臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,2417,20100311,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2417號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳鴻謀律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 林開福律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4774號中華民國98年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8976、14299、23312號、97 年度偵字第20663號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○、丁○○共同對於主管及監督之事務，明知違背法律、法規命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，各處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。

己○○無罪。

犯罪事實

一、丁○○、丙○○於民國（下同）92年至95年間，分別係臺中縣政府農業局水土保持課課長及承辦人員，負責辦理與水土保持相關之野溪疏濬案件審查、發包、監工、驗收、複核、監督、審核、准駁及督導之權限，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人。

緣於88年9 月21日凌晨，發生921大地震後，臺中縣霧峰鄉坑口村乾溪上游及北坑溪野溪（下稱系爭野溪）受緊鄰之九九峰土石崩塌影響，堆積大量砂石，經坑口村村長甲○○陳情後，霧峰鄉公所於90年間，獲行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）及臺中縣政府農業局水土保持課（承辦人係丙○○、課長係丁○○）等主管機關同意辦理疏濬，欲對其轄內之系爭野溪進行砂石疏濬工程。

並依政府採購法辦理公開招標，評選蔡憲宜所任負責人之聯成工程顧問有限公司（下稱聯成公司），為本件疏濬案之設計監造廠商，且欲依政府採購法之方式，辦理公開招標，除可疏濬本件野溪外，並可將疏濬現場之砂石標售與廠商，以增加霧峰鄉公所之收入。

而聯成公司一開始即先派員對疏濬現場之砂石價格做訪價，其現地價格（不含運費）約每立方米新臺幣（下同）1、200元，但因為原霧峰鄉公所承辦人員考量若底價訂太高，廠商可能不會來投標；

反之，訂太低會損害公所利益，故要求提出一明確之數據，聯成公司改以經濟部所公布之砂石河川價格為據，訂定發包之砂石價格為每立方米70元，至於施作廠商之利潤，當時估算約有5%至10%之利潤。

惟原疏濬規劃之野溪範圍，因其他單位施工，砂石量有減少之虞，聯成公司一再重新評估，霧峰鄉公所亦遲未發包。

直至92年3月間，新任霧峰鄉長上任後，聯成公司認以原規劃疏濬長度計算，因「上級工程單位施作擋土牆造成砂石挖掘深度減少」等原因，經評估需再花費755萬9550元，惟若增加疏濬之長度及透過公開標售之方式，應可繼續辦理疏濬且增加鄉庫收入，惟霧峰鄉公所承辦人採取較保守之態度，而未予以接受，致時任鄉長認為財源結据，遂於92年4月間，陳報臺中縣政府農業局水土保持課停止辦理本件野溪疏濬案，並通知霧峰鄉坑口村。

嗣臺中縣霧峰鄉坑口村長甲○○乃於92年5月16日，向臺中縣政府農業局水土保持課申請自費疏濬，要求由該村辦公處自費辦理疏濬，因本件野溪疏濬地點，係臺中縣政府所轄且涉及水土保持業務，故仍由臺中縣政府農局業水土保持課負責，且仍由丙○○、課長丁○○負責承辦。

二、丙○○因霧峰鄉坑口村辦公處於九十二年五月十四日陳情自行疏濬，而臺中縣政府於九十二年六月五日辦理會堪後，於92年6月12日以臺中縣政府府農水字第0920154645號函南投林管處臺中工作站詢問該疏濬案是否同意由臺中縣政府辦理並責成村辦公處依計劃疏濬，嗣經南投林管處同意臺中縣政府辦理，遂於92年8月11日擬辦簽呈，簽請准由坑口村辦公處自行自費辦理清運，並簽請准依「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第3條規定，免辦土石採取，丁○○即在該簽呈核章後上呈，嗣臺中縣政府農業局技正鄧清森發現南投林區管理處業於九十二年七月十一日以投治字第0924161426號函第二項載明「原則同意由貴府辦理，惟疏濬之土石現場無法堆置需搬離林地，應屬林班土石採取行為，請依土石採取規則相關規定辦理。」

（註：土石採取規則於92年3月12日廢止，現行法為土石採取法，且並未說明坑口村辦公處可自行辦理疏濬）、第三項載明「辦理疏濬作業時請將計劃書及工程圖知會本處」等語，察覺本案之作業程序尚需符合上開規定，乃在簽呈上加註「請依南投林區管理處92.7.11投治字第0924161426號函說明二辦理」，即應依上開函文所示之同意由臺中縣政府辦理本案，且疏濬之土石搬離應依土石採取法相關規定後，但並未於公文上明確加註「霧峰鄉坑口村辦公處無法依政府採購法之規定辦理招標」呈臺中縣政府農業局局長己○○，局長己○○認承辦單位與技正鄧清森之意見不合，依慣例退回業務單位予丙○○重簽，鄧清森並告訴丙○○應依照南投林管處之函文內容；

惟丙○○仍未理會鄧清森上開加註之意見，接續於92年8月18日，復以相同原則內容重簽上呈，復經丁○○核章後，技正鄧清森察覺復於簽呈再加註「請依附件七南投林區管理處函說明二、三辦理」，表示本件南投林區管理處係同意由臺中縣政府辦理，且應依土石採取法之規定辦理、並須將計劃書及工程圖知會南投林區管理處，農業局副局長蘇天賜亦認同鄧清森之簽註意見，而核章上呈農業局長己○○，己○○知悉丙○○、丁○○就鄧清森所加註有關南投林區管理處92.7.11投治字第0924161426號函說明二、三部分未於簽呈中表示，即簽註「擬如擬，並擬如本局鄧技正擬」之簽註意見後上陳，亦即同意丙○○可以執行本件疏濬，並應依照鄧清森之意見執行，接續審核之臺中縣政府秘書黃符寧、王建靜、主任秘書賴正憲及代縣長黃仲生決行之副縣長陳茂淵等人認同己○○所批示之意，係屬農業局綜簽意見，即係同意爭野溪辦理疏濬，並應依鄧清森簽呈所加註之上開南投林區管理處之意見辦理，而予以同意決行。

嗣丁○○、丙○○見同意疏濬之簽呈，業已經首長核可，丁○○、丙○○即以臺中縣農業局水土保持課之名義將本案於92年8月28日函文通知同意坑口村辦公處自費辦理本件疏濬案（三層決行，即執行部分僅由水土保持課決行，由丙○○擬稿、課長丁○○決行），同時函坑口村辦公處表示須提供水土保持計畫書、疏濬計畫（含運輸計畫、復建計畫、財務計畫）至臺中縣政府審查過後，才可動工疏濬，而坑口村辦公處之村長甲○○委請之廣智營造有限公司（下稱廣智公司）負責人乙○○依上開函文提出計劃書並載明工程款為00000000元，並依計劃繳交340萬元保證金，顯已超出需依政府採購法辦理公開招標之限制，且丁○○、丙○○前因經辦霧峰鄉公所本件疏濬工程案，已明知本件疏濬工程前經霧峰鄉公所評估需再花費755萬9550元，已達100萬元以上之野溪疏濬需依政府採購法第18條至第22條之規定應辦理公開招標，而霧峰鄉坑口村辦公處並無法依政府採購法之規定獨立辦理公開招標，另無視對於簽呈上批示應依南投林管處上開函「同意由臺中縣政府辦理」以及應依土石採取法之規定辦理本件疏濬之所示，而仍未以簽呈報告上開情事並簽請發包中心應依政府採購法來辦理疏濬及標售土石，並持續依「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第3條規定，免辦土石採取，而僅簽呈表示收受上開坑口村辦公處之村長甲○○委請之廣智公司負責人乙○○依上開函文提出計劃書繳交之保證金340萬元，使技正鄧清森、副局長蘇天賜均認上開保證金係依簽呈之計劃提出，而予以核章，並由局長己○○核章且代為決行核准收受本件保證金。

致使甲○○及其所委請之乙○○得假系爭野溪自費疏濬為由，未經公開招標程序即得至該地點採取土石並自行販售疏濬所採取之土石，乙○○並自92年12月5日報請開工日起至93年6月30日完工日止，於系爭野溪採取砂石共計14萬706立方米，並將疏濬所採取之砂石，以每立方米150元至200元不等之價格全數販售以獲取不法利益，藉此獲取以疏濬為由，免經申請土石採取許可而採取土石販售，販售土石之不法利益達1125萬6480元【計算式，以最低價每立方米150元計算，扣除以每立方米70元砂石價格抵扣之工程款，140706（150-70）＝00000000】。

二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查被告丁○○、丙○○2人及其等之選任辯護人對於證人謝榮昌、廖德湖、蔡惠玉、蔡憲宜、許廷楨、甲○○、黃文卿、鄧清森、蘇天賜、己○○、黃符寧、賴正憲、陳茂淵、丙○○、丁○○、李益昌、張銀益、彭月霞、林德吉、邱淑玲、趙子癸、陳瑞忠、蕭秀德、乙○○、廖光耀、王文忠、古春木、李耀旭、陳佳晏等人在檢察官偵查中具結之證述及其餘書證之證據能力，均表示無意見，迄至本案言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考，另經本院審酌卷內各該人員於檢察官偵查中陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本案判決以下所引用之人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告（以下簡稱）被告丙○○、丁○○2人均矢口否認有何圖利犯行，被告丙○○辯稱：其確有製作該公文，但是該公文係經臺中縣政府一級主管核准，本件是人民陳情案件，其只是辦理水土保持案件，並非公共工程，且鄧清森就本案並無反對意思，另南投林管處函文其認為只是土地同意書，並非委託臺中縣政府辦理，會勘時已表明由坑口村辦公處辦理疏濬，當時南投林區管理處並無反對，其並無圖利意圖云云；

