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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2320號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 張智學律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第1039號中華民國98年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第4206、4765、4913號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。
未扣案之MOTOROLA廠牌行動電話機具壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
被訴轉讓第一級毒品部分，無罪。
事 實
一、戊○○綽號「阿南」，明知海洛因係政府公告列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，以案外人陳苡臻向臺灣大哥大股份有限公司申請所有門號0000000000號SIM卡置入其所有MOTOROLA廠牌行動電話機具內（均業經檢察官另案發還）做為聯絡工具，於附表所示時地販賣海洛因予陳杉祈1次（聯絡電話、聯絡時間、交易時間、交易地點、數量與價值均詳附表所示）。
二、案經南投縣政府警察局刑警大隊暨行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人於偵查中證述之證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
本件證人陳杉祈、丁○○於偵查中經具結後向檢察官所為陳述，並無證據顯示有何顯不可信之情況，自均得作為證據（檢察官、被告之辯護人於原審及本院行準備程序時並均同意引為證據，見原審97訴1039卷第87頁、本院卷㈡第30頁）。
㈡證人於警詢中證述之證據能力部分：次按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2另有明文。
所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。
而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。
若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
所稱「外部情況」之認定，例示如下：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；
事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，其陳述較趨於真實。
若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；
⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。
但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或因事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信；
⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；
⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。
惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
本件證人陳杉祈於警詢中所為陳述部分，與其於原審所述不一，然其先前警詢之陳述，係經員警依通訊監察紀錄詢問其與被告之通聯情形，已經其自承不諱，且證述該次買賣毒品之時間、地點、金額之過程，並提及購買後覺得品質不好而向被告反應之特殊情節，內容完整而詳細，自較接近真實、有所憑據而具有較可信之特別情況，復屬為證明被告犯罪事實之存在所必要，依上所述，應具有證據能力。
㈢再關於本件通訊監察監聽譯文部分，按偵查犯罪機關單方面製作之監聽譯文，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，自得採為證據（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。
而就本件監聽譯文，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序及審理時，均未對本件監聽譯文之真實性表示爭執（檢察官、被告之辯護人於原審及本院行準備程序時並均同意引為證據，見原審97訴1039卷第87頁、本院卷㈡第30頁），自均得作為證據。
㈣再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據（除上開㈡外），並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於98年7月14日、本院於99年2月24日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）戊○○固直承伊使用0000000000號門號，於97年9月16日有與陳杉祈有如下通聯譯文所示對話內容無誤，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品海洛因給陳杉祈，伊係與陳杉祈合資後，再與乙○○合資向「阿文」購買云云。
