臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,2584,20100330,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2584號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳姿君律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3702號中華民國98年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第3387號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、緣丙○○於民國96年7月間，因乙○○之推薦而陸續購入威盛電子股份有限公司、茂德科技股份有限公司之股票（以下均以「威盛」、「茂德」股票簡稱之），惟至同年9月間，丙○○向乙○○質疑上開股票之股價何以仍無明顯上漲之趨勢，乙○○乃表示該2檔股票後續仍有利多，可代丙○○操作買賣，雙方遂合意由丙○○委託乙○○操作股票，過程如下：⒈雙方先於96年9月5日，在乙○○位於臺中市南屯區○○○街306號1樓之辦公處所，簽立「借據合約書」（書面日期載為同年10月9日），約定丙○○將原持有之「威盛」股票188張、「茂德」股票168張交由乙○○操作買賣，委託期間至97年1月20日屆滿，屆期不論上開股票之實際價格為何，乙○○均應以「威盛」股票之股價新臺幣（下同）36元、「茂德」股票之股價16元為計算基礎，給付丙○○9,456,000元以代股票之返還，如股價如超過上開價格，超過部分則屬乙○○之報酬。

丙○○並於同日將其所持有原以宏遠證券集保帳戶交易之「威盛」股票188張、「茂德」股票168張轉入其前所開立之國票綜合證券股份有限公司（下稱國票證券公司）股票集保帳戶（帳號00000000000）以供乙○○操作買賣，乙○○則交付其配偶郭文娟所簽發、面額9,456,000元、發票日為97年1月18日之票號DC0000000號之支票1紙予丙○○以供支付上述約定款項，且依上述約定交付其所簽發之發票日為96年10月8日，到期日為97年1月18日之本票予丙○○供擔保（如支票對兌後，本票同時作廢）。

⒉乙○○為期得依上開約定目標順利操作股票，防止丙○○於委託期間任意提領款項影響資金調度及運用，乃要求丙○○將國票證券公司之股票集保帳戶存摺、及丙○○所開立供股票買賣交割使用之日盛國際商業銀行北臺中分行證券活期儲蓄存款帳戶（帳號00000000000000號、下稱日盛銀行北臺中分行帳戶）之存摺及印鑑章，均交付其保管。

又丙○○為免乙○○盜領帳戶內之款項，遂於同年10月5日，在乙○○上開辦公處所，再簽訂「合約書」，約定上開日盛銀行北臺中分行存款帳戶僅供乙○○買賣上開股票交割使用，乙○○不得擅自提領花用，同日即將上開集保帳戶之存摺、日盛銀行北臺中分行帳戶存摺及印鑑章（方形章）交予乙○○收執。

俟96年10月中旬某日，乙○○表示其配偶郭文娟不願出借支票，乃再交付其本人所簽發、發票日為97年1月18日、票面金額為9,456,000元之票號CC0000000號支票1紙予丙○○，以供前述委託操作股票到期款項之支付，同時取回其配偶郭文娟簽發之票號DC0000000號支票。

⒊嗣於96年10月29日，丙○○為使其日盛銀行北臺中分行存款帳戶內之款項有更確切之保障，乃辦理該帳戶之印鑑章變更（由方形章改為圓形章），雖仍將新印鑑章交予乙○○收執保管以符前揭約定之旨，然已同時在印鑑卡上加簽「丙○○」之署名，使提款時除須蓋用新印鑑，且須丙○○之親筆署名，以防止乙○○盜領款項。

二、惟於96年9月至97年1月間，「威盛」、「茂德」股票之股價不僅未見上漲，反漸趨走低，乙○○口頭上雖仍向丙○○表明支票可按期兌現，然因預期自己將受有龐大之損失，遲未依約於上開支票之發票日前將票面金額補入支票帳戶內，致丙○○於97年1月18日提示支票後，因存款不足而遭退票。

詎乙○○不甘受有退票紀錄，竟心生怨懟，明知其持有丙○○上開日盛銀行北臺中分行帳戶之存摺、印鑑章僅係防止丙○○本人任意提領款項影響其操作股票，竟意圖為自己不法之所有，未得丙○○之同意或授權，於97年1月18日下午2時42分許，前往日盛銀行大里分行（址設臺中縣大里市○○路219、221號），填寫取款憑條，並在存戶簽章欄內，偽造「丙○○」署名1枚、並逾越授權蓋用丙○○之印鑑章而偽造私文書，並交付銀行承辦人員李雅惠辦理行使之，使不知情之承辦人員李雅惠陷於錯誤，且疏未察覺取款憑條上之署名與印鑑卡之署名筆跡不符，而誤認係丙○○本人簽名且乙○○已得丙○○之同意或授權領取帳戶內之款項，進而交付該銀行本於消費寄託契約而持有丙○○帳戶內之現金2,280,000元，而使丙○○詐得其中之2,272,067元【原領取2,280,000元，應扣除①乙○○於96年9月20日委託營業員以現金存入533元、②乙○○本人於96年10月31日以ATM自其本人臺中商業銀行帳戶（帳號000000000 000）轉帳匯入6,400元、③乙○○本人於96年12月17日以現金存入1,000元】，乙○○領得款項後全數供己購買股票花用殆盡，足以生損害於日盛銀行北臺中分行及丙○○。