被告丁○○辯稱：本件係臺中縣政府一層決行之案件，另鄧清森技正之簽註意見，看不出有反對的意思，且其也沒有看過鄧清森簽擬的意見，又先前已有東汴里的案例可循，並承辦人即被告丙○○的公文也提到是由村辦公室自行疏濬，其並無圖利他人且無圖利對象云云；

惟查：㈠前開犯罪事實，業據證人鄧清森、賴正憲、陳茂淵、黃符寧、蘇天賜、甲○○、謝榮昌、廖德湖、蔡惠玉、蔡憲宜、許廷楨、黃文卿、李益昌、張銀益、彭月霞、林德吉、邱淑玲、趙子癸、陳瑞忠、蕭秀德、乙○○、廖光耀、王文忠、李耀旭、陳佳晏等人在檢察官偵查中結證明確，並據被告丙○○、丁○○等人於檢察官偵查中以證人身分具結證述，且有臺中縣政府農業局水土保持課92年8月11日簽、92年8月18日簽、臺中縣政府92年8月28日府農水字第0920231735號函、92年5月20日府農水字第0920130230號函、92年6月12日府農水字第0920154645號函、92年6月12日府農水字第0920154645號函及附件之會勘紀錄、92年7月17日府農水字第0920187867號函、92年8月28日府農水字第0920231735號函、92年10月20日府農水字第0920283648號函、92年10月28日府農水字第0920288925號函、92年11月11日府農水字第0920300804號函、92年12月22日府農水字第0920342745號函、93年2月6日府農水字第0930028587號函、行政院公共工程委員會96年1月23日工程企字第09600018670號函及附件、現場會勘紀錄表、經濟部92年7月23日經礦字第09202721020號函、經濟部水利署92年8月4日經水政字第09250345860號函、經濟部水利署96年1月30日經水政字第09650001970號函、經濟部水利署第三河川局96年2月6日水管三字第09650013810號函、經濟部水利署第三河川局97年9月4日水管三字第09750097690號函及附件之92年至93年中央管河川土石標售價格一覽表、土石產銷月報數量表、行政院農業委員會林務局90年10月18日九十林治字第901620287號函、行政院農業委員會林務局南投林區管理處90年10月29日九十投治字第904160134號函、行政院農業委員會林務局南投林區管理處92年7月11日投治字第0924161426號函、行政院農業委員會林務局南投林區管理處90年10月29日90投治字第904160134號函、行政院農業委員會林務局南投林區管理處92年7月11日投治字第0924161426號函、行政院農業委員會林務局南投林區管理處92年11月5日投治字第0924111468號函、行政院農業委員會林務局南投林區管理處93年6月30日投治字第093410706 5號函、行政院農業委員會林務局南投林區管理處96年1月9日投治字第0964100174號函及附件、行政院農業委員會林務局南投林區管理處臺中工作站92年9月4日投中字第0924303499號函、臺中縣霧峰鄉公所90年9月4日（九○）霧鄉農字第18529號函、臺中縣霧峰鄉公所90年11月21日（九○）霧鄉農字第創24180號函（稿）、臺中縣霧峰鄉公所91年4月16日霧鄉農字第9100006638號函及附件、臺中縣霧峰鄉公所92年4月18日霧鄉農字第8042號函、臺中縣霧峰鄉公所92年10月20日霧鄉農字第0920021311號函、臺中縣霧峰鄉公所92年10月24日霧鄉農字第0920021747函、臺中縣霧峰鄉坑口村辦公處91年3月29日霧鄉坑村字第106號函、臺中縣霧峰鄉坑口村辦公處92年10月16日霧鄉坑村字第348號函、臺中縣霧峰鄉坑口村辦公處92年10月24日霧鄉坑村字第357號函、臺中縣霧峰鄉坑口村辦公處95年8月24日霧鄉坑村字第276號函、臺中縣霧峰鄉坑口村辦公處陳情函、臺中縣霧峰鄉坑口村乾溪上游（南投林區管理處埔里工作站等十一、十二林班地）北坑溪疏濬（移除標售）砂石工程檢討會會議紀錄、坑口村乾溪上游（南投林區管理處埔里工作站等十一、十二林班地）北坑溪疏濬（移除標售）砂石工程會勘紀錄（92.2.27）、臺中縣政府93年2月17日收受施工單位繳交水土保持保證金簽及附件、亞上土木結構技師事務所94年3月2日94聯字第940302-1號函及附件之竣工資料、捷聯通運有限公司估價單、廣智公司93年1月1日至93年6月30日分類帳、國益通運應收帳款明細單各1份在卷足稽。

㈡被告雖辯稱：本件疏濬地點為野溪，不屬於河川管理辦法，應適用水土保持法云云。

然查，水土保持法第4條規定，公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人，亦即僅限於土地之經營人、使用人或所有人，方屬水土保持法所定之水土保持義務人，本件系爭野溪為臺中縣轄之南投林管處管理之地點，依法水土保持義務人為南投林管處，且甲○○並非系爭野溪之經營人、使用人或水土保持義務人，自非屬水土保持義務人甚明，又證人李耀旭於檢察官偵查中結證稱：農委會底下的林務局等單位，曾處理過類似河川疏濬案，一般都會稱作野溪整治，野溪整治之處理方式，都是由農委會水保局或林務局以公開招標的方式作業，民眾並無就野溪整治工作自行清運疏濬的權利，因為這都是公有地等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8976號偵查卷卷五第63、64頁），核與水土保持法第29條規定，興建水庫或修建鐵路、公路、其他道路或溝渠時，應於施工預算內編列集水區○○○道路水土保持之處理與維護經費之情形相符，即有關野溪之集水區治理，屬政府主管機關以預算編列辦理之事項，亦不屬於得由私人申辦事項，核與適用河川管理辦法或水土保持法無涉，並證人鄧清森於檢察官偵查中結證稱：本案是疏濬案件，且所適用的法規是水土保持法中有關集水區治理相關法規等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8976號偵查卷卷一第14 1頁），證人即被告丁○○於檢察官偵查中亦結證稱：本案是疏濬等語（見同前偵查卷第177頁），被告丙○○於檢察官訊問時亦自承本件為疏濬案件（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度他字第4985號偵查卷卷二第113頁），足徵本案核屬疏濬案件，且係應依水土保持法第29條關於集水區治理由臺中縣政府編列預算辦理甚明，況依九十二年六月十二日以臺中縣政府府農水字第0920154645 號函南投林管處臺中工作站詢問事項為該疏濬案是否同意由臺中縣政府辦理並責成村辦公處依計劃疏濬，被告丁○○、丙○○2人身為主管機關承辦人員，應已知悉本應由臺中縣府辦理至明。

又查，證人鄧清森於檢察官偵查中結證稱：本件當初係甲○○向臺中縣政府農業局水土保持課提出疏濬申請，水土保持課在審查時，發現申請疏濬地點為南投林管處所管轄範圍，因此臺中縣政府當時曾行文給南投林管處，內文為徵求南投林管處就本疏濬案之處理意見，其記得南投林管處有函覆給臺中縣政府表示，同意由臺中縣政府辦理本疏濬案。

當時其有針對本疏濬案簽註意見，希望依照南投林管處之來文，由臺中縣政府來辦理坑口村野溪疏濬，不應由村辦理，後來為何由坑口村長甲○○來辦理本疏濬案，其不清楚，因為其只負責核稿，並無實際的決策權。

從林務局92年7月11日之函文內容，是同意由臺中縣政府辦理坑口村野溪疏濬，看不出林務局有同意縣府可以交由村辦理本件疏濬工程，後來臺中縣政府同意霧峰鄉坑口村村長甲○○辦理本疏濬案，所以甲○○才會擔任本疏濬案之「水土保持義務人」。

本案因工程性質應屬於疏濬案件，所適用的法規為水土保持法中有關集水區治理相關法條，無法切割為整地工程或就地取材案件，丙○○何以認定本件屬於實施整地及就工程就地取材，不用申請取得土石採取許可其不清楚等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8976號偵查卷卷一第142頁）；

又證人黃文卿於檢察官偵查中結證稱：「（問）：你擔任林務局南投林區管理處治山課承辦人期間，曾否經辦霧峰鄉坑口村乾溪上游及北坑溪之野溪疏濬工程案件？有。

（問）：在調查站供稱霧峰鄉公所於90年9月間曾經行文到南投林區管理處表示，埔里事業區第11、12林班地霧峰鄉○○村○○○路○段野溪土石淤塞嚴重，危及路基、橋樑安全，希望南投林區管理處同意該所辦理疏濬，所以你才簽請處長核示後，邀請霧峰鄉公所人員於90年9月21日辦理實地會勘認為確實有土石淤塞嚴重的情形，為免發生災害，所以報請林務局同意可否辦理疏濬，林務局90年10月間行文表示同意，並要求野溪之土石如現場無法堆置需搬離林地，應徵得土石採取主管機關同意後始能辦理疏濬，之後你就行文給霧峰鄉公所，除轉達林務局之意見外，也要求霧峰鄉公所在徵得土石主管單位同意辦理疏濬時，將相關疏濬計晝送交南投林區管理處備查。

但你記得92年4月間霧峰鄉公所曾經行文給南投林區管理處表示公所財源拮据無法負擔，所以停止辦理疏濬計晝，並請台中縣政府辦理。

92年6月間台中縣改府來函表示將改由自費疏濬方式辦理霧峰鄉坑口村乾溪上游及北坑溪之野溪疏濬工程，並要求南投林區管理處派員到現場會勘，當時是你及林政課、陳豐彥一起參與會勘，會勘後你有將本案再轉報林務局核定是否同意疏濬，經林務局回文表示應查明是否確需要疏濬，如確實需要疏濬，林務局原則同意辦理疏濬，並要求有關土石採取應依土石採取規則等規定辦理，之後你將林務局來文轉給臺中縣政府，之後就由臺中縣政府繼續辦理，南投林區管理處就沒有參與之，其供述內容是否實在？（答）：是。