經查：㈠證人陳杉祈於警詢時證稱：「（依警方監聽紀錄97年9月16日你有以0000000000號電話打3通給『阿南』0000000000號電話，是否有向『阿南』購買海洛因？）當時有向『阿南』以賒欠1千元方式購買2包海洛因施用，但因品質不好，我於當天就拿還他，所以買賣取消。
（97年9月16日何時、地交易？）約當天晚上7時許是『阿南』拿到我工作地點（名松路2段）一家製茶廠給我，但因品質不好我當天晚上7、8點左右我就拿還他。」
（見97他542卷第111至112頁）；
於偵訊時具結證稱：「（最後1次施用毒品海洛因是何時？）（97年）8月初施用海洛因，以針筒注射。
97年9月16日有打電話給『阿南』，以1千元買2包海洛因，1包各5百元，但拿回去看糖粉比例很高，品質不好，所以我拿回去還他，當時我錢還沒給他。
（『阿南』說是與你一起合買？）這我不知道，因他說要先向我收錢，但我怕拿的品質不好，所以沒有先給『阿南』錢。
我不知道毒品是不是他的。
但我確定是跟他拿的。」
（見97他542卷第125、126、130頁）。
依此可知證人陳杉祈於警詢、偵查中均明確指證被告有販賣海洛因1次予伊，且事先聯絡毒品之交易對象、直接經手毒品海洛因之人均係被告無誤，陳杉祈並未與被告合資，且因害怕被告所販售之海洛因品質不佳，因而先未給錢之特殊交易情節，亦與下列通訊監察譯文所示內容大致相符，其於警偵訊所為證述內容，自堪採信。
㈡依被告與陳杉祈間之下列監聽譯文，可知陳杉祈係於97年9月16日18時52分20秒許起撥打電話予被告，雙方談話內容分別如下（譯文內容均見97他542卷第118頁）：①《18時52分20秒許》陳杉祈：你在哪裡戊○○：在家裡陳杉祈：你來ＯＫ超市戊○○：好啦陳杉祈：那個順便拿過來戊○○：好②《18時58分2秒許》陳杉祈：我要做茶戊○○：我弄過去給你，我拿過去給你陳杉祈：如果不方便不要再那個了③《19時28分59秒許》陳杉祈：你這個我不合啦戊○○：嗯陳杉祈：看怎樣我拿還給你戊○○：一定有效的，我有用過了才知道陳杉祈：好啦依當時被告持用0000000000號行動電話之基地臺位置為南投縣名間鄉○○街252號4樓（見97他542卷第118頁），陳杉祈於電話中要被告前來OK便利商店（即南投縣名間鄉○○街288號1樓之名間松嶺店），與被告當時身處位置就在附近，亦與陳杉祈於警詢筆錄所提2人在其位在名松路2段之製茶廠進行交易之地點相距不遠，此有OK超商分店查詢、Google地圖查詢在卷（見本院卷㈡第17至20頁）可稽。
而依上開被告與陳杉祈間之客觀對話內容，陳杉祈於電話中要求被告「那個順便拿過來」（參照陳杉祈警偵訊之證述，「那個」應即指毒品海洛因，此亦為被告所不否認，僅辯以係合資購毒。
且陳杉祈先前即有因施用毒品海洛因經法院判刑之紀錄〈有臺灣南投地方法院97年度審訴字第137號判決書附於本院卷㈡第11至13頁可參〉，其當知海洛因之外觀、成分及施用後之感覺，其於警詢筆錄證稱向被告購買之毒品為海洛因，當屬真實可採）後，被告隨即答允「好」，並未有2人合資若干、如何均分或被告將如何替陳杉祈購買毒品海洛因等對話內容，堪認其2人間於97年9月16日當日18時58分2秒許過後不久即有現物交易之行為存在，並無合資或代購之情事，此由陳杉祈於其後不久之當日19時28分許已向被告抱怨品質問題，欲予退還乙情，更可確信。
至於陳杉祈與被告戊○○約定買賣海洛因1千元，雖暫未給付價金，然對買賣行為之成立並不生影響，而其嗣後因品質問題欲退還毒品，姑不論依上揭監聽譯文是否果已退還情事仍有疑義，即便退還亦不妨礙已成立之毒品交易犯行。
㈢陳杉祈係於97年9月24日經警持臺灣南投地方法院核發之搜索票，前往其住處搜索，並未查扣任何物證，其當日經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡類陰性反應，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1856號不起訴處分，有該不起訴處分書在卷（見本院卷㈡第9頁）可參，陳杉祈於97 年9月24日警詢並供稱：其最後1次施用毒品海洛因之時間為97年8月間某日早上10時許（見97他542卷第111頁），同日偵訊供稱最後1次施用海洛因時間為97年8月初，以針筒注射（見97他542卷第125、126頁）。
足見陳杉祈在警偵訊時均已供稱其於97年9月24日遭警查獲前之最近1次施用毒品為97 年8月初或8月間，距離其遭查獲時已相隔1個月餘，客觀上已無從再自其尿液中檢測出其施用毒品反應，當場復未搜扣任何毒品違禁物或施用毒品之工具，其該次遭警查獲應無可能接受檢警單位以其違反毒品危害防制條例規定而遭追訴之危險，自無庸於警偵訊時憑空杜撰誣指被告販賣毒品海洛因予伊1次之犯行，以求供出毒品來源可以獲邀減刑之寬典，故其所為證述內容應堪信為真實。
此外，並有南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙在卷可稽（見97他542卷第123頁），綜此被告有如附表所示販賣海洛因予陳杉祈1次之行為已可認定。
㈣被告雖辯稱其係與陳杉祈合資購買海洛因，並未販賣海洛因予陳杉祈云云。