嗣於97年1月21日，丙○○經由國票證券人員通知，發覺有異，向乙○○催討上開存摺、印鑑章及股票均無所獲，始知上情。

三、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本案證據能力之說明：

一、告訴人於偵訊指訴之證據能力

（一）按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，最高法院96年度臺上字第3527號判決可資參照。

（二）查本件告訴人丙○○於偵查中之指訴，雖未經具結，惟既係居於告訴人身分所為之陳述，身分即非證人，復經原審多次傳喚到庭具結而為陳述（原審卷㈠第165至168、210至212頁），且經被告為對質詰問（原審卷㈠第168頁反面、211、212頁），該以告訴人身分於檢察官前未經具結之陳述筆錄，復未經被告及其選任辯護人爭執證據能力（上訴卷第163頁），且未經被告及其選任辯護人提出該告訴人偵訊指訴「顯有不可信之情況」之證據，參諸最高法院96年度臺上字第3527號判決之見解，自得採為證據。

二、本案其餘供述證據之證據能力之說明

（一）按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。

（二）查被告、其辯護人及檢察官於本院審理時，就本案之其餘供述證據例如告訴人丙○○於原審及本院準備程序之供述、被告偵訊、原審及本院之供述等之證據能力均表示無異議（上訴卷第163頁），既未於言詞辯論前聲明異議，再審酌此部分證據於陳述作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸上開規定，認對被告均有證據能力，併此敘明。

三、本案其餘非供述證據之證據能力之說明

（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照。

（二）本件其餘非供述證據例如告訴人提出之96年9月5日簽立之「借據合約書」、96年10月5日簽立之合約書、支票、退票理由單（以上均影本）、通聯紀錄等之非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開物證之證據能力（上訴卷第163頁），復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有何犯詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，於原審及本院辯稱：伊與告訴人丙○○間關於委託操作股票之約定，實係以「威盛」股票之股價36元、「茂德」股票之股價16元作為終止委託之條件，並非以97年1月20日為契約之終期。

雙方復曾口頭約定告訴人持伊所開立之支票提示兌現前，需同時開立相同面額之支票予伊供擔保，詎告訴人竟擅自將支票提示，致伊不及補入票款而受有退票紀錄之信用損失，告訴人既違約在先，本應負擔損害賠償之責，故伊提領告訴人帳戶內之款項據以受償，自非違法云云；

辯護人之辯護意旨則以：告訴人丙○○委託被告代為操作股票，並將集保帳戶存摺、供股票交割所用之日盛銀行北臺中分行帳戶存摺、印鑑章交予被告，乃全權授權被告自由存取該帳戶內之款項，否則，告訴人即無庸於變更印鑑後仍將新印鑑章交由被告保管，是被告自屬有權書寫取款條，要無行使偽造私文書可言。

又因告訴人逕將被告之支票擅自提示致遭退票而違約，被告領取該筆款項作為違約懲罰金，主觀上更無不法所有意圖云云資為辯護。

惟查：

（一）被告與告訴人丙○○於96年9月5日簽立「借據合約書」，約定告訴人委託被告代為操作股票，告訴人並於同日將其先前以宏遠證券集保帳戶交易購入之「威盛」股票188張、「茂德」股票168張均轉入國票證券公司股票集保帳戶內以供被告操作買賣等情，業據被告於偵訊及原審所不否認，並經證人即告訴人丙○○於原審審理中證稱：被告於96年7月間即向伊表示「威盛」、「茂德」此2檔股票可以買，伊遂自96年7月6日起陸續購入「威盛」（買入股價約為34、35、36元不等）、「茂德」（買入股價約為14 元）之股票，嗣伊向被告質疑何以股價未有明顯上揚情形，被告又表示該兩家公司將與英代爾公司簽訂專利合約授權書而會有大利多，可代為操作獲利，伊遂與被告簽訂合約書。

被告並指定以國票證券公司之帳戶作為股票下單之交易帳戶，伊遂將所持有之「威盛」股票188張、「茂德」股票168張轉入國票證券公司集保帳戶內等語綦詳（見原審卷㈠第165頁），並有借據合約書、臺灣集中保管結算所股份有限公司97年7月11日保結他字第0970054731號函所附保管劃撥戶異動分類帳、宏遠證券公司客戶交易明細表在卷可稽（見偵卷第5-6、108-109頁、原審卷㈠第106-107頁）。

（二）再查，被告確有於97年1月18日，前往日盛銀行大里分行，自行填寫取款憑條，蓋用告訴人丙○○印鑑章、自行簽寫「丙○○」署名1枚於取款憑條之存戶簽章欄內，而領取2,280,000元乙節，業據被告於原審自承：該領款係由伊本人所辦理並蓋用印鑑章及簽寫丙○○署名等語不諱（原審卷㈡第66頁），並有取款憑條附卷可稽（見原審卷㈠第119頁），足認確有其事。

而被告無權提領告訴人丙○○日盛銀行帳戶內之款項等情，亦據告訴人丙○○於偵訊（偵卷第69頁）、原審指訴（原審卷㈠第33頁）及具結證述在卷（原審卷㈠第165頁反面）；

且本件96年10月5日之合約書係被告所擬定，由被告及告訴人簽名等情，亦據被告於偵訊自承在卷（偵卷第70頁），核與告訴人於原審所述相符（原審卷㈠第33頁），並有該96年10月5日之合約書在卷可佐（偵卷第9頁），依該合約書上載：「茲以下簡稱甲方丙○○，乙方乙○○。