（問）：之前有同意鄉公所辦理本件野溪之疏濬，惟是否同意其以自費的方式辦理疏濬？（答）：因為我們本件野溪的管理機關，如果有地方的機關行文要辦理疏濬，我們勘查後確實認為有淤塞的情形，原則上會同意，但如果是我們機關自行疏濬的話，會先依照政府採購法的方式辦理公開招標，且所挖取的土石也會依政府採購法的方式辦理公開招標，我們不會以自費的方式來辦理疏浚，至於鄉公所他們要以何種方式來辦理本件野溪的疏浚，我們無權過問。

（問）：本件先前鄉公所函文要求疏浚，是否有先透過縣府？（答）：一開始是霧峰鄉公所直接行文給我們，並沒有透過縣府。

（問）：如果是坑口村行文要求疏濬，你們是否會同意？（答）：不會同意，因為坑口村不是一個機關，但如果是鄉公所或是縣政府的話，我們就會同意。

（問）：後來霧峰鄉公所於92年4月間是否有函文予你們，因為財源不足要辦理疏濬？（答）：是，且他們有說要由臺中縣政府辦理，後來臺中縣政府有函文給我們，說他們要自行疏濬，並要我們至現場勘查。

（問）：依照你們勘查後之內容，是否有表明本件疏濬案改由臺中縣政府辦理？（提示現場會勘紀錄表）（答）：是。

（問）：依臺中縣政府於92年6月12日函文南投林區管理處臺中工作站，詢問本件野溪疏濬是否同意由縣政府辦理並責成村辦公室依計畫疏濬，你們的回復是否即同意縣府可以責成村辦公室辦理本件疏濬？（提示）（答）：縣府確實有來函文詢問，但是依照我們92年7月11日之函覆內容，我們只是同意縣政府辦理疏濬，沒有同意村可以辦理疏濬，至於縣政府如何處理，我們無權過問。

（問）：本疏濬案所在位置是否在霧峰鄉坑口村乾溪上游及北坑溪之野溪疏濬工程位置屬於南投林區管理處埔里事業區第11、12林班地，並沒有地目、地號，土地屬於國有林地，且由林務局南投林區管理處負責管理？（答）：是。

（問）：本案是否為疏濬案件？且係因為當時土石淤塞嚴重，會有發生災害的情形所以就依據霧峰鄉公所及臺中縣政府要求轉報林務局核定是否同意辦理疏濬，林務局只受理機關行文要求辦理疏濬案件，不受理民眾陳情辦理疏濬？（答）：是，且我們林務局只受理機關行為要求疏濬，不受理民眾陳情自行辦理疏濬，如果確有需要，我們自己會辦理疏濬。

（問）：本工程施作時南投林區管理處有無同意由霧峰鄉坑口村自行辦理疏濬?依據為何？（答）：南投林區管理處是依據林務局核定同意臺中縣政府辦理疏濬，不是同意霧峰鄉坑口村辦公處辦理自費疏濬。

（問）：本疏濬案件相關設計監造及施工資料有無副本給南投林區管理處備查？（答）：臺中縣政府只有將本疏濬案的水土保持計畫書及疏濬計晝送給南投林區管理處備查，至於本案的設計監造、施工資料，在我印象中並沒有給林管處，因為林管處不負責實際監督疏濬作業。

（問）：本疏濬案施工期間南投林區管理處；

巡山人員曾否每日均有到施工現場監工?林管處有無收受監工或施工日報表副本等資料?（答）：我不知道，因為那不是林管處治山防洪課的業務，我只將林務局同意臺中縣政府辦理疏濬層轉，其他就不是治山防洪課的業務。

巡山人員屬林政課管理，有關巡山人員的工作情形，由各工作站負責督導，巡山人員有無到現場巡視，我就不清楚。

（問）：是否曾有其他地方機關向你們申請自行疏濬案?（答）：沒有，其他機關只會要求我們辦理疏濬，並不會像臺中縣政府一樣要求自行辦理疏濬。」

等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度他字第4985號偵查卷卷二第94至97頁）。

且查，卷附之現場會勘紀錄表南投林管處之審查意見所載為：「1、本案前係奉林務局90.10.12林治字第901620287號同意霧峰鄉公所辦理疏濬。

2、請臺中縣政府辦理疏濬，本處依據會勘紀錄報林務局改由臺中縣政府辦理。」

，即已明確表示本件疏濬應由霧峰鄉公所辦理改由臺中縣政府辦理甚明；

又參以臺中縣政府於92年6月12日以府農水字第0920154645號函發文予南投林管處之函文說明欄內容，亦表示請林務局以正式函文函覆本府是項申請案是否同意「由本府辦理」並責成村辦公處依計畫疏濬，斯時被告丙○○係函詢是否同意由臺中縣政府辦理疏濬，而南投林管處以92年7月11日投治字第0924161426號函覆同意由臺中縣政府辦理，且表示該地點疏濬之土石現場無法堆置需搬離林地，屬林班地土石採取行為，並應依土石採取規則（應係土石採取法之誤）相關規定辦理，足見南投林管處均明確表示本件野溪疏濬案僅係同意由臺中縣政府辦理無誤，文意上並無不明之處，顯見被告丁○○、丙○○2人明知本件疏濬案南投林管處應僅係同意由臺中縣政府辦理無誤，況證人甲○○於本院審理時證稱：「（包商工程費多少錢？）我不會計算，要給他多少錢、施作期間多長這些我都不知道。」

（見本院卷第一二五頁反面），更足證甲○○根本無疏濬能力，被告丁○○、丙○○2人何以於霧峰鄉公所陳報無經費辦理時，僅依陳情即交付無經費預算及無疏濬能力之坑口村辦公處獨立辦理本件疏濬，不僅違一般經驗法則，且明顯造成本件包商須從工程上取得不法利益始能抵付本件工程款之結果。

況臺中縣政府係函詢南投林管處表示由「臺中縣政府辦理並責成村辦公處依計畫疏濬」，而非載明係轉呈坑口村辦公處聲請南投林管處同意疏濬及清運所採取土石之許可，從而不僅被告丁○○、丙○○2人所辯係經南投林管處同意由坑口村辦公處自費疏濬云云，顯無足採，更足證本件臺中縣政府農業局水土保持課未依政府採購法辦理公開招標，已有違誤。

至南投林管處函主旨雖記載「貴縣霧峰鄉坑口村轄內乾溪上游及北坑溪之野溪自費疏濬案」等語，惟此僅係南投林管處針對臺中縣政府特定公文即92年6月12日以府農水字第0920154645號函，所為回覆該公文之主旨記載，且南投林管處函說明欄亦明確載明係同意由「臺中縣政府」辦理，自無從僅以南投林區管理處所為回覆特定之臺中縣政府自費疏濬案公文之主旨記載，遽為本件係南投林管處同意由坑口村辦公處辦理自費疏濬之認定。

雖被告丁○○、丙○○2人於本院審理時指稱：行政院農業委員會林務局南投林區管理處臺中工作站92年9月4日投中字第0924303499號函已行文坑口村辦公處提出計劃書，應認南投林區管理處臺中工作站業已同意坑口村辦公處自費辦理疏濬云云（見本院卷第147頁反面），惟臺中縣政府92年6月12日府農水字第0920154645號函係向南投林區管理處臺中工作站詢問是否由臺中縣政府辦理並責成村辦公處依計畫疏濬，經南投林區管理處臺中工作站同意由臺中縣政府辦理，而上開臺中縣政府函文既表示由臺中縣政府責成村辦公處依計畫疏濬，則計劃由村辦公處提出，並無何不當之處，況坑口村辦公處既表示欲自費辦理，表示坑口村辦公處自應提出計劃書，但非謂由坑口村辦公處獨立辦理本件疏濬，仍需由臺中縣政府辦理，是南投林區管理處臺中工作站上開函文要坑口村辦公處提出計劃，尚非可解為本件南投林區管理處臺中工作站同意坑口村獨立辦理疏濬，被告丁○○、丙○○2人上開辯解尚非可採。

㈢且按野溪疏濬挖取淤積之砂石，與將疏濬開挖所得之砂石外運販售本係二事，單純清除河床淤積之砂石，於行政程序上縱有瑕疵，亦不至有何刑事不法可言，惟倘有圖得不法利益之犯意，而將所清淤開挖之砂石外運販售，即不免觸犯刑責，依前開南投林管處92年7月11日投治字第0924161426號回覆臺中縣政府之函文所示，該地點疏濬之砂石如需搬離林地，即屬林班地土石採取行為，亦應依土石採取規則相關規定辦理，被告丁○○、丙○○2人於92年8月18日為本件簽呈時即已知之，且依經濟部水利署92年8月4日經水政字第09250345860號覆臺中縣政府之函文說明二、（一）所載，明示僅經公告之河川區域範圍或經依「河川管理辦法」第51條規定認定之河川管理範圍，由河川管理機關基於河川治理需求辦理之河川疏濬，可不受土石採取法之限制，且明確表示河川治理工作應由河川管理機關本於權責辦理，非屬申請許可項目，換言之，依經濟部水利署上開函文所示，本件坑口村辦公處自費野溪疏濬，既非屬依法經公告之河川區域範圍或經依「河川管理辦法」第51條規定認定之河川管理範圍，且非河川管理機關基於河川治理需求辦理之河川疏濬行為，縱係為水土保持案件，該野溪疏濬之土石採取清運行為，既未排除土石採取法之適用，自仍應受土石採取法之規範；