惟查：⒈被告於警詢中先供稱：因陳杉祈要購買海洛因，至伊住處後伊即與乙○○聯繫，乙○○即攜海洛因1小包至伊家交付予伊，伊交付1千元給乙○○，該次伊係代陳杉祈向乙○○購買海洛因並當場轉交給陳杉祈等語（見97偵4881卷第139頁）；
嗣於同次警詢中又改稱，當天是陳杉祈打電話給伊說要合資2千元向乙○○購買海洛因，且要伊順便帶注射針筒過去，嗣後伊給陳杉祈價值1千元之海洛因但陳杉祈嫌量少，以不合適為由要求退還等語（見97偵4881卷第149頁）。
其於同次警詢中原先供陳係轉讓海洛因，並已供述轉讓之過程與細節，嗣隨即又改口稱係合資購買，而其改供稱「嗣後伊給陳杉祈價值1千元之海洛因但陳杉祈嫌量少」之語，亦與陳杉祈於電話中嗣後向被告抱怨「你這個我不合啦」及被告勸說稱「一定有效的，我有用過了才知道」，陳杉祈明顯係抱怨被告所出售之海洛因品質，並非針對海洛因數量表達不滿，要臻明確。
被告於本院復供稱：陳杉祈與伊每人各出1千元，在OK超市時每人就各出1千元，陳杉祈先拿1千元給伊，並說他工作在忙不方便與伊一起去拿，要伊先去拿，伊拿回來後，再拿到他的工廠給他，（你向誰購買毒品？）伊找乙○○購買，乙○○說他也要買，他出2千元，伊跟陳杉祈各出1千元，伊跟乙○○再去找藥頭拿，藥頭是乙○○介紹的，他叫「阿文」，不知真實姓名，也不知道聯絡方式，只有乙○○才有辦法找到阿文等語（見本院卷㈡第27頁背），更與其警詢先後供述全然不符，昭然若揭。
足見被告為求規避刑責而任意更改供詞之意圖，且其歷次供述亦均無法證明與事實相符，要難遽採。
⒉證人陳杉祈嗣於原審審理中固改口證稱：97年9月16日係被告找伊合買海洛因，伊有將出資的1千元交給被告，後來拿回的東西品質不好，伊就不要了，該1千元有拿回來，伊於偵查中有向檢察官說被告有把東西（海洛因）拿給伊，伊有拿錢給他，伊只是給戊○○錢，要他幫伊拿海洛因（見97訴1039卷第337至338頁），所證內容附和被告上開合資之辯解。
然海洛因量微價高，掃蕩毒品為檢警單位查緝之重要任務，加以法律規範及科處之刑責甚重，導致施用毒品者取得毒品管道之不易。
果被告與陳杉祈所陳稱其等於97年9月16 日僅係合資購買海洛因一情屬實，則被告與陳杉祈對於雙方各出資若干、取得毒品後之分攤方式自甚為重視，何以證人陳杉祈於原審證述與被告合買後，其出資1千元，對於被告出資若干卻表示不知情（見原審97訴1039卷第337頁），則陳杉祈如何確保其出資之1千元確實用於購毒乙事，且其所出資之1千元確實購足同價額之毒品品質及數量，而未經被告從中撥取毒品使用或獲得利益？稽之陳杉祈於當日自被告處取得毒品後，不久隨即又打電話向被告抱怨「你這個我不合啦」「看怎樣我拿還給你」，被告則勸說稱「一定有效的，我有用過了才知道」等情，可徵陳杉祈使用被告所交付之海洛因後品質不佳，並將上情告訴被告，被告如亦僅係單純之施用者，顯然其所合資購入之海洛因品質亦屬不佳，其對於販賣者所販售毒品之品質不佳，理當覺得受騙或憤怒，而有相當情緒性之對話，然卻未見被告回應陳杉祈之抱怨，反而極力勸說保證該毒品有效，其亦使用過，與販賣毒品者推銷其商品有效、好用之說詞如出一轍，益徵被告辯稱與陳杉祈合資購買毒品之說詞，要無可採。
⒊查販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警偵訊時供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代其向他人購買毒品，警偵訊所供並非實在云云，以圖掩飾其在警偵訊時指證被告販毒之事實而協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，3者間甚難由外觀行為加以區分，而前2者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能往往採取此類辯解以圖混淆真相而脫免刑責，至證人為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。
再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品海洛因原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品海洛因係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。
證人陳杉祈迭自警偵訊及原審均證稱與伊接洽者實為被告，雖於原審改稱係出資委託被告購買，然實際交付毒品與伊者均為被告，別無他人，陳杉祈亦未曾提及乙○○此人，顯見陳杉祈確無購買毒品之管道，僅能仰賴被告之供應。
被告與陳杉祈復非親非故，豈可能平白無故單純受陳杉祈之託，代其向他人購買毒品，而未賺取分文？益證證人陳杉祈於原審更異其詞，顯亦係配合被告所為迴護之說詞，亦為本院所不採。
㈤被告雖舉證人乙○○欲證明其當日確係與陳杉祈合資後，再與乙○○一起合資，向乙○○友人「阿文」購買。
然就被告所辯當日合資購買情形，證人乙○○證稱：伊與被告合資向「阿文」合資購買1次以上，合資時，伊與被告都是1人1半，【當場「阿文」交2包，1人1包】，【（有無「阿文」當場拿1包給你，你當場與戊○○分毒品？）沒有這樣的情形，（又稱）：忘記了，應該沒有】等語（見本院卷㈡第95頁正背），與被告供稱：伊與陳杉祈各出資1千元後，共2千元，再由伊出面與乙○○亦出資2千元，一起向乙○○友人「阿文」購買，【「阿文」總共給伊等1包，伊與乙○○各分一半】，以目視方式區分，伊與他各拿2千元的份量，【且於伊與乙○○平分時，就順便將伊與陳杉祈的份量分開】（見本院卷㈡第27頁背）等情明顯有異，雖證人乙○○於本院審理後針對被告所辯「於97年9月16日他跟你各出2千元，一起向『阿文』購買海洛因4千元，你們當場分成2包，且戊○○把他所得該包當場又分成2包」，先證稱：「我不知道，忘記了」，後改稱：「有吧，我不知道戊○○為何如此做」（見本院卷㈡第95頁背、96頁），顯然乙○○就此部分證述內容前後不符，要難遽採，不足為有利於被告之認定。