甲方擁有‥‥二筆威盛、茂德股款，甲、乙約定不得前往提款，如有提款或盜賣股票，甲、乙雙方願負背信、詐欺罪，也願放棄法律先訴抗辯權益。

存摺、集保存摺、印鑑，於96年10月5日交給乙方乙○○，存摺號碼‥‥ＰＳ①乙方不得盜領甲方現金為憑。

②97年1月18日之前，雙方不得領股票、現金。」

等語（偵卷第9頁），亦與告訴人丙○○前揭指訴相符，足認告訴人丙○○上揭之指訴尚堪採信，被告確實無權於97年1月18日提領該帳戶內屬告訴人所有之款項。

再查，被告於偵訊及原審均供承上開所領取告訴人帳戶內之款項（此金額含被告詐領之告訴人所有之0000000元及被告自己所有之7933元，詳如下述）均已全數挪至自己親友帳戶內，作為被告自己買賣股票使用等語不諱（偵卷第82頁、原審卷㈠第65頁），益見被告提領屬告訴人所有之0000000元款項確有為自己不法所有意圖，昭昭甚明。

是以，被告明知其持有告訴人丙○○所開立日盛銀行北臺中分行帳戶之印鑑章、存摺，僅在確保告訴人丙○○不得任意提領帳戶內款項而影響其操作股票之資金調度，尚不得擅自領取款項供己花用，被告竟於97年1月18日逾越授權，蓋用告訴人之印鑑章、偽造告訴人「丙○○」署名於取款憑條上用以提領該帳戶內之款項，使不知情之銀行承辦人員李雅惠誤信被告已得告訴人丙○○之授權或同意而如數取出款項交付被告，且其詐領告訴人丙○○之款項，自足以生損害於丙○○及日盛銀行北臺中分行亦明，是被告確有上揭以該偽造之署押、逾越授權而使用之印鑑章所偽造之取款憑條之私文書，再持之交付銀行之行使偽造私文書犯行，同時為詐領款項之詐欺取財犯行無訛。

（三）被告雖辯稱：伊與告訴人間係約定先以4個月作為委託操作之期間，另以「威盛」股票之股價36元、「茂德」股票之股價16元作為提前終止之條件，4個月屆至倘股價未達上開金額則無限期繼續展延，並非以97年1月20日為終止期限。

雙方復曾口頭約定告訴人持伊所開立之支票提示兌現前，亦需先開立同面額之支票予伊供擔保云云（見偵卷第70頁、原審卷㈠第65、210頁）。

然查：１關於被告與告訴人丙○○委託關係何時終止、終止後雙方權利義務關係如何約定等情，業據證人丙○○於原審證稱：雙方約定委託操作之期限為97年1月20日，屆期如「威盛」之股價未達36元、「茂德」之股價未達16元，被告仍需以上開股價為計算基礎，加乘伊交予被告之「威盛」、「茂德」股票之數量而合計給付伊9,456,000元以代上開股票之返還，倘股票之盤價超過約定價格，則屬被告之報酬。

簽約當天，被告原係交付其配偶郭文娟所簽發、面額為9,456,000元，且為求日期數字吉利而將發票日載為96年1月18日之支票予伊。

俟同年10月中旬，被告表示因配偶郭文娟不願出借支票，被告遂再交付其本人所簽發、同上發票日、面額之支票1紙予伊以取回其配偶郭文娟所簽發之支票。

惟屆期經伊提示該支票，竟因存款不足而遭退票等語綦詳（見原審卷㈠第165、167頁反面至168頁），復被告於97年9月5日即已將其所簽發之0000000元之本票一紙交付予告訴人丙○○等情，亦據告訴人丙○○於本院陳明在卷（上訴卷第164頁），核與被告所述相符（上訴卷第164、165頁），並有郭文娟簽發之支票影本、被告簽發之本票影本、被告簽發之支票影本暨該支票之退票理由單影本在卷可參（見偵卷第8、10頁）。

２證人丙○○復於原審證稱：伊僅有同意「威盛」、「茂德」股票之股價如達到預期價格，可於97年1月20日前提前解約（即終止之意），但伊並未答應被告所稱屆期股價未達預期價格則再延期之提議，且雙方間之權利義務事項悉如「借據合約書」所載，並未另以口頭為特別約定等語明確（見原審卷第㈠第166頁反面）。

復觀之卷附之96年9月5日簽立之「借據合約書」首頁第4行「緣甲（丙○○）乙（被告）雙方約定最後還款期限97年1月20日以前必須解約，乙方無條件還款給甲方，不得以任何理由來延遲推託‥‥」（見偵卷第5頁）、次頁第1行「倆筆借款（即指以上述股價計算款項）共（誤繕為「供」）計新臺幣玖佰肆拾伍萬陸仟元整，乙方當天開本票乙張擔保跟支票同金額，支票對兌後本票同時作廢」、次頁第7行「附註；

威盛到36元，茂德到16元，雙方就解除合約」（見偵卷第6頁），上開契約條款所載之文義，經核與證人丙○○所述情詞均相吻合，且被告於偵查中亦不否認依照雙方約定，伊於1月18日要讓告訴人領該張支票等情（見偵卷第70頁），益見被告交付告訴人丙○○之上開支票，確係屆期供告訴人提示兌現用以給付被告操作告訴人股票後，依約應支付之款項，而被告交付告訴人之本票則係擔保上開給付義務之用，亦無疑義。