是就系爭野溪疏濬並非上開經濟部水利署所函示之河川區域範圍且非河川管理機關基於河川治理需求辦理之河川疏濬之情形，並無排除土石採取法之適用，並該野溪疏濬亦非屬得由坑口村辦公處申請之項目，既為被告丁○○、丙○○2人所明知，被告丁○○、丙○○2人所辯本件並無反對交由村辦公處辦理疏濬，且本案野溪疏濬無庸依土石採取法辦理土石採取許可等語，核屬卸責之詞，並無足採。

且土石採取，除依土石採取法第3條第1項但書第1款至第5款所規定之情形外，餘均應依該法取得土石採取許可，而採取土石免申辦土石採取許可辦法第3條所規定，如依土石採取法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材外運土石，以經目的事業主管機關核准，且該剩餘土石外運，並應填具申請書報請直轄市、縣（市）主管機關備查，即縱係整地及工程就地取材之土石採取，仍須先經主管機關核准始得為之，並證人黃文卿於檢察官偵查中亦結證稱：疏濬是指將河川淤積的砂石疏通及挖深，至於所留下的砂石，可以放在原地或依照土石採取法移除，如依土石採取法移除，應該要向經濟部申請等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8976號偵查卷卷四第115頁），另證人即同案被告己○○於檢察官偵查中亦證稱：從業務單位簽辦內容來看，是屬於疏濬，至於有無就地取材，業務單位有提到旁邊的護岸會用到，而所謂就地取材，是指在工程地點有需要土石時，就地取材而作為工程用等語（見前開偵查卷卷二第21頁），足認被告丁○○、丙○○2人明知土石採取法第3條第1項第2款所規定實施整地及工程就地取材，僅限於施作地點有需要土石時，方得以逕行利用現場之土石而無庸申請土石採取許可，如係欲土石外運搬離疏濬地點之情形，即非該條所定免辦土石採取許可之情形，而本件既屬南投林管處所管理之國有土地，則疏濬所採取之土石移除，依土石採取法應向目的事業主管機關之經濟部申請核准，被告丁○○、丙○○2人身為主管機關之承辦人員，且技正鄧清森及局長己○○於簽呈上亦明確批註，對此自應知之甚詳，又本案既屬野溪疏濬工程，並非實施整地或工程就地取材而為土石採取之行為，且就本件土石採取外運，依法亦應向目的事業主管機關之經濟部申請准許，並非屬臺中縣政府得逕予准許事項，然其等仍違法認定坑口村辦公處得申請本件野溪疏濬且疏濬採取之土石屬實施整地及工程就地取材之土石外運，逕行准許甲○○不需向經濟部申請土石採取許可證而得逕將疏濬所採取之土石外運，亦徵被告丁○○、丙○○2人對於本件野溪疏濬之工程，是否確實經過合法之行政程序辦理，其實並不在意，其等於行政業務上辦理坑口村辦公處自行疏濬之相關公文，於發現需辦理政府採購及依土石採取法採取土石之規定，違法不予簽報，被告丁○○、丙○○2人顯係迴避應依政府採購法辦理公開招標疏濬及販售疏濬所得砂石，而圖利甲○○及包商乙○○自行將疏濬所得之國有土石販售以抵付工程款之手段而已。

且如系爭野溪確有疏濬之必要，則臺中縣政府基於水土保持主管機關，以南投林管處為水土保持義務人，依法命南投林管處限期疏濬改善，顯然較諸交由無疏濬能力之坑口村辦公處村長甲○○更有效率，且南投林管處進行疏濬經費顯然較諸由私人之坑口村辦公處村長甲○○更易籌集，被告丁○○、丙○○2人捨此不為，反以公文交由不具疏濬能力之甲○○辦理，顯與常情有違，益徵丁○○、丙○○2人確有圖利甲○○及甲○○所僱請之乙○○以合法疏濬為由，免經申請土石採取而得私自挖取系爭野溪之土石販售牟利甚明。

被告所辯並無圖利犯意及無圖利對象等語，顯無足採。

㈣本件己○○所批示之「擬如擬，並擬如本局鄧技正擬」，明顯表示，己○○同意被告丁○○、丙○○可執行本案，但執行時應依鄧技正之意見辦理。

雖證人賴正憲於原審審理時結證稱：本件92年8月18日簽呈，其批示時有看到農業局長己○○的批示，己○○是綜簽，即本件由主辦人擬稿，經過課長後，因本件是農業局的業務，局長是主管，主辦人簽完後給課長，課長如果沒有意見就蓋章，然後局裡面由技正核稿，他是替局長作幕僚，可以對主辦表示意見。

如果沒有意見，他就核章，之後呈到副局長跟局長，公文到局長的時候，看到技正有這樣的意見，技正很明確的表示要依照南投林管處函說明二、三落實辦理，這是技正的意見，因為技正是局長的核稿秘書，局長覺得技正意見是對的就綜簽，代表整個農業局的意見就是這樣，就是綜合主辦及技正的意見，局長簽「擬如擬並擬如本局鄧技正擬」，表示這是農業局的意見，因為這是農業局主簽，局長代表農業局的意見，其簽「擬如擬」是代表同意局長的意見，並不是代表同意承辦人的意見，本件是農業局的簽，並非水土保持課的簽，底下承辦人或技正的意見，到局長的時候，要由局長簽名表示該局的意見，這才是正常的流程，其是針對局長的意見批示，而不是就承辦人員的意見批示，因為這個案件是局長己○○親自綜簽，如果一層單位要採承辦人員意見，而不採局長的意見，就會直接將公文退回，所以公文只有針對局長批示的意見作准駁，不會改變局長的意見，如果不同意局長的意見，就會把公文退回，表示該公文有問題，且本件簽呈並非兩案併陳，如果是兩案併陳的話，應明示兩個方案，如甲、乙案請裁示，而不是批「擬如擬並擬如本局鄧技正擬」，如果要用一句話表示也應是批「擬如擬或（抑）擬如本局鄧技正擬」，這樣其也會知道是兩案併陳，本件簽呈只有農業局一個單位上簽，沒有會簽，如果有會簽其他單位時，才會批示如某單位主管所擬，並不是說在本件簽呈中只有批「擬如擬」而沒有特別批「如蘇局長所擬」就是表示同意承辦人的意見，且本件己○○是農業局局長，也是承辦人的主管，並不是另外的單位，本件係因己○○局長已經綜簽，所以其看公文認為蘇局長的意見已經具體明確，其認為可行，鄧技正所擬與承辦看起來矛盾，但蘇局長已經綜合整理了等語明確（見原審卷卷一98年7月2日審判筆錄）；

又證人陳茂淵雖亦於原審審理時證稱：平常其都是針對主秘的意見來核稿，要看主辦單位的主旨即擬辦即有無會簽或業務單位的綜合稿，也就是局長、技正的意見還有秘書、總秘書的綜合稿有無簽註意見，本件公文其意見是主辦單位的主旨、擬辦、鄧技正的意見、主辦單位的意見，如果可以的話，我們尊重他們的意見，按程序其是依照主秘的意見，主秘的意見是針對農業局局長的意見，本件賴正憲批「擬如擬」應該是針對農業局長的意見來批示，平常賴正憲如果批「擬如擬」時，其都會批「如賴主秘擬」，一般工程部分，縣長都是指示由其批示，只有重大的工程才要向縣長報告，本件因為是縣長授權，其代理縣長批核，所以該章上面有註記「甲」表示是其使用該章代理批核，一般如果到主秘那裡有不同意見會商量，如果不行的話，我們會退件，所以不可能有其不同意主秘或局長的意見而採承辦人的意見之情形，技正可以退公文也可以寫意見，如果技正有意見，而要把公文往上呈的話，他要簽註意見等語明確（同前原審卷卷一98年7月2日審判筆錄）；

並證人黃符寧亦雖於檢察官偵查中結證稱：本件92年8月18日之簽呈，就其解讀，從形式上看，副縣長是不同意交由村辦理，且局長己○○提供的2個意見，為本件同意疏濬，但是要依照鄧技正（即證人鄧清森）意見辦理，而鄧清森的意見，其認為有2個，一是本件野溪疏濬要由臺中縣政府辦理，不可交由村辦理，另外一個是依照土石採取法來辦理，又一個單位不可能會存有矛盾的意見呈到一層來，因為依照慣例，如果農業局，內部意見沒有統一的話，是無法呈到一級，所以其解讀是認為己○○的意見是同意本件野溪疏濬案，並依照鄧技正（即證人鄧清森）的方式辦理，並一般臺中縣政府行政慣例，各二層的主管不會提供2種對立意見給一層主管來決定，因他們是專業幕僚單位，如果他們無法決定，一層首長更無法做決定，因本件疏濬案是由農業局所屬的科室簽辦上來，且農業局長（即己○○）也做了綜簽，所以主秘（即證人賴正憲）所批示的「擬如擬」內容是指同意局長所簽請的內容，而不是本件承辦人員所簽請的內容，但詳細情形還是要問主秘，其核章時，覺得局長的意見就是同意辦理本件野溪疏濬案，且應由臺中縣政府辦理，在過去也有相關局室簽請的意見，我們也是這樣解讀，因為我們覺得他們各局內部的意見已經統一，才會呈請到一層來等語（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8976號偵查卷卷二第63至65頁），雖證人鄧清森於上開偵查中曾表示本件「不得由坑口村辦理」，惟己○○於原審即堅決否認有所謂反對意見等語（見原審卷一第240頁反面），且具狀表示本件並沒有任何「不同意坑口村辦公處」辦理之明文（見本院卷第154頁至第157頁），而丙○○於原審以被告身分經詰問時亦證稱：因為局長認為技正有意見，叫我去問技正的意見。