再者，被告就其與陳杉祈合資後如何區分乙情，先供稱：「（你與陳杉祈又如何分？）我與陳杉祈的份量一樣由我以目視方式來區分成兩包，也是我與乙○○平分時候，就順便將我與陳杉祈的份量分開，所以陳杉祈並沒有看到我如何區分情形。」
（見本院卷㈡第27頁背），同日又改供稱：「（你當時把1包海洛因交給陳杉祈，還是拿2包？）我回家以後先把2包海洛因混在一起，用葡萄糖稀釋，之後再分成2包，我先將2包部分先各拿一半起來自己施用，再將剩下的2包份量拿給陳杉祈。
（陳杉祈看到毒品時候是2包，所以他不知道你是如何稀釋，也不知道你拿多少份量的海洛因？）是的。
..（你剛才說毒品買回後，就2包稀釋後，會部分自己施用，再將剩餘部分給陳杉祈，如何決定其中份量多少？）我都用目視方式區分，我都先撥到針筒裡面，針筒裡面有刻度，就可以知道差不多多少。」
（見本院卷㈡第27頁背、28、30頁）。
被告既辯解稱與乙○○合資購買毒品海洛因，當場以目視方式均分其與乙○○各應得之2千元份量，同時亦將其與陳杉祈各出資1千元份量予以分開，何以又多此一舉，回家後另又將2包混在一起，以葡萄糖稀釋後（且此與證人乙○○於本院證述買回後就直接施用，不會摻加其他物品施用〈見本院卷㈡第95頁背〉不符），再分成2包，其每包各施用一半，再將剩下的2包份量拿給陳杉祈，猶與購毒常情有重大違背。
益證被告辯解合資購買之說顯係卸責之詞，要無可取。
㈥又查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；
販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。
是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。
本件被告與陳杉祈既非親故至交，苟無利得，應無甘冒重典，與陳杉祈相約地點，不辭辛勞外出交付毒品之理，是被告就其販賣毒品海洛因部分，確有營利之意圖，應堪認定。
㈦綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月5日經立法院三讀通過修正部分條文，於同年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令公布，於同年5月22日生效。
而修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」
修正後則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」
經比較後，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之罰金部分提高，就此並未更有利於行為人，自應適用修正前之毒品危害防制條例規定（被告於本案並未供出毒品來源因而查獲〈被告雖供稱其毒品來源為丙○○、己○○及乙○○等人，惟警方係在鎖定同案被告丙○○販毒案後，根據通訊監察譯文得知被告與丙○○、己○○及乙○○間有買賣毒品之情事，有南投縣政府警察局97年7月31日投警刑偵三字第0970028221號函文及南投縣政府警察局刑警大隊聲請通訊監察案情報告書各1份附於97他542卷第1至4頁、相關通訊監察譯文附於97他542卷第179至181、201至204、222至229頁可參；
另被告於偵訊時則坦稱【施用】之毒品係向乙○○購買（並非坦承其販賣海洛因之來源為乙○○），有南投縣政府警察局99年2月3日投警刑偵三字第0990003256號函文1份附於本院卷㈡第86頁可參〉，亦未於偵查及審判自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定之適用）。
四、論罪科刑部分：按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，不得非法販賣、持有。
核被告販賣海洛因予陳杉祈1次所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告為販賣海洛因而持有海洛因，其持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象僅有陳杉祈1人，販賣海洛因之次數1次，復屬小額交易（1千元），且尚未取得價款，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定最低本度無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就其上開所犯販賣第一級毒品海洛因之1次犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。
五、原審認被告犯販賣第一級毒品罪之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：①原審於理由欄六（判決書第16頁）之㈠經新舊法比較後，認被告適用修正前毒品危害防制條例規定，對其較為有利，又於㈡說明被告係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定，前後容有矛盾之處。
