臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1808,20090930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1808號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
巷13號3樓
9室
（現於臺灣嘉義監獄執行中）
指定辯護人 許宏達律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第3451號中華民國98年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4161號、97年度偵字第9477、9478號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例及定應執行刑部分，均撤銷。

乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。

事 實

一、乙○○前曾於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判決分別判處有期徒刑1年2月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，於95年6月15日縮短刑期執行完畢，翌日出獄。

詎仍不知悔改，明知未經許可，不得持有具殺傷力之槍枝、子彈，竟因其友人黃美滿告稱與人吵架，即欲代為出氣恫嚇對方，並基於持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於97年10月15日15時許，在彰化縣大村鄉「龍斌釣蝦場」內，以新臺幣（下同）4萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳僅知綽號「阿文」之成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，係以仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機及槍管而成）及具有殺傷力之非制式子彈2顆（由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成），而未經許可持有之，並放置於其彰化縣員林鎮○○里○○街123巷5號第9室居處之衣櫥底層抽屜內。

嗣於97年10月16日7時許，在上開居處為警查獲，並扣得前開具殺傷力之改造手槍1支、子彈2顆（子彈均經擊解射擊完畢）（原審判決乙○○違反毒品危害防制條例、藥事法部分，均未經檢察官、乙○○上訴而確定）。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案下列引為證據之資料，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。

㈡扣案之槍枝、子彈，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且係警員依法定程序合法取得，且與本案亦有關連性，具有證據能力。

二、訊據被告乙○○對於上開時地持有扣案槍彈之客觀事實，固坦承不諱，並對違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪名表明認罪，惟又辯稱：伊向「阿文」購買手槍時，「阿文」說那把槍是壞的，無法擊發，伊只是買來嚇嚇別人云云。

惟查，扣案改造手槍及子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，試射結果，均可擊發，認均具殺傷力。」

有該局97年11月11日刑鑑字第0970162115號鑑定書及照片、98年3月23日刑鑑字第0980023979號函文及照片等件在卷（見97偵9477卷第36至39頁、原審卷第60至61頁）可稽，扣案之槍彈具有殺傷力，要屬明確。

雖被告辯以上情，然其於警詢及偵查中並未供稱伊購買之該手槍不能擊發等相關情節，且被告直承花費高達4萬元之代價購買扣案槍彈，其於97年10月16日警詢時供稱：「購買槍枝只是要恐嚇對方而已」（見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第00970023458卷第5頁），於偵訊時供稱：「我是於97年10月15日下午3時許，在大村鄉的『龍斌釣蝦場』以4萬元價格購買。

（購買槍彈目的？）因為黃美滿於97年10月13日上午告知我，她在前1天在員林鎮○○○街之碳烤店遭人毆打，要求我代為處理，我方購得上開槍械後，欲持至該碳烤店恐嚇店員及負責人。」

（見97偵9477卷第4頁），於原審供稱：為了幫黃美滿出頭，而購買槍彈（見原審卷第18頁背、96頁），於本院供稱：伊只是要拿去嚇唬對方而已（見本院卷第58頁背）。

觀其自警、偵訊及法院審理期間，不止一次供稱，其購買扣案槍彈主要在替黃美滿出頭，證人黃美滿於偵訊亦具結證稱：其確實因為喝酒與別人吵架（見97偵9477卷第34、35頁）乙情。

以被告從事販賣茶葉為業，有其警詢筆錄「職業」欄可明，4萬元對其而言，應非小數目，此由其案發前尚須向黃美滿借貸10萬元一情可明。

果被告欲替黃美滿出氣而特向「阿文」之成年男子購買槍彈，又豈會以4萬元之高價購買已損壞不能使用之槍彈使用，亦與被告想要替黃美滿出氣之動機有違，被告至愚亦不致如此。

故其辯解上情，顯與常情與經驗法則不符，要難採信。

此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表及照片、查獲照片在卷（見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第00970023458卷第10至17、22至23、29至32、41頁）可資佐證。

本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈，係1行為而觸犯非法持有可發射子彈之槍枝、非法持有子彈之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從1重之非法持有可發射子彈之槍枝罪處斷。

又被告前曾於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判決分別判處有期徒刑1年2月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，於95年6月15日縮短刑期執行完畢，翌日出獄等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審認被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟槍砲彈藥刀械管制條例第8條係於94年1月26日修正公布，將修正前同條例第11條規定移至第8條，且就犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之徒刑部分，由原法定刑度「1年以上7年以下有期徒刑」，提高至「3年以上10年以下有期徒刑」，立法理由在於「依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安。」

乃針對行為人持有具殺傷力之改造手槍提高其法定刑度，對社會秩序之維護產生嚴重危害使然。

至刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。

本案被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1支及具殺傷力之子彈2顆，目的在替黃美滿尋仇，而依黃美滿偵訊證述內容，其僅告知與人吵架之事，並未委請被告出面尋仇，被告也未告知要替她報仇一情（見97偵9477卷第34、35頁），縱使被告欲替黃美滿出氣，然黃美滿並未因與人吵架而發生何種巨大傷害或財物損失，被告竟隨即向「阿文」以4萬元高額代價買得扣案槍彈，藉此欲逞兇恐嚇他人，動輒持槍彈尋釁，其持有槍彈動機非屬良善，為求遏止社會近來囂張殘暴之風，殊無堪資憫恕可言，至被告未進而持以犯案，僅為法定刑度內予以審酌之事由，要難資為酌減輕其刑之依據。

原審遽而適用刑法第59條規定減輕其刑，復未說明「依被告犯罪情狀，有何情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕」之具體事由。

檢察官上訴意旨指摘於此，即屬有據，自應由本院將原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，其所定之應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。

爰審酌被告前已有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、詐欺、偽造文書等犯行，有前開紀錄表在卷可參，素行不佳，並非偶發犯罪之人，明知持有槍彈為法律所不容許，竟仍僅為替黃美滿出氣，購買槍彈，動機並非良善、正確，並放置於居處之衣櫃底層抽屜內，猶如不定時炸彈，對居家環境安寧、社會治安之維護均有潛在之莫大危險，實不容小覷，幸被告並未進而持以犯案或造成更大之危害，暨考以被告持有扣案槍彈時間之長短、方法、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

公訴人具體求處有期徒刑4年部分尚嫌過重，仍認科處如上刑度為適當。

扣案之改造手槍1支，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；

另扣案之子彈2顆，業均經擊解射擊完畢，僅餘彈殼，復非屬違禁物或其所有供犯罪所用之物，此部分均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 昭 文
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
【附錄本案論罪科刑法條】
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。