３被告於偵訊雖辯稱：告訴人將支票提示兌現前應另行簽發支票交予伊，並將委託期間延展4個月，倘「威盛」、「茂德」股票之股價未達預期價格，委託契約之效力將一直延續云云（見偵卷第70頁），被告既已認告訴人有權領取該票款，何以又認契約效力將再繼續展延？再被告於原審所辯稱：雙方復曾口頭約定告訴人持伊所開立之支票提示兌現前，告訴人亦需先開立同面額之支票予伊供擔保云云（見偵卷第70 頁、原審卷㈠第65、210頁），然已為證人即告訴人丙○○於原審所否認（原審卷㈠第210頁反面），且查，被告既認自己於97年1月18日要讓告訴人丙○○提示兌現支票，亦據被告於偵訊自承在卷（偵卷第70頁），何以告訴人於提示兌現該支票前應另行簽發支票再交付被告？倘告訴人提示兌現被告交付之支票前，應另行簽發支票交付被告，則二人何須約定告訴人得提示兌現被告交付之支票？又何以未於96年9月5日簽立之「借據合約書」、96年10月5日簽立之合約書載明該情，被告即同意交付面額0000000元之支票？被告此部分辯稱告訴人須再開立支票交付乙節，已與常情相違。

被告雖又辯稱：告訴人要兌現我交給他的支票的用意，是要測試我有沒有這樣的資力可以給付支票款，但是我要求他也要開一張相同金額的支票給我云云（原審卷㈠第210頁），與本件被告與告訴人所簽立之「借據合約書」、合約書之記載均不相符，且告訴人又何須以此方式於97年1月18日測試被告有無資力可以支付0000000元之支票款？被告所執情詞相互矛盾，已難採信。

被告另供稱：97年1月18日伊曾多次致電告訴人應先行開立支票交予伊，伊必會將支票兌現，且伊曾在電話中告知國票證券營業員李淑珍此事云云，並提出通聯紀錄為憑（見原審卷㈠第218-221頁），然證人丙○○證稱：被告於97年1月19日有打電話予伊，然伊於電話中非常生氣並質疑被告何以未讓支票兌現等語（見原審卷㈠第211頁反面），而證人即國票證券營業員李淑珍於原審亦證稱：伊對於丙○○何以委託被告下單買賣股票之原委均不知情，亦未介入雙方簽訂契約之事，僅負責接受被告下單買賣股票。

伊曾於某日接獲被告來電表示急欲找尋丙○○，好像有提及支票，然內容伊聽不懂，事後伊並未找到丙○○等語明確（見原審卷㈡67頁反面至68頁），是被告此部分辯解，顯乏實據。

４參酌「威盛」、「茂德」股票於96年7月至97年1月之股價走勢以觀（見原審卷㈠第74-80頁、第86-92頁股票盤價表），告訴人丙○○經被告推薦於96年7月間購入前揭股票後，股價始終未見明顯上揚之勢，故告訴人乃與被告簽訂委託操作契約，其目的無非為求獲利，又證人即告訴人丙○○自承其購入「威盛」股票之成本價約為34、35、36元不等、購入「茂德」股票之成本價則約為14元等語在卷（見原審卷㈠第165頁），是雙方以97年1月20日為期，且以「威盛」股票之股價36元、「茂德」股票之股價16元作為委託終止時被告給付告訴人之款項計算基礎以代股票之返還，超過該價格則作為被告之報酬，又如上開股票之股價於97年1月20日前已達前揭預期之價格則提前終止委託，而在此契約約定下，始符合告訴人委託被告操作之冀求獲利之目的及本旨。

況依卷附股票盤價表，96年之年底至97年1月間，「威盛」、「茂德」股票之股價仍毫無起色，告訴人並非至愚，其當無可能在血本無歸之狀況下仍任由委託契約無限期延續之理，足見被告此部分辯解，顯無可採。

（四）辯護人於原審辯稱：告訴人將集保帳戶存摺、日盛銀行北臺中分行帳戶存摺、印鑑交予被告保管，乃全權授權被告自由存取該帳戶內之款項，是被告自屬有權書寫取款條云云（原審卷㈡第154頁），並於本院辯稱：告訴人將銀行的存摺交給被告委託被告操作買賣股票，九十七年一月十七日之前，被告在帳戶裡面有存提款，所以被告有告訴人概括授權提款的權利。

所以被告不構成行使偽造私文書的構成要件云云（上訴卷第158頁），資為辯護。

然查：１被告為求得以順利操作股票，防止告訴人丙○○於委託期間任意提領供股票交割使用之帳戶款項，影響其買賣股票之資金運用，遂要求告訴人將相關帳戶之存摺、印鑑章交予其保管，告訴人乃於同年10月5日，前往被告位於臺中市南屯區○○○街306號1樓之辦公處所，將上開國票證券公司之股票集保帳戶存摺、及其先前開立供上開股票買賣交割使用之日盛銀行北臺中分行存款帳戶之存摺及印鑑章，均交付被告保管，惟告訴人為確保自己帳戶內之款項免遭被告領取，遂於同一時地，與被告簽發合約書，載明被告不得盜領告訴人之款項等情，業據證人即告訴人丙○○於原審審理中證稱綦詳（見原審卷㈠第165頁反面、167頁），並有96年10月5日簽立之合約書附卷可參（見偵卷第9頁）。