②再毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號判決參照）。
查陳杉祈係以賒欠1千元之方式向被告購買毒品海洛因，已經陳杉祈於警偵訊時證述明確（至陳杉祈於原審證稱係先將1千元交付被告收執以為合買之價格，已經本院指駁其合買之證述要無可採，已如前述，故仍認陳杉祈並未交付1 千元予被告），足見被告該次販賣毒品並無所得，原審採信陳杉祈警偵訊賒欠款項之證述內容，卻又諭知被告該次販賣所得財物應沒收，及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未洽。
被告上訴意旨矢口否認其販賣海洛因，指摘原判決其該部分不當，雖無理由，惟原審判決就其販賣第一級毒品海洛因部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告此部分撤銷改判。
爰審酌被告前已有施用毒品之紀錄（惟不構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，己身已受毒品危害，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害身心健康之鉅，為獲得自己施用毒品之利益，即為販賣毒品之犯行，無視海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，暨考其犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品之種類、次數，所獲利益，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
又毒品危害防制條例第19條第1項規定，所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
再毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號判決意旨參照）。
查被告販賣毒品海洛因予陳杉祈1次，係以案外人陳苡臻名義申租之0000000000號門號置入其所有MOTOROLA廠牌行動電話機具與陳杉祈聯絡，該機具為被告所有，業據被告供明在卷，且該機具係供與陳杉祈聯絡販毒所用之物（該行動電話機具前經檢察官另案發還予被告，有臺灣南投地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本1紙在卷〈見原審97訴1039卷第275頁〉可稽），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；
至該門號並非被告所有，依法自不得宣告沒收。
又被告係以讓陳杉祈賒欠1千元之方式販賣毒品海洛因，故本次販賣毒品其實際尚未有所利得，自不得依上開規定予以沒收。
另查獲當日在被告住處扣得注射針筒1支，亦無法證明與被告販賣毒品有何關連，亦不予宣告沒收。
六、無罪部分：㈠公訴意旨認被告於97年9月中旬間某日，在其位於南投縣名間鄉○○村○○街305號居處，無償提供第一級毒品海洛因供丁○○施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。
刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；
原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。
」（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉犯轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以丁○○於偵查中結證屬實，且有通訊監察譯文資料附卷可稽，並有注射針筒1支、行動電話0000000000號1支（含SIM卡）等物扣案可資佐證，為其論據。
訊據被告堅詞否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未轉讓毒品海洛因給丁○○等語。
㈣證人丁○○固於97年9月24日偵訊時具結證稱：「『阿南』請過我1次，約10幾天前，在他家施用的。
我當場施用，他拿給我，但他沒有吸。」
（見97他542卷第134至136頁）；
嗣於原審則改證稱：伊施用的海洛因是向丙○○購買，戊○○部分是向他拿解藥，解藥是草寮（即行政院衛生署草屯療養院，下簡稱草寮）拿的東西，（偵訊時為何說戊○○有請過你1次毒品？）我不知道。
戊○○不曾請過伊毒品。
（你在警詢及偵訊時為何要說戊○○曾經轉讓毒品給你過〈惟丁○○於警詢未曾提過戊○○有轉讓毒品給其過，見97偵4206卷第31至34頁警詢筆錄〉？）我記不得了。
（你在警詢、偵查中所說是否都是實話？）是實話。
（你在做筆錄時，有無要陷害戊○○的意思？）沒有，我陳述的都是憑我的記憶。
（你今天說戊○○沒有轉讓毒品給你是否是記不起來的原因？）是。」
（見98訴171卷第9、10頁）。
可徵丁○○於偵訊時固證稱被告曾免費請其施用過1次，然其於原審先證稱否認其事，嗣又證稱不記得了，但偵訊所述為實話，則其究有無自被告處無償取得海洛因施用，誠屬可疑。