．．．鄧技正表示本文有不完備的地方及不同意我簽文的文字內容，我忘記他說不同意我哪部分，他也有指導我修改及應適用法律．．．當初他的意見（指鄧清森）跟我的一致，是不同意我的文字．．．他沒有說應該由臺中縣政府辦理等語（見原審卷一第246頁、第247頁），而證人蘇天賜於原審中證稱：「技正跟我說應該要由縣政府辦理」（見原審卷一第247頁反面）、「我個人認為南投林管處的公文是表示同意由縣政府辦理，但也未表示不可由坑口村辦公處辦理」（見原審卷一第249頁），參諸本件上開簽呈均未有鄧清森明確表示坑口村辦公處不得獨立辦理之字樣，僅加註「請依附件七南投林區管理處說明二、三辦理」，證人鄧清森表示所謂不得由坑口村辦公處辦理意見既未加註於簽呈上，而己○○、蘇天賜、丙○○亦均證稱鄧清森並無明確表示不可由坑口村辦公處辦理之證述，參諸本件93年2月17日保證金340萬元之繳交查收簽呈，並有鄧清森及蘇天賜之核章（見95年度他字第4985號【卷二】第4頁），足證本件鄧清森、蘇天賜於上開簽呈時並無反對坑口村辦公處依計劃辦理，本院認鄧清森上開偵查中證稱「伊曾表示不得由坑口村辦理」等語，尚屬無據。

且縱認鄧清森有上開表示，亦無任何積極證據足資證明已為己○○、蘇天賜、丁○○、丙○○所知悉，且本件因簽呈上無明確「反對坑口村辦公處辦理」之加註，致上開核稿之賴正憲、黃符寧、陳茂淵、蘇天賜，對於鄧清森之擬具意見是否贊同或反對承辦單位之意見有不同之解讀，故己○○批示之「擬如擬並擬如鄧技正所擬」顯係贊同承辦單位可以疏濬，而疏濬時應依依附件七南投林區管理處說明二、三辦理至明，再參諸臺中縣政府92年6月12日府農水字第0920154645號函所示，該函係向南投林區管理處臺中工作站詢問是否由臺中縣政府辦理並責成村辦公處依計畫疏濬，經南投林區管理處臺中工作站同意原則由臺中縣政府辦理，依上開「臺中縣政府辦理並責成村辦公處依計畫疏濬」等字樣，本件簽呈承辦單位與鄧清森有關辦理疏濬單位並未有衝突，只是執行時承辦單位應注意南投林管處92.7.11投治字第0924161426號函說明二、三辦理。

綜上所述，己○○於上開簽呈顯係認同承辦單位所擬之意見，亦即本件工程應由臺中縣政府辦理「並責成村辦公處依計畫疏濬」，但同時應依鄧清森所書之加註之意見，即執行疏濬時需臺中縣政府辦理之事項仍需由臺中縣政府辦理，是上開證人認承辦單位與鄧清森之意見相左，尚有誤會。

再參諸證人鄧清森於檢察官偵查中亦結證稱：依該簽文批示「擬如擬」的內容，應該是主秘賴正憲所批示，且其內容是指依照己○○所批示的內容」，「至於如賴主秘擬」是由當時的副縣長陳茂淵所批示，至於其內容的真義，是否同意由村辦理，或者應由縣政府自行辦理，其不瞭解等語（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8976號偵查卷卷一第146頁），更足證上開證人對於承辦單位與鄧清森之意見是否相左，存有誤會。

再者，己○○於96年5月9日及96年5月18日檢察官偵查中以證人身分結證時均證稱：「（問）：92年8月18日的簽呈內容中，秘書及副縣長陳茂淵的簽註內容各代表何意？（提示）。

（答）：本件我批示完後，先給機要秘書王建靜，因為他同意我的意見，所以只有核章，然後再交給總核稿秘書黃符寧，因為王秘書沒有簽註意見，他也僅有核章，代表他同意王秘書贊同我的意見，也同意將這件簽呈的內容交給縣長批示，之後再交給主秘賴政憲，他雖然有批「擬如擬」，我的看法是認為，他應該同意業務單位的簽呈內容及我的意見，後來主秘再將簽呈交給副縣長陳茂淵批示，副縣長陳茂淵批示「如賴主秘擬」，代表副縣長同意主秘的意見。」

、「（問）：對於主秘賴正憲供稱，他所批示的「擬如擬」內容是針對你所批示的綜簽意見來批核，並非針對丙○○的簽呈內容來批核之供述內容有何意見？（答）：沒有意見，正常的程序應該是這樣」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署96 年度偵字第8976號偵查卷卷二第20、21、119頁），本件顯係承辦單位於簽呈上漏未斟酌南投林管處92.7.11投治字第0924161 426號函說明二、三之事項，亦即執行本件疏濬，坑口村辦公處固可自費及提出疏濬計劃，惟遇有需由臺中縣政府始能承辦之事項，例如政府採購法之招標，即非坑口村辦公處所得執行仍需由政府辦理，是尚難以上開簽呈認被告丁○○、蘇登峰有矇騙上級長官，從而公訴意旨認被告2人以簽呈矇騙長官，容有誤會，併此敘明。

㈤又查，證人鄧清森於92年8月11日及92年8月18日之簽呈均簽註意見，且本案於副縣長批示後，交還承辦之水土保持課承辦人被告丙○○及課長丁○○，其等就本案系爭野溪疏濬工程，有關南投林管處係同意由臺中縣政府辦理，且應依土石管理規則辦理，均有所知，然其等仍於嗣後辦理疏濬，予以免辦土石採取許可，且就所請自費一項毫無審查，參諸甲○○對於本件工程經費於本院證稱並不知情一節，足證所謂自費，顯屬虛偽，益見被告丁○○、丙○○2人未依上開簽呈所示執行本案至明，被告2人確有犯意聯絡及行為分擔，其等所辯並無犯意聯絡云云，仍無足採。

㈥另按縣政府辦理新台幣100萬元以上野溪之疏濬，應依政府採購法第18條至第22條規定辦理招標，但純土石標售則非本法所稱之採購，有行政院公共工程委員會96年1月23日工程企字第09600018670號函一份在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第8976號卷一第194頁），本件野溪之疏濬依前霧峰鄉公所呈報臺中縣政府府同意辦理並勘驗後評估之工程預算書所示砂石標售費00000000元、減去工程費為00000000元，尚短缺0000000元，霧峰鄉公所因財務狀況而放棄辦理，有臺中縣霧峰鄉公所90年9月4日（九○）霧鄉農字第18529號函（見95年度他字第4985卷【卷一】第130頁）、90年11月21日（九○）霧鄉農字第創24180號函（稿）（見95年度他字第4985卷【卷一】第135-137頁）、91年4月16日霧鄉農字第9100006638號函及附件（見95年度他字第4985卷【卷一】第138-141頁）、92年4月18日霧鄉農字第8042號函（見96年度偵字第8976【卷一】第187頁）、92年10月20日霧鄉農字第0920021311號函（見95年度他字第4985卷【卷二】第153頁）、92年10月24日霧鄉農字第0920021747函（見95年度他字第4985卷【卷一】第52頁）、臺中縣霧峰鄉坑口村乾溪上游（南投林區管理處埔里工作站等十一、十二林班地）北坑溪疏濬（移除標售）砂石工程檢討會會議紀錄（見95年度他字第4985卷【卷一】第148-149頁）及霧峰鄉公所工程預算書（見95年度他字第4985號卷第168頁）等在卷可稽，而臺中縣政府於92年12月22日以府農水字第0920342745號函請坑口村繳交保證金，亦明確表示本件計劃設施00000000元設施（見95年度他字第4985卷【卷一】第54頁），足證本件並非僅單純之純土石標售，尚有設施工程，且工程費已逾100萬元以上，而證人謝榮昌於偵查中亦證稱：「如果由公所承辦我們會將疏濬及土石標售部分一起公開招標」等語（見96年度偵字第23312號卷第52頁反面），另霧峰鄉公所農業課長廖德湖於偵查中亦證稱：「本件應徵得土石採取主管單位臺中縣政府同意後辦理，在徵得臺中縣政府同意辦理疏濬時，需將疏濬計劃書送該處備查」、「這涉及疏濬工程的招標，依規定就是要辦理」（95年度偵字第8976號卷一第161頁、第170頁）等語，且嗣後坑口村辦公處之村長甲○○委請之廣智公司負責人乙○○依上開函文提出計劃書並載明工程款為00000000元，均超出100萬元之標準，本件顯應依政府採購法由臺中縣政府辦理招標至明。

但被告丙○○、丁○○2人明知上開簽呈係同意由臺中縣政府辦理而坑口村辦公處係依計劃疏濬，竟於執行時明知霧峰鄉公所及坑口村關於本件之疏濬計劃評估均超越100萬元，對於臺中縣政府應行辦理之事項之依政府採購法辦理公開招標之事項故意未依法簽報加註意見所示辦理，而任由甲○○及乙○○自行辦理所有疏濬工程及販售疏濬之砂石，依聯成公司之報表所載，為14萬706立方米，另乙○○販售砂石之實際價格，依證人王文忠、廖光耀於檢察官偵查中均證稱廣智公司將疏濬地點之砂石賣給中來砂石場之價格，扣除運費後為每立方米170元至180元等語明確，且證人林德吉於檢察官偵查中亦證稱：其向乙○○購買疏濬地點之砂石品質屬於級配等級，若是現地價不含運費約為每立方米180元至200元，其因負責打通至疏濬地點的便道，乙○○也利用該便道，所以其跟乙○○講好以每立方米70元之價格跟乙○○購買疏濬地點的砂石，其向乙○○購買的砂石數量為7萬立方米，一部分以每立方米180元賣給巨力混凝土公司，詳細數量其記不清楚，其他約3萬立方米部分，其以每立方米110元至150元的價格賣給其他人等語明確，足見系爭野溪疏濬所挖取之砂石，如採公開標售，其不含運費之價格為150元至200元之間（證人林德吉部分係扣除乙○○利用便道之利益後所為約定每立方米70元之價格，自不得遽為認定其所出售予證人林德吉之砂石價格即為每立方米70元），基於罪疑有利於被告之認定，則以最低價150元認定砂石價格為有利於被告等人且屬合理，並參以乙○○施作系爭野溪疏濬工程，如係經合法經公開招標方式得標承作，則其所得工程款既以販售砂石每立方米70元所得扣抵工程款，則扣除施作所應得之工程款後，據此計算被告等人圖利甲○○、乙○○2人之不法利益達1125萬6480元【計算式：140706元（150元-70元）=00000000元）。

