臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,2660,20100311,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2660號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳家驊 律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2763號中華民國98年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9659號、第16650號，移送併案案號：98年度偵字第20008號、第21944號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號刑事判決意旨參照）。

又第三百六十七條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，同法第三百七十二條定有明文。

二、上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴意略以：①原判決附表一交易對象張均福與被告未識，亦無任何通訊聯繫通話譯文可茲證明其與被告關係；

②被告與李思傑雖相識卻未曾共同販賣毒品，雙方於98年3月初曾發生嚴重爭執數次，單依李思傑個人附表一至七（附表二除外）之犯行及片面陳述，論定被告與其共同販賣第二級毒品，有欠公允，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違，狀請撤銷原判決，更為適法之判決云云。

被告乙○○上訴意旨略以：原判決認定被告乙○○涉附表二、十所示之交付毒品並收取價金犯行，惟查：①附表二部分：證人李思傑因知被告乙○○係被告甲○○之同居女友，主觀認知推測被告乙○○知情，案發當天被告乙○○受甲○○所託到樓下把香菸盒交給李思傑，被告乙○○不知裡面裝什麼，原判決認定證人李思傑在警詢中證述因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰應與事較相合，但證人李思傑沒有證據提出，證明被告乙○○係如何知情，完全係推測之詞，推測之詞應與距離案發時間較近及記憶深刻清晰無關；

②附表十部分：此部分重要證物毒品海洛因及甲基安非他命均未扣案，且沒有送化驗鑑定之報告，從監聽譯文中從未提及買賣毒品海洛因及甲基安非他命的數量及價格，原判決推定被告乙○○犯罪似嫌率斷。

被告乙○○雖是甲○○同居女友，但對甲○○所做所為並不清楚，原判決認定其與被告甲○○共同正犯，判處重刑，誠屬冤枉，狀請撤銷原判決，另為無罪之諭知云云。

三、經查：㈠本件被告乙○○、甲○○因不服地方法院之第一審判決，分別於民國（下同）九十八年十一月二十七日、同年月三十日、及同年十二月二日、同年月十日所提出之上訴狀暨上訴理由狀，依刑事訴訟法第三百六十一條第二項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一六二點），合先敘明。

㈡被告甲○○部分：原審判決認定被告甲○○與共犯李思傑共同販賣毒品甲基安非他命予張均福、林文達、黃萬輝、陸雅婷、陸雅慧部分（即原判決附表一、三、四、五、六、七所示部分）犯行，係依憑證人即購毒者張均福、林文達、黃萬輝、陸雅婷、陸雅慧、證人即共犯李思傑於偵查及原審審理中之證述，及李思傑與林文達、黃萬輝、陸雅婷間之通訊監察譯文與通聯記錄，暨被告甲○○於警詢及偵查中之自白，各論以行為時之修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（均累犯），並均依刑法第五十九條酌量予以減輕其刑，分別量處如原判決附表一、三、四、五、六、七所示科刑，已詳細敘述其所憑之證據及其認定之理由，所為論敘，俱有卷存證據資料可資復按。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

被告甲○○上訴雖執前詞指摘原審判決不當，惟查：證人張均福、林文達、黃萬輝與陸雅婷、陸雅慧等人已先後於偵查及原審審理時到庭證述，渠等確有分別以持用之行動電話與共犯李思傑所持用行動電話聯繫，並與共犯李思傑約定購買毒品甲基安非他命，先後於如原判決附表一、三、四、五、六、七所示之時地，向共犯李思傑各購得如附表一、三、四、五、六、七所示所示價量之毒品甲基安非他命施用，核與共犯李思傑於偵查及原審審理時關此部分供證之情節相符，並有共犯李思傑確與證人林文達、黃萬輝與陸雅婷間行動電話聯繫紀錄之通訊監察譯文與通聯記錄等件可稽，共犯李思傑多次販賣交付毒品甲基安非他命予證人張均福、林文達、黃萬輝、陸雅婷、陸雅慧等人，堪予認定。

又被告甲○○如何將行動電話交予共犯李思傑使用，使共犯李思傑持之與證人張均福、林文達、黃萬輝、陸雅婷、陸雅慧等人聯繫毒品甲基安非他命之交易，約定後即由共犯李思傑自被告甲○○處索取欲行交易份量之毒品甲基安非他命，或持其現有由被告甲○○於先前所提供之毒品甲基安非他命，前至約定地點與證人張均福、林文達、黃萬輝與陸雅婷等人完成交易，共犯李思傑於取得出賣毒品甲基安非他命之價金後，即持之遞交予被告甲○○，再由被告甲○○提供一定數量之毒品甲基安非他命供共犯李思傑施用，或給予現金款項之利益等情，已據共犯李思傑於偵查及原審審理時到庭供證明確，共犯李思傑與被告甲○○間既無何具體事證足認其二人有何仇怨與嫌隙，且其並未能因設詞誣陷被告甲○○而自身即得予脫免此部分共同販售毒品甲基安非他命之罪責，則共犯李思傑當無甘冒另受刑法誣告及偽證罪追訴處罰之危險，猶虛構事實，故意誣指被告甲○○確有共同違犯本件此部分犯行之必要及動機。