２證人丙○○復證稱：嗣後伊經由朋友之提醒，認帳戶之印鑑章、存摺均在被告手中，恐無實質保障法，遂於96年10月29日前往日盛銀行辦理印鑑變更，將原本之方章改成圓章，並在印鑑卡上加註簽名以多一層確保。

雖依照先前之約定，伊仍將新印鑑章交予被告保管，然伊不知悉被告於97年1 月18日領款之事，更未同意被告領取帳戶內之款項等語明確（見原審卷㈠第166頁反面、168頁），並有本件97年1月18 日之取款憑條（原審卷㈠第119頁）、告訴人日盛銀行帳戶之新、舊印鑑卡在卷可按（見原審卷㈠第172頁、原審卷㈡第15頁），經以肉眼辨識該取款憑條上丙○○之署名與新印鑑卡上之署名，明顯不符。

而證人即日盛銀行大里分行櫃臺承辦員李雅惠於原審審理中則證稱：一般印鑑卡上如經加註存戶之簽名，是雙重保障，亦即領款時取款憑條上之簽名需與印鑑卡上之簽名相符，不可由代理人代簽，即便代理人持有印鑑章亦不可代為簽名。

本件97年1月18日被告臨櫃領款之手續係由伊辦理，伊受理時取款憑條上已有簽名，被告則當場蓋用印鑑章，經伊比對印鑑卡之簽名認屬相符，始讓被告領款等語（見原審卷第65 頁反面），足見本件係因日盛銀行大里分行承辦員李雅惠疏未察覺取款憑條之署名與印鑑卡之署名筆跡不符，始令被告僥倖得以提領款項，益見告訴人在變更後之印鑑卡上加註簽名，確在保障其帳戶內之款項免遭被告擅自領用，是辯護意旨認告訴人已全權授權被告領取日盛銀行帳戶內之款項乙節，要與事實不符。

３且查，證人即告訴人丙○○於原審亦證稱：伊自96年9月5日委託被告操作股票後，除於同日分別存入5,788元、3,000元，連同先前開戶之100元，合計為8,888元以求存款數字吉利外，並未再經手該帳戶內款項之進出存取等語在卷（見原審卷㈠第166頁），復依上開日盛銀行帳戶之歷史交易表以觀（見偵卷第97-103頁），該帳戶款項之交易紀錄，除供「威盛」、「茂德」股票買賣交割款之進出外，尚有「新光金」、「國泰金」等多家公司之股票買賣之交割款項進出及國票證券公司對客戶之交易折讓款項（俗稱之「退傭」）匯入等情，亦據證人丙○○證稱：因國票證券公司每月均會寄送有價證券買賣對帳單予伊，故伊於委託操作期間已發現被告有買賣其他檔之股票，伊曾詢問被告，然被告表示不要給他壓力，屆期必可領取支票款項，伊遂未反對被告操作其他股票等語在卷（見原審卷㈡第155頁反面），且經證人即營業員李淑珍證稱無訛（見原審卷㈡第66頁反面-67頁），並有價證券買賣對帳單、國票證券公司98年6月17日國證經字第0980009055號函、98年7月30日國證經字第0980011694號函附卷可參（見偵卷第38-43頁、原審卷㈡第78-90頁、116-118頁），足見上開帳戶內款項之出入尚符合告訴人與被告間之委託契約本旨，不能因被告曾有使用上開國票證券公司告訴人帳戶買賣股票，遽即認被告已獲告訴人概括授權亦可就受託從事股票交易進出之款項具有提款之權亦明。

是該帳戶內關於被告受託從事股票交易所進出之款項，自仍均屬告訴人得向日盛銀行依消費寄託法律關係請求返還寄託物即存款之標的，是有權請求返還消費寄託物者亦為告訴人丙○○本人，被告既未得告訴人丙○○之同意或授權，自不得逕予提領款項花用。

選任辯護人此部分所辯，顯係有誤，並非可採。

（五）被告先於偵訊辯稱：我之所以會從告訴人帳戶領出228萬，也就是因為告訴人在1月18日把948萬6千元的票提示，他違約在先，我趕緊湊足700多萬元，再加上他帳戶內的228萬才把這張退票補過去云云（偵卷第70頁），後始於同日偵訊再改稱並未使該張支票兌現等語（偵卷第70頁），並於偵訊及原審辯稱：本件係告訴人違約，伊始沒收他的錢；

告訴人違約在先，伊自可領取告訴人帳戶內之款項作為違約之賠償云云（偵卷第70頁），並於上訴理由狀辯稱：告訴人違約在先，約定97年1月20日軋票，告訴人97年1月16日即軋票，被告自可沒收資金，故被告未具為自己不法所有意圖，被告領錢合法，且被告是銀行通知始知告訴人提前軋票云云（上訴卷第65、47頁）；