㈦被告雖表示臺中縣政府先前已有臺中縣太平市東汴里申請自費疏濬經縣府核定之案例，且當時農委會亦指定東汴里里長為水土保持義務人云云，舉臺中縣太平市東汴里申請土石清運緊急搶災工程案卷為證。

然查，被告所提出之臺中縣太平市東汴里申請土石清運緊急搶災工程案，係屬緊急搶災工程，與本件前經霧峰公所評估後認經費問題無法施作，明顯非搶災工程不同，再者，本件疏濬工程之估算明顯經霧峰公所評估，其總工程費達逾一千餘萬元，且依93年2月17日保證金340萬元之繳交查收簽呈（見95年度他字第4985號【卷二 】第4頁），亦明載本件工程費超出100萬元，均已逾需依政府採購法辦理公開招標之標準，與上開臺中縣太平市東汴里申請之土石清運緊急搶災工程案，尚無評估經費資料可憑純屬兩回事，自不得比附援引。

再按證人李耀旭於檢察官偵查中結證稱：農委會確有於90年4月27日函文予臺中縣政府說明有關於太平市東汴里辦公處申請土石清運搶災工程一案，其是承辦人，該案是因臺中縣政府先於90年4月12日發文說太平市東汴里辦公處要自行集資雇工清運，因為農委會是水土保持法主管機關，縣府於執行上有疑義，而來函請示，該案發生地點是在國有林業用地及水利用地，屬於山坡地，當時臺中縣政府來函內容是請示該案縣政府可否同意由私人雇工清運，並依水土保持法施行細則第29條由縣府來審查，及詢問水土保持義務人應該由土地管理機關國有財產局中部辦公處或申請人太平市東汴里辦公處擔任，當時農委會覺得本案與水土保持法施行細則第29條之情況不符合，因該條規定的前提必須有一個工程正在施做，但該案並沒有，我們認為臺中縣政府如果同意太平市東汴里辦公處自行清運，這是屬於新的行為，要提出申請，並檢具水土保持計畫，由縣府審核，第二個疑義，我們認為是以行為人來擔任水土保持義務人，且有關於水土保持法的縣市主管機關是縣市政府，如果縣府審核後，認為太平市東汴里辦公處可以執行清運行為，太平市東汴里辦公處就是水土保持義務人。

我們中央主管機關不介入個案的准駁，如果縣府已經同意，我們不會干涉，我們只針對法律上的疑義釐清，一般而言，我們認為只要行為人有將河川的土石清除，就是水土保持的義務人，有義務要做好水土保持的工作，我們的權責只到這裡，至於現場的土石可否外運、外賣，以抵充工程款，並非我們的權而是由縣府作審核認定，我們並不知道臺中縣政府與太平市東汴里辦公處間有何約定，我們只是認為誰是行為人，誰就是水土保持義務人，我們不做個案准駁，其當時函覆重點在於誰來審核水土保持計畫，及誰是水土保持義務人，其雖認為該案不符合水土保持法施行細則第29條，但其是依照母法第12、13條，要提水土保持計畫，並依施行細則第11條，水土保持計畫的審查機關是縣府，有時在解釋法律疑義時，只會簡要的回復關鍵點等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8976號偵查卷卷五第62至64頁），即農委會90年4月27日函文內容，僅係就如經縣府審核通過准許由太平市東汴里辦公處施做時，因該行為人為太平市東汴里辦公處，故水土保持義務人即為太平市東汴里辦公處之函示，並非農委會核准由太平市東汴里辦公處辦理該案之野溪疏濬工程，且觀諸臺中縣政府90年4月12日90臺中縣字第99709號發函農委會之函文說明二所載：「本案若同意由私人雇工清運是否得引據水土保持法施行細則第29條規定由本府審查准或駁，另水土保持義務人係國有財產局中區辦事處或經該處同意申請之申請人不無疑慮，一併函請解釋。」

等語，顯見臺中縣政府係以已同意由私人雇工清運為前提函請農委會解釋，並非交由農委會審核是否同意由太平市東汴里自行雇工清運，且依農委會90年4月27日（九○）農林字第900119634號函說明二所載：「‧‧‧‧，其水土保持計畫，仍請貴府惠予審查。

至其水土保持義務人為該市東汴里辦公處。」

等語，亦明確表示應由縣府審核是否同意該水土保持案件，及依臺中縣政府前開函文表示如已同意由東汴里辦公處自行雇工清運，則水土保持義務人為行為人太平市東汴里辦公處。

換言之，農委會前開函文內容，並非就該太平市東汴里自行清運案為准駁之意見，而係依臺中縣政府來函表示如已同意由太平市東汴里自行清運，所為水土保持計畫審核機關為何人及水土保持義務人為何人之說明，並非就該案為具體之審查核准，是否准許該案疏濬仍係交由縣市政府依法進行審核，被告所辯農委會曾經核准由太平市東汴里自行為野溪疏濬及土石清運云云，核屬卸責之詞，不足採信。

況本件野溪疏濬既已達依政府採購法公開招標之標準，即須依法辦理公開招標，被告丁○○、丙○○2人未依規定辦理公開招標，即有違法。

㈧綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、丙○○2人所辯均無足採，其等犯行均堪認定。

二、新舊法比較之說明：被告等人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第094-00014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），而貪污治罪條例分別於95年年5月30日經總統以華總一義字第095000757 01號令修正公布第2、8、20條條文，並自95年7月1日施行，及於98年4月22日經總統以華總一義字第0980009 7661號令修正公布第6、10條條文，並增訂第6-1條條文，而於98年4月24日施行，參酌最高法院95年刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項規定，為從舊從輕比較。

另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。

經查，被告等人行為後：㈠被告行為後，刑法第10條第2項關於公務員之定義，修正前係規定：「稱公務員者，為依法令從事於公務之人員」，修正後則改為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，是刑法上公務員之定義在新法施行後已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。

而貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」

亦修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。

是被告丙○○、丁○○行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（參照最高法院96年度台上字第1901號判決)。

經比較新舊法，刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於被告丙○○、丁○○2人，自應適用新法。

㈡被告丙○○、丁○○2人行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，已於98年4月22日修正公布，同年月25日生效，其犯罪構成要件，已將「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖私人不法之利益者」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則、或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，故修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款，係將修正前「違背法令」之概括規定，明確限制範圍在「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則、或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之情形，比較新舊法結果，以修正後之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於被告等人較為有利，自應適用修正後之貪污治罪條例第6條第1項第4款。

㈢修正施行前之刑法第37條第2項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」。

新法則修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，其間固有行為後法律變更之情形，惟此應屬從刑之科刑規範事項，因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，不需再為新舊法之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），故此部分自應適用上開修正前規定。

㈣本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項後段規定，自應適用較有利之修正前刑法相關規定。

㈤另按刑法第2條第1項係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無庸適用修正後刑法第2條第1項規定。

修正後刑法第28條之規定，係以文字修正排除完全未參與犯罪行為實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」於該條文義範圍，就「實行共同正犯」之認定不生影響，自無庸為新、舊法之比較（最高法院95年度第21次刑事庭會議、97年度第2次刑事庭會議決議意旨可資參照）。

三、查被告丁○○、丙○○於92年至95年間，分別係臺中縣政府農業局水土保持課課長及承辦人員，負責辦理與水土保持相關之野溪疏濬案件審查、發包、監工、驗收、複核、監督、審核、准駁及督導之權限，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，係依據法令從事公務之人員。

核被告丁○○、丙○○所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。

被告丁○○、丙○○2人就前開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

原審判決關於被告丁○○、丙○○部分，認被告丁○○、丙○○均罪證明確予以論罪科刑固非無見，惟本件同案被告己○○於簽呈上業已明確載明「擬如擬，並擬如本局鄧技正擬」，即顯示本件疏濬案可以辦理，同時應依鄧技正之意見由臺中縣政府辦理，而坑口村辦公處僅能依計劃辦理，另同案被告己○○於上開簽呈決行後就嗣後執行疏濬事項之公文除坑口村辦公處依計劃提出之保證金外均未再經由己○○決行，均僅由被告丁○○、丙○○2人為第三層決行，自難認己○○與被告丁○○、丙○○2人有犯意絡及行為分擔。

原審認己○○與被告丁○○、丙○○2人共同犯本件犯行，即有未洽。

被告被告丁○○、丙○○2人均上訴否認犯行，指摘本件關於被告丁○○、丙○○2人判決不當，雖無理由，惟原審判決關於被告丁○○、丙○○部分，既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告丁○○、丙○○部分，予以撤銷改判。

爰審酌被告丁○○、丙○○2人身為水土保持主管機關之承辦公務人員，不知積極造福鄉里，為擅將公共財視為私產，違法未依政府採購法及土石採取法相關規定准許甲○○及乙○○得以自費野溪疏濬名義採取砂石販售，圖利金額達1125萬6480元，渠等於本件偵審中一再矯飾犯行，毫無悔意；