此外，被告甲○○前於警詢及偵查中即已自陳：毒品甲基安非他命的部分，伊除了自己有在販賣之外，亦有分予李思傑一同販售。

其方式是由伊先提供毒品甲基安非他命予李思傑，由李思傑出面與欲購買毒品甲基安非他命施用之人接觸交易，取得價金後，再將伊所交付毒品甲基安非他命之代價歸還予伊等語甚明（見臺中縣警察局烏日分局98.04.14中縣烏警偵字第0980002090號卷第2頁、第3頁反面至第4頁反面，98年度偵字第9659號卷第10頁、第367頁），業已坦認其確有如共犯李思傑前揭所供稱之模式，即提供毒品甲基安非他命予共犯李思傑，由共犯李思傑販售交付予購毒者等情甚明。

雖被告甲○○未識證人張均福等人，亦未曾與證人張均福等人直接聯繫接觸，要並無礙於其與共犯李思傑共同參與實行販售毒品甲基安非他命之客觀構成要件行為之認定。

原審以被告甲○○當時之受訊狀況，並無具體事證顯示其有疲勞或遭不當壓力而含糊承認所有犯行之景況，其苟非確有前揭犯罪情節，衡情應無於警詢及偵查中皆擅加為不利於己之陳述，無端故陷自己入罪之理。

至被告甲○○於原審雖陳稱其提供毒品甲基安非他命予共犯李思傑販售，並無從中獲利，共犯李思傑於販售後，均僅交付其自己向上游購買毒品甲基安非他命之本錢而已；

然按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成。

再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告甲○○於向其上游販入毒品甲基安非他命，暨買受後有償之輾轉交付毒品甲基安非他命予證人張均福等人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開毒品授受交易之理。

基此，本件自當可推認被告甲○○向上游販入毒品甲基安非他命之價格，必較其輾轉由共犯李思傑出售交付予證人張均福、林文達、黃萬輝與陸雅婷、陸雅慧等人之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。

綜此，被告甲○○關此部分嗣後翻異前詞所為之抗辯，無非事後脫飾卸責之語，不足採信。

被告甲○○形式上雖提出書狀敘述上訴理由，並未提出新事實及新證據為具體指摘，其上訴即無可憑採。

㈢被告乙○○部分：原審判決認定被告乙○○所為如原判決附表二、十所示與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因犯行，係依憑證人即購毒者李思傑、林明晉之證述，被告甲○○與林明晉間行動電話聯繫紀錄之通訊監察譯文，暨供被告甲○○與證人林明晉聯繫為本件附表十所示毒品海洛因、甲基安非他命交易所用，內裝置有號碼為0000000000號SIM卡之行動電話扣案可資佐證。

各論以行為時之修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級與第二級毒品罪，附表十部分依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，並均依刑法第五十九條酌量予以減輕其刑，分別量處如原判決附表二、十所示之刑（附表二共同販賣第二級毒品部分，主刑處有期徒刑三年七月；

附表十共同販賣第一級毒品部分，主刑處有期徒刑十五年三月），主刑部分應執行有期徒刑十五年八月。

已詳細敘述其所憑之證據及其認定之理由，所為論敘，俱有卷存證據資料可資復按。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

被告乙○○上訴雖執前詞指摘原判決不當，惟查：被告甲○○就附表二所示時地出售交付二千元價量之毒品甲基安非他命予證人李思傑之情事，坦認不諱；

證人李思傑於偵查及原審審理中證稱：伊在九十七年十二月底某日，確曾於甲○○位在臺中市○區○○路一段一六號三樓之十租住處樓下，向甲○○購買二千元價量之毒品甲基安非他命，且係由乙○○持裝置於香菸盒內之毒品甲基安非他命至樓下交付予伊等語；

證人林明晉亦先後於偵查及原審審理時到庭證述確有以持用之行動電話0000000000號與被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定購買毒品海洛因、甲基安非他命事宜；

其中，證人林明晉並明白證陳：伊在九十八年四月一日十八時許與甲○○約定購買毒品海洛因與甲基安非他命，該次是由甲○○之女友乙○○將毒品海洛因與甲基安非他命各一小包以衛生紙包裹後，即攜來約定之地點交付等語。

再觀諸被告甲○○與證人林明晉間該日之通話聯繫內容：【Ａ（甲○○）：喂。

Ｂ；

（林明晉）到了呀。

Ａ；

哦。

Ｂ；

我拿手機，，女的一個，男的四一啦。

Ａ；

你有帶錢？Ｂ；

有啦。」

，此有監聽譯文在卷可參（臺中縣警察局烏日分局98.04.14中縣烏警偵字第0980002090號卷第65頁），渠等間通聯之內容提及現金交易與交易之數量，並使用社會上販毒者慣常術語「男」、「女」以指涉毒品海洛因或甲基安非他命而聯絡販賣與買受事宜。