選任辯護人並於本院辯稱：被告於當天提領款項時一直在找告訴人，但沒找到，故直接向銀行提領款項，被告並無為自己不法所有之意圖云云（上訴卷第159頁），惟查：１證人丙○○於原審亦證稱：本件依據雙方之約定，倘伊領得票款後，自會將日盛銀行北臺中分行帳戶內之餘款及國票證券帳戶之股票全數移轉予被告等語明確（見原審卷㈠第168頁），此與卷附「借據合約書」所載及告訴人委託被告操作股票以求獲利之旨趣互核相符，被告辯稱告訴人違約提示支票乙節已非可採業如上述（見前揭理由欄貳之一之（二）），況被告與告訴人就本件委託操作股票之事項，猶審慎先後製作「借據合約書」、「合約書」以定雙方之權利義務關係，倘雙方果有約定一方違約之損害賠償，又豈有未確切載明於書面之理？堪認被告與告訴人間就雙方違約之損害賠償並未特別約定，被告顯係不甘受有退票紀錄之信用損失，乃擅自盜領告訴人帳戶內之款項花用，其徒執有權提領告訴人帳戶之款項作為違約懲罰金云云置辯，要屬無稽。

２至被告所辯：係告訴人違約在先，約定97年1月20日軋票，告訴人97年1月16日即軋票，被告自可沒收資金，故被告未具為自己不法所有意圖，被告領錢合法，且被告是銀行通知始知告訴人提前軋票云云，惟查，該支票既票載發票日為97年1月18日，依票據實務，如係於票載發票日之前即先至銀行提示（即先行存入銀行帳戶），仍須於票載發票日後始能進行票據交換，故實則不論於票載發票日之前多久即先行提示，均與票載發票日之當日提示之意義相同，從而被告一再指摘告訴人於97年1月16日即先軋票係屬違約乙節，顯然有誤，合先敘明；

再本件被告與告訴人間之合約期限係97年1月20日到期，亦有上開「借據合約書」第6行所載之「約定最後還款期限97年1月20日以前必須解約」等語可佐（偵卷第5頁），及被告於96年9月5日簽立「借據合約書」時之同時，所交付予告訴人之發票人郭文娟之面額0000000元之票號DC0000000號之支票，該發票日亦係「97年1月18日」，亦有上開發票人郭文娟開立之支票影本在卷可佐（偵卷第8頁），又被告再交付其為發票人之票號CC0000000號支票以換回告訴人所持有之發票人郭文娟之票號DC0000000號之支票，該被告開立並交付予被告之上揭票號CC0000000號支票（偵卷第10頁），該發票日亦記載為「97年1月18日」，由上開支票之發票日均記載為「97年1月18日」，參以97年1月20日係屬周日，佐以告訴人於原審所稱：約定20日（指97年1月20日），但剛好是星期日，他說要開18日剛好星期五的票給我等語（原審卷㈠第33頁），參以被告對訂約時即知97年1月20日係星期日之事於原審亦自承在卷（原審卷㈠第169頁反面），是該發票日記載應係經被告同意而刻意所為之記載，從而，被告既同意開立填載該票號CC0000000號支票之發票日為「97年1月18日」，即同意告訴人得於當日提示，告訴人於支票屆期日即發票日當日或之前，即至渣打銀行文心分行提示該付款行為日盛銀行北臺中分行之票號CC0000000號支票，亦有該票號CC0000000號支票及退票理由單在卷可佐（偵卷第10頁），告訴人所為自非屬違約行為；

況告訴人提示該支票之結果，該支票實際未獲兌現，告訴人亦無從取得任何金錢，被告並不因告訴人該提示支票之行為，即取得提領告訴人日盛銀行帳戶內之受託股票之股款之權利，被告雖再辯稱倘告訴人於提示支票前先行照會，伊尚可籌措現金使支票兌現，且伊另有龐大現金及資產，實無庸詐領告訴人之款項云云，均無解於其罪責，亦無疑義。

３選任辯護人猶辯稱：被告要提領款項前找不到告訴人，故直接提領款項，係不具為自己不法意圖云云，惟被告既無權提領告訴人帳戶內受託股票之款項之權，已如前述，不問其提領前是否有找告訴人，均無礙其知悉自己無權提領，仍逾越權限予以提領之事實，其自具為自己不法所有之意圖已明，選任辯護人此部分所辯，亦非可採。

（六）末查，本件被告填寫提款單所提領之款項固為2,280,000元，然被告曾於96年9月20日委託營業員以現金存入533元供墊付股票交割款、96年10月31日以ATM轉帳自其本人臺中商業銀行帳戶（帳號000000000000）匯入6,400元、96年12月19日被告本人又以現金存入1,000元至上開告訴人之日盛銀行帳戶內等情，業據被告於原審供述在卷（見原審卷㈡第153頁），並有日盛銀行98年2月25日日銀字第0982000007570號函、日盛銀行個人理財處98年7月28日日銀字第0982W00101380號函、臺中商業銀行98年8月21日陳報狀暨開戶資料、交易明細表附卷可查（見原審卷㈡第7-8、113、129-135頁），是上開3筆存款既為被告本人或委託他人為被告所存入，是被告提領該部分款項自難謂有何無不法所有意圖可言，故本件詐欺取財所得之金額自應扣除上開款項，而為2,272,067元（即2,280,000元-533元-6,400元-1,000元=2,270,067元），要屬無疑。

（七）至被告再聲請調閱告訴人持用之0000000000號電話自97年1月18日至28日之通聯紀錄云云（上訴卷第158頁），惟查，上開通聯紀錄距今已逾2年，電信公司顯已未有此部分之通聯紀錄，此部分之聲請核無必要；