被告丁○○為水土保持課課長，及被告丙○○為本件實際執行者，其等於本案之分工地位，及智識程度，並被告等人犯罪後之態度等一切情狀，量處被告丁○○有期徒刑伍年陸月、量處被告丙○○有期徒刑伍年陸月，且均各依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權。

四、公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○明知臺中縣霧峰鄉坑口村乾溪上游及北坑野溪疏濬工程應由臺中縣政府自行依政府採購法公開招標辦理，其等形式上先違法交由坑口村辦公處辦理，惟由規劃設計提出到完工驗收、發還保證金等業務內容，實際上仍由臺中縣政府之承辦單位即農業局水土保持課主導辦理，是被告丁○○、丙○○2人共同利用經辦公共工程舞弊而核准甲○○、乙○○違法辦理本件疏濬及土石標售工程，且未作好確實督導及訪價查詢之工作，任由廠商低報砂石價格而挖取砂石販售，因認被告2丁○○、丙○○人亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌云云。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

進一步言，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。

六、本件公訴人認被告丙○○、丁○○等人共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪嫌，無非係以：甲○○雖為水土保持義務人，但本件疏濬工程是被告己○○、丁○○、丙○○等人違法將本件疏濬工程形式上交由坑口村辦公處辦理，惟由規劃設計提出到完工驗收、發還保證金等業務內容，實際上仍由臺中縣政府之承辦單位即農業局水土保持課主導辦理，足見該工程施作過程中，被告丁○○、丙○○等人即自知本件疏濬工程應由臺中縣政府自行依政府採購法公開招標辦理，但卻共同利用經辦公共工程舞弊而核准甲○○、乙○○違法辦理本件疏濬及土石標售工程，且未作好確實督導及訪價查詢之工作，任由廠商低報砂石價格而挖取砂石販售，有證人甲○○、黃文清、謝榮昌、廖德湖、蔡惠玉、蔡憲宜、許廷楨、黃文卿、鄧清森、蘇天賜、黃符寧、賴正憲、陳茂淵、林德吉、邱淑玲、趙子癸、陳瑞忠、蕭秀德、王文忠等人證述，並有經濟部礦業局92年度砂土石產銷調查報告、經濟部水利署第三河川局97年9月4日水管三字第09750097690號函在卷足證為主要之論據。

訊據被告丁○○、丙○○固坦承有簽發公文，並交由坑口村辦公處進行本件疏濬工程，且臺中縣政府有參與本件野溪疏濬工程之監督、驗收等情，惟均堅詞否認其等有何公訴人所指違反貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯行，被告丙○○辯稱：本件野溪之管理機關為南投林區管理處，僅該機關有權處理野溪疏濬事宜，並該機關並未委託臺中縣政府為野溪疏濬事宜，其僅係基於水土保持主管機關立場，執行水土保持法令所規定之水土保持計畫書審核、水土保持計畫申報開工、水土保持保證金繳納、施工監督、申報完工及竣工檢核簽證、水土保持保證金發還等事項，且公訴人所提證據，均無法證明被告有建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊，如偷工減料，以劣品冒充上品、以贗品代替真品之情形等語；

被告丁○○辯稱本件疏濬案，係依坑口村村長甲○○陳情後，逐層批核准許後辦理，且現場清除之土石，就地取材將其部分作為石籠壩、石籠床固工、箱涵之材料，另部分作為疏濬之工程費用，至於每立方米之價格為何，由承辦人即被告丙○○負責辦理，對於當初每立方米之價格訂定為70元一情，因被告丙○○未再上簽，其亦不知情等語。

經查：㈠按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。

其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。

所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；

又「回扣」指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。

則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院97年度臺上字第6768號判決參照）。

查本件依前揭有罪部分之說明，被告丙○○、丁○○係經辦公用工程之相關公務人員，其等明知依政府採購法之規定，本件野溪疏濬及疏濬後之土石標售，均應依政府採購法之規定進行公開招標，不得逕交由坑口村辦公處申請辦理本件野溪疏濬，卻未依政府採購法進行公開招標決定，反以簽呈蒙混核准後，逕行交由坑口村辦公處以自行招商進行疏濬，並由坑口村辦公處以疏濬所挖取之砂石直接扣抵工程費用，渠等上開行為，固均有違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務圖利犯行，核如前述。

然觀之該工程係由坑口村辦公處與廣智公司簽訂工程合約，並由廣智公司以挖取之砂石計價後折抵該疏濬工程之工程款，要屬承攬工程並依約施工所獲之對價，且依設計監造公司聯成公司監工日誌記載，本件實際所採取之砂石量為14萬706立方米，在核定區域內並無超挖之情形，且依證人許廷楨於檢察官偵查中證稱：本件其係聯成公司對外窗口，一開始公司有去訪砂石價格，每米（應係每立方米之誤）約1、2百元，其有將情形告訴霧峰鄉公所承辦人，他們討論後認為太高廠商可能不會來投標，太低會損害公所利益，希望其公司提出1個官方依據，後來其有找到經濟部所公布所屬之砂石河川價格，其是依據這個報給公所，砂石價格係依照經濟部的標準來訂，經濟部就砂石價格並無區分砂、卵石、碎石、級配，其有去現場看，但沒有實際開挖的話，並無法確認砂石的等級等語明確，足見該每立方米70元之價格，雖較聯成公司所實際查核之市價每立方米1、2百元為低，然係依證人許廷楨按照經濟部所公布之價格計算，核與前開須與浮報價額、數量、收取回扣等財務上重大貪污行為具有同等危害性而可相提並論之其他舞弊情事，尚屬有間。

㈡又查，證人甲○○於檢察官偵查中證稱：本件疏濬案，其每週約去3次工地現場，驗收時其有去，但砂石部分後來發生水災，所以無法測等語；

證人蔡憲宜於檢察官偵查中證稱：甲○○約於92年8月間委託本公司（即聯成公司），本公司約於92年10月間向甲○○提交霧峰鄉坑口村的疏濬計畫，其受甲○○委託後，曾因村民反映北坑溪上游支流疏濬長度不夠，而與何曾雄之胞弟再至現場以人工測量，本案應該是坑口村主辦，但相關的水土保持及疏濬計畫，我們先報給坑口村，再由他們報給縣府，因為水土保持的主管機關是縣府，且本案依法要繳水土保持的保證金，並且係繳給縣政府，驗收時，有報縣府，驗收時其沒有到場等語；

證人許廷禛於檢察官偵查中證稱：本件疏濬案應是由坑口村主辦，並由他們找我們（即聯成公司）設計監造，再找乙○○承作，繳納水土保持之保證金是因為法令規定，且要繳給縣府，驗收時有報縣府，當時縣府只有丙○○過去，至於其他人有無過去，其不清楚，臺中縣政府農業局水土保持課指示驗收水土保持設施，至於砂石部分，因為已經淹水，所以無法驗等語，是依上開證人所述，本件系爭野溪疏濬工程，係甲○○委託聯成公司負責監督，甲○○並有參與驗收，至臺中縣政府基於水土保持主管機關，就水土保持事項收取水土保持保證金及審核是否合於屬土保持技術規範事項，仍非屬經辦公用工程之情形。

綜上所述，上開被告丙○○、丁○○2人之行為既不構成貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊罪，自無從對被告丙○○、丁○○2人以該罪論擬。

此外，復查無其他積極之證據足以證明被告丙○○、丁○○2人有上開公訴人所指經辦公用工程舞弊犯行，原應就此部分為被告2人無罪之諭知，惟因公訴人認被告2人此部分與其前開經論罪科刑之部分，具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

貳、被告己○○部分

一、公訴意旨以：被告己○○於92年至95年間，係臺中縣政府農業局局長與丁○○、丙○○負責辦理與水土保持相關之野溪疏濬案件審查、發包、監工、驗收、複核、監督、審核、准駁及督導之權限，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人。

明知上開有關臺中縣境內之野溪疏濬（營繕工程）及土石標售工程，依地方制度法第19條、河川管理辦法、臺中縣防救天然災害及善後處理工作要點第3點規定、行政院農業委員會水土保持局辦理土石災害緊急水土保持處理程序、經濟部水利署中央管河川局部河段許可縣市政府辦理疏濬兼供土石作業要點規定，應由臺中縣政府自行或授權由具法人資格之機關團體辦理（例如鄉鎮市公所），不可交由人民（村）自行疏濬，且在臺中縣政府有財政預算時，應由承辦業務單位依臺中縣政府營繕工程勞務採發包中心設置及作業要點第7點規定，簽請臺中縣政府營繕工程暨勞務採購發包中心（下稱發包中心）依政府採購法辦理公開招標，以疏濬淤積之砂石，再由發包中心將疏濬現場之土石依法標售，以增加縣庫收入；

反之，若臺中縣政府無財政預算時，亦應由承辦業務單位簽請發包中心將疏濬工程與有價土石標售，以合併招標方式辦理公開招標，並將標售之收入繳回縣庫，以增加縣庫收入。

惟被告己○○與丁○○、丙○○明知上揭野溪疏濬及變賣砂石二者均應由臺中縣政府辦理，不可委託人民辦理，並應依政府採購法（合併或分別）辦理公開招標，竟為圖甲○○或甲○○預定所尋找施作廠商等私人之不法利益，利用經辦此疏濬之公用工程之機會，規避上開規定，故意錯誤解釋法令（土石免辦土石採取許可管理辦法等規定）及惡意曲解相關主管機關即南投林管處與經濟部水利署（下稱水利署）之函文內容，矇騙臺中縣政府一級主管（指農業局以上之縣府一級主管，包含縣長），勾結舞弊，由丙○○於92年8月11日簽陳，請准依「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第3條規定，免辦土石採取，並簽請准由坑口村辦公處自行自費辦理清運，該簽經丁○○核章後，幕僚單位技正鄧清森察覺本案之作業程序與招標等相關規定不符，乃在簽呈上加註「請依南投林區管理處92.7.11投治字第0924161426號函說明二辦理」，即應由臺中縣政府辦理本件疏濬案，不可交由坑口村辦理之反對意見，己○○原雖依慣例退回業務單位予丙○○重簽，鄧清森並告訴丙○○依照南投林管處之函文內容，不應該交由坑口村辦理疏濬；

