受裁判。

嗣經員警將甲○○帶往該址9樓後，甲○○再主動將其置於腰際已裝填有口徑0.380吋（9x17mm）制式子彈7顆之美國Walther廠PPK/S型制式半自動手槍1支（含彈匣1個）之事，告知員警，並將該手槍連同放置在口袋內之另1個彈匣，一併交由員警查扣，而報繳其寄藏之全部槍枝及子彈。

二、案經臺中縣警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨）。

本案下述所使用之內政部警政署刑事警察局所出具之98年4月10日刑鑑字第0980037802號鑑驗書、98年5月14日刑鑑字第0980062432號函，為檢察官、法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定或補充鑑定，鑑定機關內政部警政署刑事警察局並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開最高法院判決意旨，有證據能力。

（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。

本案下述所使用之非供述證據即關係人張重發之個人基本資料查詢結果1份，係屬公務員於職務上所為之紀錄文書，無偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

（三）又扣案具有殺傷力之德國Walther廠PPKS型制式半自動手槍1支（含彈匣1個、滅音管1支，槍枝管制編號0000000000號）、美國Walther廠PPK/S型制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑0.380吋（9x17mm）制式子彈24顆（已試射8顆）、具有殺傷力之直徑8.9±0.5mm之非制式子彈3顆（均已試射，僅餘彈殼），均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。

且上開扣案之手槍、子彈係由警員依法定程序合法扣得（見警察職權行使法第6條第1項第1、4款、刑事訴訟法第88條、第130條），且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於其於前揭時、地，未經許可寄藏制式手槍及子彈之犯罪事實，業於警詢、偵查及原審、本院審理時均坦承不諱，並有扣案之上開制式手槍2支、制式子彈24顆、非制式子彈3顆可資佐證。

上開該扣案之制式手槍、子彈等，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含滅音管1支），認係口徑9mm kurz（0.380吋）制式半自動手槍，為德國Walther廠PPKS型，槍號為256491，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

㈡送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個），認係口徑9mm kurz（0.380吋）制式半自動手槍，為美國Walther廠PPK/S型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

㈢送鑑子彈29顆，鑑定情形如下：⑴24顆，認均係口徑0.380吋（9x17mm）制式子彈，採樣8顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。

⑵4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm之金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。

⑶1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局98年4月10日刑鑑字第0980037802號鑑驗書1份附卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第7433號卷第14至15頁）。

又經原審依職權將上開未經試射之非制式子彈3顆，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果為：「送鑑未經試射非制式子彈3顆，經試射：2顆，可擊發，認均具殺傷力；

1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」

等情，亦有該局98年5月14日刑鑑字第0980062432號函1份在卷足參（見原審卷第62頁）。

又被告所稱之友人張重發，係於96年1 月4日死亡一節，亦有個人基本資料查詢結果1份在卷可憑（見上開偵查卷第20頁）。

綜上，足徵被告之自白，核與事實相符，而堪以採信。

本案事證明確，被告未經許可寄藏手槍及子彈之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑部分：

（一）查槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均係將持有與寄藏手槍、子彈罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。

次按，繼續犯之犯罪行為繼續實施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733號判例意旨參照）。

故而，被告開始寄藏制式手槍及子彈之時間，雖係在94年2月2日修正公布之刑法施行（95年7月1日）前，然其寄藏之行為繼續至98年3月17日始被查獲，其寄藏行為之終了既在刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕行適用95年7月1日開始施行之修正後刑法之規定予以論處。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

被告寄藏前持有前揭槍彈之低度行為，均應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告以一寄藏行為，同時寄藏制式手槍、子彈，均係一行為觸犯上開數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。

（三）被告前於㈠94年間，因恐嚇、妨害自由等案件，經本院分別判處有期徒刑1年2月、10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑2年3月確定；

㈡又於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院判處有期徒刑1年2月確定；

嗣依檢察官之聲請，就㈠、㈡部分定應執行刑為有期徒刑3年4月；

再依檢察官之聲請，適用中華民國96年罪犯減刑條例之規定，分別減其宣告刑為有期徒刑7月、5月、3月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，甫於96年7月16 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於92年3、4月間某日寄藏手槍，至98年3月17日為警查獲，則其故意寄藏手槍之一部行為，既繼續至上開有期徒刑執行完畢之後5年之內，仍應論以累犯（見最高法院83年度臺上字第2813號判決意旨），並依法加重其刑。

（四）槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1條前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，而此規定應為刑法第62條之特別規定，依刑法第62條但書規定，關於自首，自應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條之規定，合先敘明。

