臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1794,20090909,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1794號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣臺中看守所羈押中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1720號中華民國98年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8035號、98年度毒偵字第1172號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重時，始得為之，此為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，本件原審既已認定被告有5 次販賣第二級毒品之犯行，則依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，即應就被告各次販賣第二級毒品之犯行，予以論處無期徒刑或7年以上有期徒刑，方為適法。

原審未依前開條文所定之刑度判決，反減輕至低於該條項最低刑期（7年）之有期徒刑5年4月。

又被告除上述販賣第二級毒品犯行外，另有施用第二級毒品情形，犯罪情節實非輕微，則原審以被告販賣所得非多，數量亦少，僅因一時貪念，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害較小，而依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑度，尚非妥適。

而以被告曾施用毒品之經驗而言，顯已明知毒品戕害國人身心健康之鉅，然其卻仍販賣甲基安非他命，予林靜妹、林國隆及賴忠平等人，除嚴重戕害林靜妹等人之健康外，更進一步生對於社會安全與公共秩序之潛在危害，導致民病國弱之後果，故其犯罪情節及所造成之後果均相當嚴重，惡性非輕。

況以販賣毒品之常情而言，豈有僅欲圖微薄之利益而販賣少次；

少量之毒品予他人，卻仍承受販賣毒品所致遭判處重刑風險之理？故被告除本件遭查獲者外，顯必有其他數次之販賣毒品犯行未遭發現。

㈡又強制整體自由刑之形成，依據刑法第51條第5款之規定，固採限制加重原則，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，然此一數罪併罰之規定，係為了避免累罰之效應存在而設，而必須重新為整體刑之形成，然並不能據此導出給予犯罪行為人，享有過度刑罰優惠之結果，僅能依據限制加重原則，在被告數罪之宣告刑上，依據累進遞減原則，定其應得之執行刑。

而累進遞減原則之設定，依據臺灣臺北地方法院、臺灣臺中地方法院、臺灣高雄地方法院93年度處理數罪併罰時，針對第二個犯罪之宣告刑，在記入應執行刑時所記入之刑度，大約接近0.67數值，因此在累進遞減原則之設計上，以0.7作為宣告刑責任遞減係數之始。

其公式為應執行刑等於最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以0.7加上第三重宣告刑乘以0.6加上第四重宣告刑乘以O.5 ，以此類推。

而合理得出一具體之整體執行刑。

（參見黃榮堅著，數罪併罰量刑模式構想，刑法修正後之適用問題，最高法院學術研究會叢書）。

本件依據上開量刑原則，被告所應得之執行刑顯然過輕，反突顯各宣告刑之無意義，致使為避免數罪累罰之效應而重新為整體刑之形成之立法意旨，無形中遭執法者減縮凍結，使公平正義蕩然無存。

是原審在被告各罪之宣告刑上已宣告低於法定刑之刑度，於定其應執行刑時，又未正確適用限制加重原則之量刑原理，過度給予被告刑罰之優惠，未見刑法公平正義理念之貫徹，量刑實有未洽。

為此提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當之判決云云。

三、經查：

（一）本件檢察官因不服地方法院之第一審判決，於98年8月10日向原審法院提出上訴書並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

（二）原審判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，係依憑被告於偵、審中之自白，核與證人林靜妹、林國隆、賴忠平於偵查中證述情節相符，並有原審法院通訊監察書及通訊監察譯文表、行政院衛生署草屯療養院98年3月27日草療鑑字第0980300232號鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年4月2日尿液檢驗報告等在卷可稽，另有序號000000000000000號行動電話一支（含門號0000000000SIM卡1張）、甲基安非他命三包、塑膠外包裝袋三個及玻璃球吸食器一組等物扣案可資佐證，因認被告自白與事實相符，從而論處被告販賣第二級毒品罪共5罪，並量處如原審判決附表一所示之刑，另施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑7月，合併應執行有期徒刑8年，已詳細敘述其所憑之證據及其認定之理由；

就量刑方面，亦已審酌被告甲○○於被查獲後有供出毒品來源並因而破獲之情事，所犯上開六罪均應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，同時審酌被告為圖一己私利，販售甲基安非他命供他人施用，罔顧他人健康，且危害社會治安匪淺，且其曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍無視於禁令，再次施用毒品；

暨其施用毒品之期間長短、次數；

且念被告犯後終知坦承其施用及販賣甲基安非他命之犯行，深表悔悟，及其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，同時敘明本件並無諭知強制工作之必要，所為論敘，俱有卷存證據資料可資復按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

檢察官上訴雖執前詞指摘原審判決量刑不當，惟查：⒈按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72 年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

本件原審判決已詳細記載認定被告犯罪事實之證據及理由，同時說明被告符合毒品危害防制條例第17條減輕其刑之情形，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形，檢察官上訴意旨誤認原判決係依刑法第59條規定酌減被告刑度云云，已無可採，且對原判決就刑之量定審酌之事項又未具體指出原判決之量刑有何違法不當之情形，此部分上訴，即無憑採。

⒉又按刑法第51條第5款前段規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

是在該上、下限之間，如何擇定，乃屬法院得自由裁量之職權。

此項職權之行使，要在於求其具體個案不同情節之妥適，但仍受憲法關於法官獨立審判原則之保障，倘無明顯濫權情形，即不得任意指為違法。

本件原審判決關於量刑及定執行刑之審酌，已如前述，經核尚無逾越法律外部界限及內部界限，亦無違比例原則。

檢察官上訴意旨徒以統計數據指摘原判決上開應執行刑之量定，過度給予被告刑罰之優惠云云，核屬對於原法院自由裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，亦無可採。

（三）綜上所述，本件檢察官提起上訴，固具備形式上之理由，但其並未提出新事證，以供調查。

亦未依據卷內之訴訟資料，指摘原審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，構成應予撤銷之具體事由，僅就量刑方面，指摘原判決不當，尚不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，依前揭說明，自非屬得上訴第二審之具體理由。

本件上訴顯然違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
刑事刑十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 許 冰 芬
法 官 郭 同 奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日