惟丙○○仍於92年8月18日，復以相同原則內容重簽上呈，復經丁○○核章後，技正鄧清森乃在簽呈上加註「請依附件七南投林區管理處說明二、三辦理」，即應由臺中縣政府依政府採購法辦理本件疏濬及標售土石案，不可交由坑口村辦理之反對意見，農業局副局長蘇天賜亦認同鄧清森之簽註意見，而核章上呈農業局長己○○，己○○明知鄧清森所持意見與丙○○、丁○○之意見相左，惟為遂行上開不法目的，仍簽註「擬如擬，並擬如本局鄧技正擬」之簽註意見送批，使接續審核之臺中縣政府秘書黃符寧、王建靜、主任秘書賴正憲及代縣長黃仲生決行之副縣長陳茂淵等人陷於錯誤，認己○○所批示之意，係依鄧清森之意見，由臺中縣政府自行依政府採購法辦理疏濬，而予以同意決行。

嗣己○○見上開違法同意私人疏濬之簽呈，業已矇騙首長核可，即由丁○○、丙○○所屬之水土保持課將本案已同意自行疏濬乙事，逕行於92年8月28日函文通知坑口村辦公處同意自費辦理本件疏濬案（三層決行），惟須提供水土保持計畫書、疏濬計畫（含運輸計畫、復建計畫、財務計畫）至臺中縣政府審查過後，才可動工疏濬，而未再呈判予臺中縣政府一層主管知悉，亦未簽請發包中心本件應依政府採購法來辦理疏濬及標售土石。

被告己○○與同案被告丁○○、丙○○利用經辦公共工程舞弊而核准甲○○、乙○○違法辦理本件疏濬及土石標售工程，且未作好確實督導及訪價查詢之工作，任由廠商低報砂石價格而挖取砂石販售，因認被告己○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌以及第6條第1項第4款之圖利罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。

訊據被告己○○堅決否認涉有右揭犯行，辯稱：本件公文都有會南投林管處，也都有提到由坑口村辦公處自費清運，南投林管處並無意見，且其認為鄧清森的簽註意見是同意辦理，與承辦人之意見並無不同，又本件是一層決行核定，其只有核轉之權責，並無權利做裁定或決定，且主任秘書賴正憲所簽註「擬如擬」就是排除其意見而同意主辦人丙○○的意見，另本案不是開發行為，是水土保持案件，既然水土保持義務人南投林管處不做，人民陳情要做，其依法予以准許，並無所謂違背法令，且其除92年8月18日簽呈及93年2月間繳交水土保持保證金之公文外，就本件疏濬案相關往來公文，均未曾參與，而係由第三層之課長裁決核定，其就所有申請及執行過程均不知情，與相關廠商人員並無接洽或認識，亦無與被告丙○○、丁○○有何犯意聯絡，且其就本件疏濬案件，僅有核轉簽呈，並無權利做裁定或決定，並其除本案之簽呈外，其餘公文及各項計畫之審核均不知情且未參與，並無與其餘被告丙○○、丁○○有何犯意聯絡及行為分擔，且公訴意旨並無指被告等人有所謂浮報價額、數量或收取回扣之情事，所指任由廠商低報砂石價格而挖取砂石販售，亦與貪污治罪條例第4條第1項第3款之「浮報價額、數量」不符等語。

經查：㈠詳如前述理由欄貳之一之㈡所述，被告己○○批示擬如擬並如鄧技正所擬，明顯係表示本件可以依原簽呈由臺中縣政府辦理並由坑口村辦公處依計劃疏濬案，同時應依「南投林區管理處92.7.11投治字第0924161426號函說明事項辦理」，則其於簽呈上所批示之意旨，顯對於公訴意旨所指不違法之鄧清森意見列入簽呈意見中，自難認被告己○○上開批示公文有何違法之處，又上開簽呈後之執行問題確均為水土保持課為第三層之主管課決行，此觀臺中縣政府92年5月20日府農水字第0920130230號函（見95年度偵字第8976號【卷五】第38頁）92年6月12日府農水字第0920154645號函（見95年度偵字第8976號【卷五】第39頁）、92年8月28日府農水字第0920231735號函（見95年度他字第4985號【卷一】第50頁）、92年10月20日府農水字第0920283648號函（見95年度他字第4985號【卷一】第51頁）、92年10月28日府農水字第0920288925號函（見95年度他字第4985號【卷一】第53頁）、92年11月11日府農水字第0920300804號函（見95年度他字第4985號【卷二】第159頁）、93年2月6日府農水字第0930028587號函（見95年度他字第4985號卷【卷二】第39頁）自明。

又本件93年2月17日保證金340萬元之繳交查收簽呈，固有被告己○○之決行章，惟另有鄧清森及蘇天賜之章（見95年度他字第4985號【卷二】第4頁），該簽呈顯係坑口村辦公處依簽呈意旨提出計劃而為繳交保證金計劃之執行，以技正鄧清森及副局長蘇天賜均於該簽呈上核章，本院認該保證金之繳交係依水土保持計劃繳交，核與本件丙○○原擬意見之由坑口村辦公處依計劃疏濬之原意相符，本院認並無從以此認定己○○有圖利之犯行，至於同案被告丁○○、丙○○2 人於發現本案工程費依霧峰鄉公所及坑口村辦公處之計劃已超出100萬元辦理公開招標之標準以及執行時未依土石採取法相關規定辦理本件土石採取，未依規定簽報上級知悉，固可認為己○○對於本件水土保持課之後續執行，有監督疏失之可議，但尚無從以上開核准收受依計劃簽收廠商繳納之保證金即認定被告己○○有圖利之犯行。

㈡本件疏濬工程係由坑口村辦公處與廣智公司簽訂工程合約，並由廣智公司以挖取之砂石計價後折抵該疏濬工程之工程款，要屬承攬工程並依約施工所獲之對價，且依設計監造公司聯成公司監工日誌記載，本件實際所採取之砂石量為14萬706立方米，在核定區域內並無超挖之情形，且依證人許廷楨上開偵查中證稱：本件其係聯成公司對外窗口，一開始公司有去訪砂石價格，每米（應係每立方米之誤）約1、2百元，其有將情形告訴霧峰鄉公所承辦人，他們討論後認為太高廠商可能不會來投標，太低會損害公所利益，希望其公司提出1個官方依據，後來其有找到經濟部所公布所屬之砂石河川價格，其是依據這個報給公所，砂石價格係依照經濟部的標準來訂，經濟部就砂石價格並無區分砂、卵石、碎石、級配，其有去現場看，但沒有實際開挖的話，並無法確認砂石的等級等語明確，足見該每立方米70元之價格，雖較聯成公司所實際查核之市價每立方米1、2百元為低，然係依證人許廷楨按照經濟部所公布之價格計算，核與前開須與浮報價額、數量、收取回扣等財務上重大貪污行為具有同等危害性而可相提並論之其他舞弊情事，尚屬有間。

又證人甲○○於檢察官偵查中證稱：本件疏濬案，其每週約去3次工地現場，驗收時其有去，但砂石部分後來發生水災，所以無法測等語；

證人蔡憲宜於檢察官偵查中證稱：甲○○約於92年8月間委託本公司（即聯成公司），本公司約於92年10月間向甲○○提交霧峰鄉坑口村的疏濬計畫，其受甲○○委託後，曾因村民反映北坑溪上游支流疏濬長度不夠，而與何曾雄之胞弟再至現場以人工測量，本案應該是坑口村主辦，但相關的水土保持及疏濬計畫，我們先報給坑口村，再由他們報給縣府，因為水土保持的主管機關是縣府，且本案依法要繳水土保持的保證金，並且係繳給縣政府，驗收時，有報縣府，驗收時其沒有到場等語；

證人許廷禛於檢察官偵查中證稱：本件疏濬案應是由坑口村主辦，並由他們找我們（即聯成公司）設計監造，再找乙○○承作，繳納水土保持之保證金是因為法令規定，且要繳給縣府，驗收時有報縣府，當時縣府只有丙○○過去，至於其他人有無過去，其不清楚，臺中縣政府農業局水土保持課指示驗收水土保持設施，至於砂石部分，因為已經淹水，所以無法驗等語，是依上開證人所述，本件系爭野溪疏濬工程，係甲○○委託聯成公司負責監督，甲○○並有參與驗收，至臺中縣政府基於水土保持主管機關，就水土保持事項收取水土保持保證金及審核是否合於屬土保持技術規範事項，仍非屬經辦公用工程之情形。

綜上所述，上開被告己○○之行為既不構成貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊罪，自無從對被告己○○以該罪論擬。

㈢原審判決關於被告己○○部分未予詳細勾稽，遽對被告己○○予以論罪科刑，尚有違誤，被告己○○上訴主張其並無公訴意旨所指之犯行，指摘原審判決不當，即有理由，自應由本院將原審判決關於被告己○○部分予以撤銷改判，並諭知被告己○○無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 胡 忠 文
以上正本證明與原本無異。
丁○○、丙○○均得上訴。
己○○不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
【附錄論罪科刑法條】
修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。