查獲本案之臺中縣警察局東勢分局偵查佐許進寶、詹捷州、賴益章於原審審理時均證述：其等於98年3月17日當天至臺中市○○區○○路3段155號，欲追查毒品通緝犯王敏榮，但到現場時，海巡署及臺中縣刑警大隊已經在該處搜索了，所以其等就未接管該案件，準備離開，而搭乘電梯到1樓時，被告及蔡金良、范麗月3人剛好要進入電梯，其等懷疑被告等人可能是來進行毒品交易的，所以就表明身分，請被告及蔡金良、范麗月3人都不要動，當時被告手上有拿1個包包，其等問被告包包裡有何物，被告就很配合地將包包交出來，其等打開包包，才發現裡面有手槍、彈匣、子彈，因為電梯裡太窄，無法進行搜索，且9樓還有其他員警，所以其等就將被告及蔡金良、范麗月帶到9樓，準備對被告及蔡金良、范麗月進一步搜索時，被告就說他的身上還有1把槍，並將衣服掀起來，但是因為該槍插得很深，所以其等沒有看到槍，被告就說槍在裡面，其等其中1人就去將槍拉出來一點點再拍照，取出該手槍後，再叫被告趴在地上，對被告上手銬，在被告交出槍彈前，並未懷疑被告身上有槍彈等語（見原審卷第73至80頁），是被告應係在證人許進寶、詹捷州、賴益章尚不知其有寄藏槍彈之犯罪嫌疑前，主動交出其所寄藏之槍彈，應符合自首之要件，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。

（五）被告之刑有加重減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

（六）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪，其法定刑有期徒刑部分為五年以上、十五年以下，被告於徒刑執行完畢後五年再故意犯有期徒刑之罪，構成累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重本刑至二分之一，雖非必然須加重至二分之一，但本案若以加重至二分之一計算，被告法定刑度有期徒刑部分最輕為七年六月以上，至於最重刑依刑法第33條第3款之規定為二十年。

又被告自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1條前段規定應減輕或免除其刑，依刑法第66條但書之規定，得減至三分之二，雖非必然須減輕至三分之二，但本案依有利於被告原則，以減輕至三分之二計算，則被告之刑經先加後減，其之法定刑度為二年六月至六年八月。

本案被告未經許可寄藏制式手槍及子彈之行為固屬不當，其持有槍枝、子彈數量非少，寄藏槍彈之時間亦達約6年之久，其惡性雖屬非輕，但本案之查獲，係警員出於查緝毒品案件之盤查，警員並無有被告持有制式手槍、子彈之認知及準備，且被告第2枝交出之美國Walther廠PPK/S型制式半自動手槍1支（含彈匣1個），係置於腰際且已裝填有口徑0.380吋（9x17mm）制式子彈7顆，是被告若於第一時間持槍威嚇或射擊而拒捕，其仍有脫逃之機會，本案查獲警員因而死傷之可能性甚高，但其於密接時間內分二次主動自首並報繳全部槍彈，足見其並無另犯他案之意念，且有誠心悔過之意，原審宣告有期徒刑五年六月，已屬高度量刑，上開有利於被告之情節，在量刑上似未反映，徵諸一般法院量刑之比例原則，顯屬過重，堪認原審法院對被告之量刑與罪刑相當原則及比例原則、公平原則之本旨有違。

被告上訴意旨請求從輕量刑等語，即屬有理由，原判決即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

（七）爰審酌被告寄藏扣案槍彈約6年之久，犯罪時間甚長，且持有槍枝、子彈數量非少，對社會治安及人民生命財產造成潛在之危害威脅甚鉅，惟念其並未持以另犯他罪，犯罪手段尚屬平和，主動自首而無拒捕情事，犯罪後又坦承犯行，顯有認錯悔過之意，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分依刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

至檢察官雖於原審審理時具體求刑有期徒刑6年，然本院審酌上情，認科以如主文所示之刑，已足收懲儆之效，檢察官之求刑，稍嫌過重，併此敘明。

（八）扣案具有殺傷力之德國Walther廠PPKS型制式半自動手槍1支（含彈匣1個、滅音管1支，槍枝管制編號0000000000號）、美國Walther廠PPK/S型制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號），及具有殺傷力之口徑0.380吋（9x17mm）制式子彈16顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

至於扣案具有殺傷力之口徑0.380吋（9x17mm）制式子彈8顆及直徑8.9±0.5mm之非制式子彈3顆，於送鑑驗時經試射，均僅餘彈殼，依本院裁判時之現狀，顯而失其子彈性質，並非違禁物；

另扣案之另1顆直徑8.9±0.5mm之非制式子彈1顆及直徑8.0mm之非制式子彈1顆，經鑑定結果認不具有殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書及函文可證，亦非屬違禁物，爰均不為沒收之宣告。

四、公訴意旨另以：被告除於前揭時、地寄藏具有殺傷力之口徑0.380吋（9x17mm）制式子彈24顆、直徑8.9±0.5mm之非制式子彈3顆外，同時未經許可，寄藏直徑8.9±0.5mm之非制式子彈1顆（即經內政部警政署刑事警察局鑑定結果不具有殺傷力者），因認被告該部分犯行，亦係涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌等語。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

經查，本案被告寄藏之直徑8.9±0.5mm之非制式子彈4顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，業如前述，是該不具有殺傷力之子彈1顆，既因無法擊發而認無殺傷力，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項所規定之子彈。

然公訴人認被告此部分行為仍涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項寄藏子彈罪嫌，即有未合。

此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分行為與前揭論罪科刑之寄藏手槍及子彈罪間有實質上一罪及想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第71條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新臺幣3000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2分之1。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。