再者，丁○○於偵訊時供稱被告於97年9月24日查獲10幾日前免費提供，當場施用，而其係於97年9月24日12時45分遭警查獲，坦承於當日上午6時許在其住處施用海洛因1次，上情並經臺灣南投地方法院以97年度審訴字第268號判決判處其施用第一級毒品罪處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，有該判決書1份在卷（見本院卷㈡第7、8頁）可參，顯見自該次驗尿結果及前揭判決書內容亦均不足作為被告曾經於97年9月24日前10幾天前，有轉讓毒品海洛因予丁○○之佐證（蓋2者時間已相隔10幾日）。
至公訴人所舉通訊監察譯文（並未標示以何部分之通訊監察譯文為被告轉讓海洛因犯行之證據，惟就卷附97他542卷確實有被告與丁○○之通訊監察譯文），雖有被告與丁○○之對話內容，然其時間分別為97年9月1日、2日、3日、4日、11日、15日，有專案機房工作日誌在卷（見97他542卷第234至236頁）可參。
經檢察官提示上開部分譯文內容讓其辨識，丁○○分別證稱：「是『阿南』問我有沒有毒品」、「要向老闆要錢」、「我騙他的，看能不能把他騙出來」、「『阿南』問我有沒有在工作」等語（見97他542卷第134頁），並未指出何次為被告轉讓毒品海洛因予其之對話。
且稽之上開通訊監察譯文，確無隻字顯示有轉讓毒品之暗語或對話，故前開通訊監察譯文顯亦無法作為丁○○於偵訊指證被告有轉讓毒品海洛因給其之佐證。
另在被告住處扣得之注射針筒1支及行動電話機具1具，前者因被告有施用毒品海洛因之惡習，僅能證明被告施用海洛因之自白與事實相符，後者亦僅能證明被告有以該行動電話機具與丁○○聯絡，惟尚均不能證明被告有如公訴意旨所指之轉讓海洛因予丁○○之犯行。
又被告雖辯稱其拿給丁○○的是其向草寮拿的解藥，並非毒品海洛因，依證人丁○○於97年9月24日偵訊時具結證稱伊係於10幾日前向被告拿過1次海洛因施用，以此推算，其至遲於97年9月14日向被告免費拿過1次海洛因，與被告係於97年9月16日前往草療因鴉片類成癮而拿取解藥，有草寮99年1月29日草寮經字第0502號函文1份在卷（見本院卷㈡第85頁）可參，時間明顯不符，被告自無可能以其時間在後所拿取之解藥，卻早於2天前或更早之前（至遲於97年9月14日）即無償交付丁○○使用，故被告辯稱是拿解藥給丁○○，暨丁○○於原審改證稱是向被告拿草寮的解藥，固均無可採。
惟認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。
而按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。
良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。
是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。
又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。
該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」
最高法院96年度臺上字第1029號判決要旨參照，同院89年度臺上字第4173號判決亦有相同意旨。
本院認就被告轉讓海洛因予丁○○部分，僅有其單一指訴，且其前後指訴已有不一，且查無其他積極證據足以佐證其指訴之真實性，尚難以被告前開辯解之不可信，及丁○○單一且前後已不一致之證述，遽採為不利於被告之認定。
綜上所述，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為不利於被告轉讓毒品之認定，此外，本院復查無被告有公訴人所指犯轉讓第一級毒品罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。
揆諸前開法條及判例意旨說明，被告此部分犯罪自屬不能證明。
原審判決疏未詳查勾稽各項事證，遽為被告轉讓第一級毒品有罪之諭知，自有未當，被告上訴意旨以否認此部分犯行，指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告此部分撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品部分，得上訴。
轉讓第一級毒品部分，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 昭 文
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬─────┐
│編號│陳杉祈使│戊○○使│聯絡時間│約定交易│約定交易地│交易數量、│
│ │用電話門│用電話門│ │時間 │點 │價值 │
│ │號 │號 │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ ⒈ │0958- │0987- │97年9月 │97年9月 │位於名間鄉│價值1000元│
│ │734536 │680635 │16日18時│16日18時│名松路二段│之海洛因（│
│ │ │ │52分 │58分許後│之某製茶廠│價值500元 │
│ │ │ │ │不久 │內 │海洛因2包 │
│ │ │ │ │ │ │），但賒欠│
│ │ │ │ │ │ │未付款。 │
└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴─────┘
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