復查，被告於偵訊及原審已提出其持用之電話與告訴人持用之0000000000號、0000000000號電話於97年1月18日至1月25日之通聯紀錄，有該通聯紀錄資料可佐（偵卷第65頁、原審卷㈠第218至222頁），然單純通聯紀錄僅足證明雙方曾有電話通聯之事，不足證明通話之內容為何，亦不足證明被告曾獲授權得提領本件款項，此部分實不足為任何有利被告之認定，是被告再聲請調閱告訴人持用之行動電話通聯紀錄，被告此部分聲請核無必要。

被告再聲請對告訴人測謊，以測試告訴人必須同時開張0000000元之支票給被告，後來告訴人不願意，故被告不須擔保支票到期兌現之事云云（上訴卷第227頁），然此部分業據告訴人否認，復被告所述與常情不符，已非可採，均如前述，此部分之事證已明，該聲請測試核無必要，併此敘明。

綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定。

二、按刑法上之侵占罪，係以擅自處分持有之他人所有物為其構成要件，自須對處分之物先有持有之關係存在，如行為人初並未適法持有該他人之物，其之取得持有，係基於不法所有之原因，如竊盜、詐欺、強盜等，即應逕依各該罪論處，無論以侵占罪之餘地。

再就活期存款而言，金融機關與客戶間，具有消費寄託之性質，依民法第602條消費寄託之規定，客戶一旦將款項存入帳戶時，金錢之所有權已移轉予該金融機關，即非屬各該客戶所有（最高法院97年度臺上字第3666號判決要旨參照）。

是核被告明知其持有告訴人丙○○所開立日盛銀行北臺中分行帳戶之印鑑章、存摺，僅在確保告訴人丙○○不得任意提領帳戶內款項而影響其操作股票之資金調度，尚不得擅自領取款項供己花用，竟逾越授權，蓋用告訴人之印鑑章、偽造告訴人「丙○○」署名於取款憑條上用而偽造私文書，並交付不知情之銀行承辦人員李雅惠行使之，使李雅惠誤信被告已得告訴人丙○○之授權或同意而將屬告訴人存款之款項交付被告，足以生損害於丙○○及日盛銀行北臺中分行，核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第339條第1項之詐欺取財罪。

公訴人認被告領用告訴人帳戶款項之行為係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪云云，顯然有誤，惟按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。

而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；

而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院89 年度臺非字第225號、92年度臺非字第120號、93年度臺上字第970號、97年度臺非字第375號判決要旨參照），故其基本社會事實既屬同一，原審自應變更起訴法條予以審理。

被告逾越授權蓋用告訴人印鑑章及偽造「丙○○」署名之行為，均係偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為，則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。

查被告行使偽造之取款憑條私文書用以詐領告訴人帳戶內之款項，於刑法修正前應論以方法、目的之牽連犯關係，惟現行刑法已廢除牽連犯規定，然上開行為具有局部同一之情形，揆諸前揭說明，其所犯詐欺取財、行使偽造私文書之2罪間，應依想像競合犯從一重論以行使偽造私文書罪處斷。

被告行使偽造私文書之犯行雖未經起訴，惟與起訴部分（即原起訴侵占罪，業經原審變更法條為詐欺取財罪）具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。

三、本件原審對被告論罪科刑，其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適，符罰其當罪之旨。

檢察官上訴理由猶稱：被告擅自將屬於告訴人所有之帳戶內款項加以挪用，金額高達新臺幣數百萬元，致告訴人蒙受巨大損害，迄今尚未賠償告訴人所受之損害，審理時復否認犯行，犯後態度不佳，耗費司法資源甚鉅，是原審僅處以有期徒刑8月，實有量刑過輕，違反比例原則及公平原則，並求判處被告有期徒刑1年2月云云（上訴卷第9、208頁），惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，查原審判決確有審酌被告與告訴人間因契約衍生紛爭，被告未思循正當途徑解決，竟擅自行使偽造私文書用以提領告訴人帳戶內屬於告訴人之款項供己花用，迄今未予告訴人和解、被告之犯後態度，及原審檢察官求處有期徒刑11月實屬過重，被告惡性尚非甚重等一切情狀，量處有期徒刑8月，本院再參酌被告詐領屬於告訴人之款項達0000000元，事發至今已逾2年，被告仍遲未能與告訴人和解，賠償告訴人損失，暨被告前有侵占、偽造文書、背信、偽造有價證券等前科，且為本件犯行時猶在假釋期間，現已假釋期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（上訴卷第87至125頁），被告素行尚非良好，暨被告本件犯行之動機、手段、告訴人遭受之損失，及二審檢察官求處有期徒刑1年2月實屬過重等一切情狀，認原審其量處刑度依比例及平等原則為整體評價，罰當其罪，尚無量刑過輕之情形，是檢察官此部分上訴無理由。

而上訴人即被告乙○○其上訴亦無理由，詳述如下：

（一）被告上訴猶再指稱自己提領款項係因具告訴人概括授權被告可自由存提款，否則被告豈可能有銀行密碼、存摺、印章云云（上訴卷第65、43頁），又指摘係告訴人違約在先，約定97年1月20日軋票，告訴人97年1月16日即軋票，被告自可沒收資金，故被告未具為自己不法所有意圖；

且雙方約定該帳戶於97年1月20日之前，被告有權領錢、存錢，而告訴人不得更改帳戶密碼、印章，亦不得申報存摺遺失，故被告領錢合法，且被告是銀行通知始知告訴人提前軋票云云（上訴卷第66、43、47頁），惟查，被告此部分上訴理由之辯解均非可採，已如前述（參見理由欄貳之一之所載），被告猶執前詞，此部分上訴無理由。