此外復有供被告甲○○與證人林明晉聯繫為本件毒品海洛因或甲基安非他命交易所用，內裝置有號碼為0000000000號SIM卡之行動電話扣案可資佐證。

是被告甲○○如附表二、十所示與證人李思傑、林明晉交易毒品海洛因或甲基安非他命之犯行，並由被告乙○○持買賣標的物前往交付，而與被告甲○○共同參與此部分犯罪，應堪予認定。

被告乙○○固否認本件此部分犯罪，惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年上字第三一一０號判例要旨參照）。

若二人以上基於共同販賣毒品之意思，將毒品分裝後，彼此分工接聽各購買者之邀買電話，並自行或分由他人前往交貨及收取價金，其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責。

本件依據前揭證人李思傑與林明晉之證述內容，被告乙○○係依循被告甲○○之指示，單獨持毒品海洛因或甲基安非他命至約定地點交付予證人李思傑與林明晉，交付予證人林明晉時，並同時收取價金，顯見被告甲○○、乙○○就如附表二、十所示之罪行部分係基於共同販賣毒品海洛因或甲基安非他命之犯意，而分擔接洽、交貨及收取價金之工作甚明。

被告乙○○雖另以前揭情詞置辯，證人李思傑、林明晉於原審審理時就此部分附和被告乙○○之說詞，證人李思傑稱：乙○○交付前述之香菸盒與伊時，並不知內含有伊向甲○○所購買之毒品甲基安非他命一小包云云（原審卷第172頁），證人林明晉改稱：伊記憶有點模糊，也許是甲○○、乙○○所陳稱乙○○在九十八年四月一日所交付予伊者係手機者為實在（原審卷第284頁）。

但證人李思傑於警詢時已明確陳稱：伊在九十七年十二月底向綽號「房間」之甲○○購買毒品甲基安非他命，因甲○○在忙，故係由乙○○拿取毒品甲基安非他命交付予伊等語（臺中縣警察局烏日分局98.04.14中縣烏警偵字第0980002090號卷第47頁），並未提及有何蓄意斧鑿以香菸盒包裝掩藏毒品甲基安非他命之情事；

且被告乙○○於當日所交付予證人李思傑之毒品甲基安非他命縰係以香菸盒包裹在外，但既未為其他繁複之包裝，而被告甲○○復非從事香菸販售之相關業務，證人李思傑竟不辭舟車辛勞，刻意至被告甲○○租住處欲拿取該非完整密封之「香菸盒」，衡情被告乙○○自當心生疑竇，懷疑香菸盒內另裝有他物，並細究其緣由以釋疑，絕無不明其所以，即單純依循被告甲○○之命，將該「香菸盒」交付予證人李思傑，而對其內容物全然無知之理。

另依上揭證人林明晉於九十八年四月一日十八時許與被告甲○○通聯之通訊監察譯文所示，證人林明晉於斯時固陳稱欲向被告甲○○「拿手機」，但其卻緊接陳述「女的一個，男的四一啦！」，是證人林明晉於通聯內容中所稱之「手機」，應係指涉毒品交易之相關術語，並非指行動電話而言。

且被告甲○○、乙○○與證人林明晉於原審審理時雖異口同聲，俱稱因證人林明晉原持用之行動電話損壞，方於九十八年四月一日之案發當日向被告甲○○商借，並透過被告乙○○之交付取得手機使用云云（原審卷第284頁至第285頁），惟證人林明晉若真缺乏行動電話可供持用，而必須向被告甲○○借取，則何以其在翌日（即九十八年四月二日）又另有行動電話可供擔保，得持向被告甲○○索取一千元價量之毒品海洛因（即經認定如原判決附表十二所示之毒品交易）？足認證人林明晉嗣後蓄意含糊其詞所為之供證，應屬迴護被告乙○○所為附和之詞，自無足採認。

被告乙○○於九十八年四月一日十八時四十七分許遵照被告甲○○之委請所持以交付證人林明晉者，應確係毒品海洛因與甲基安非他命無訛。

基此，被告乙○○縱未參與如附表二、十所示之各該犯罪行為之全部過程，但其就此等部分既均直接為毒品海洛因或甲基安非他命交付之構成要件行為，其與被告甲○○間有犯意聯絡，並為犯罪行為之部分分擔，有分工關係存在，自應就各該部分之販賣毒品海洛因或甲基安非他命予證人李思傑、林明晉之犯罪行為，與被告甲○○同負共同正犯之責任。

被告乙○○前開所辯，無非臨訟卸責之詞，不足採信。

被告乙○○形式上雖提出書狀敘述上訴理由，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並未提出新事實及新證據為具體指摘，其上訴亦無可憑採。

㈣原審判決就認定被告甲○○、乙○○犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。

就量刑方面，亦已分別審酌被告甲○○、乙○○之素行、犯罪一切情狀及其犯罪後態度，而量處其刑，經核亦屬妥適，並無過重或過輕之情形。

被告甲○○、乙○○提起上訴，固具備形式上之理由，但並未提出新事證以供調查，亦未依據卷內之訴訟資料，指摘原審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

被告二人徒憑己意漫指原審判決不當，尚不足以動搖原審判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由，其上訴顯然違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 洪 曉 能
法 官 許 冰 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 嘉 萍
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日