（二）被告上訴理由再指稱：被告於偵訊、原審均要求調閱97年1月18日至28日告訴人之0000000000號電話的通聯紀錄，惟均未獲調取，致遭判刑云云（上訴卷第43、158頁），惟單純通聯紀錄僅足證明雙方曾有電話通聯之事，不足證明通話之內容為何，亦不足證明被告曾獲授權得提領本件款項，縱有通聯紀錄，亦不足為任何有利被告之認定，被告猶以自己未獲調取通聯紀錄為上訴理由，亦非可採。

（三）被告上訴理由再稱：如被告領錢有罪，應判我盜領連續犯，因被告96年（上訴理由狀誤載為97年）11月也領過一筆云云（上訴卷第45、158頁），惟查，95年7月1日施行之修正後刑法業已刪除連續犯之規定，本件起訴事實係被告於97年1月18日下午2時42分之盜領告訴人帳戶內款項之行使偽造私文書、詐欺取財罪，至被告於「起訴事實所載之97年1月18日」以外之其他時間例如96年11月之提領告訴人之日盛銀行北臺中分行帳戶內之款項部分，是否有行使偽造私文書、詐欺取財犯行，與起訴部分並無裁判上一罪之關係可言，自非本件起訴效力所及，被告此部分上訴理由亦非可採。

（四）被告上訴理由再稱：告訴人委託被告處理股票，並交待被告茂德買16元就不要賣，又於合約快到期前約一個月左右即不接被告電話，股價下跌後，再來軋被告的票，硬拗來領被告的錢云云（上訴卷第45頁），均係空言指摘，別無其他證據可資佐證，自難憑採。

（五）被告上訴理由又稱：原審認被告沒有誠意與告訴人和解，實則辯論庭當天，被告要求，只要告訴人向我道歉，被告願馬上還款予告訴人，辯論庭後，被告也提現款500萬元至承辦旭書記官辦公室，表明被告有和解之意云云（上訴卷第45頁），並提出活儲存摺、定期存單、支票以證明自己有相當經濟資力云云（上訴卷第51至59頁），惟查本件被告於97年1月18日提領告訴人丙○○日盛銀行北臺中分行帳戶內之款項至今已逾2年，期間開庭次數甚多，且被告及告訴人均有委任律師，被告倘有和解之意，均可自行於法庭內或委託代理人與告訴人商談和解相關事宜，被告捨此不由，所稱「曾提現款500萬至書記官辦公室」云云，或提出可否兌現、已否解約均屬不明之合計面額逾2千多萬元之自己持有之支票、定期單影本，或提出自己之臺中銀行帳戶自98年4月17日至8月31日之活儲帳戶明細影本，均難為其具和解之意之認定，亦難為任何有利被告之認定。

（六）被告上訴理由又以：又告訴人所述不實，被告要求告訴人提出茂德、威盛股票從何日何價位買的交割單云云（上訴卷第45至47頁），查本件被告與告訴人既於96年9月5日簽訂借合約書，已如前述，至告訴人本件茂德、威盛股票係於96年9月5日之前之何時以何價位購入，概與被告無涉，亦與被告是否有權得於97年1月18日提領告訴人日盛銀行帳戶之款項無關，被告此部分所述，亦無理由。

綜上所述，檢察官及被告上揭上訴，均非可採，均無理由，應予駁回。

四、被告於審理期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，有審理筆錄（上訴卷第199至208頁）、送達證書在卷可佐（上訴卷第183、185頁），被告雖曾於99年3月15日開庭前一日向本院遞狀稱：被告知道於99年3月16日上午開庭，請不要被告與告訴人同天到庭，請准隔離或視訊開庭，因被告得知，如當天開庭後出來，有被綁架及生命危險，之前於97年12月1日在地院服務中心內被告曾遭妨害自由，被告有報案證明云云（上訴卷第229至233頁），辜不論法院開庭審理期日係屬公開事項，被告縱與告訴人非同日傳訊，告訴人並非因此即不知悉被告何日開庭審理，上開請求隔離或視訊開庭實無必要；

且查，被告前開於97年12月1日遭妨害自由案件，雖有報案三聯單可佐（上訴卷第231頁），不問該發生日期係97年12月1日或2日（報案三聯單載發生日期係97年12月1日，惟被告於地院開庭日係97年12月2日），不論是否與告訴人有關，由該日之後，被告於97年12月31日、98年1月21日、同年5月31日、同年9月21日於原審，及於同年12月21日於本院均與告訴人同時出庭，有上開各該期日之原審及本院開庭筆錄可佐，難認被告毫無所憑之陳述其於99年3月16日當日出庭後，將有受妨害自由之事係真實可採；

倘被告認自己於99年3月16日當日庭訊後有安全之虞，亦應於呈報本院後，如未經本院同意並諭知另訂期日，仍應於99年3月16日之審判期日由選任辯護人陪同出庭後，由本院另行安排被告庭訊後安全離開法庭，被告未待本院表示意見，竟即自行決定不到庭，復無其他積極證據足資證明被告於99年3月16日到庭將有受綁架及生命危險之虞，是被告係屬無正當理由不到庭亦明，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 王 國 棟
法 官 黃 家 慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日