臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,2673,20100311,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2673號
上 訴 人
即 被 告 己○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因搶奪等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2612號中華民國98年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第14167號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○部分撤銷。

丙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑伍月；

又共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，累犯，處有期徒刑玖月。

應執行有期徒刑壹年。

其他上訴（即己○○之上訴）駁回。

事 實

一、己○○曾於民國95年間因搶奪等案件，經本院95年度上訴字第1718號判處有期徒刑2年4月，且經最高法院96年度台上字第1215號判決上訴駁回確定，嗣入監執行後於97年6月25日假釋出監，迄至97年7月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。

丙○○曾於91年間因施用毒品案件，經國防部高等軍事法院高雄分院91年度高判字第84號判處有期徒刑10月，提起上訴後，經本院以92年度軍上字第10號判決駁回上訴確定；

復於92年間因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院以92年度台審字第338號判處有期徒刑1年確定，上開二徒刑嗣定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於94年5月10日假釋出監，並於94年7月21日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢。

二、詎己○○、丙○○均不知悛悔，竟共同基於意圖為自己不法所有而竊盜、搶奪之犯意聯絡，於97年11月12日下午4時許，由己○○騎乘其母鐘涵蓁所有、車牌號碼375-BWZ號重型機車搭載丙○○（起訴書誤載為丙○○騎乘搭載己○○），前往臺中市○○○街6巷之巷口附近，由己○○在巷口把風，丙○○持自備之鑰匙1支（未據扣案）下手竊取戊○○所有之車牌號碼CS7-232號重型機車。

得手後，己○○先將原所騎乘車牌號碼375-BWZ號重型機車停放至臺中市○區○○○路路旁，再由丙○○騎乘竊得之贓車搭載己○○，沿路尋找搶奪對象伺機下手，嗣於同日下午5時30分許，渠2人行經臺中市○區○○○街47號前，見乙○○獨自打開汽車車門準備上車，己○○遂趁其不及防備之際，徒手搶奪乙○○背在左肩之咖啡色皮包1只（內有新臺幣〈下同〉現金約5,000元、國民身分證、健保卡、身心障礙手冊、國泰銀行信用卡、郵局提款卡等物），得手後，渠2人朋分現金並花用殆盡，搶得之皮包則棄置於臺中市東區旱溪自由陸橋下（未尋獲），己○○再返回十甲東路騎乘車牌號碼375-BWZ號重型機車返家，丙○○則將贓車棄置在臺中市○區○○街19巷內（業經尋獲發還戊○○）。

嗣警方依乙○○報警所述遭搶地點，擴大調閱相關路口之監視錄影畫面，依機車騎士之穿著認所查得車牌號碼375-BWZ號重型機車騎士及後座乘客涉嫌重大，再依車籍登記資料循線查獲己○○，復經己○○到案後供出共犯為丙○○而得知上情。

二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

被害人戊○○、乙○○於警詢之陳述及其他非供述證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告、檢察官對於上開陳述之證據能力均不爭執，即同意有證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，自有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告己○○、丙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且被告己○○並於偵查中結證指認被告丙○○即為共犯等語明確，核與被害人戊○○、乙○○於警詢分別就機車遭竊及遭搶奪所證述之情節相符，並有被害人戊○○所出具之贓物認領保管單1份、臺中市警察局車輛協尋電腦輸入單1份、臺中市警察局車輛尋獲電腦輸入單1份、被告己○○所騎乘機車之車籍查詢-基本資料詳細畫面1份、監視錄影畫面翻拍照片4張、被告己○○指認棄置皮包地點照片1張附於警卷可稽。

雖被告丙○○於警詢、偵查乃至原審首次準備程序時均否認犯行，且辯稱：其不認識己○○，不知為何竟遭誣指云云，惟被告丙○○於本案查獲後，曾先後於98年8月3日、8月24日（即原審首次準備程序前1日），前往臺灣臺中看守所探視因另案在押之被告己○○，會談時過程顯示渠等交情匪淺，且被告丙○○更再三暗示、叮嚀被告己○○於本案日後法院審理時，應翻異前詞改對其為有利之指證等情，有臺灣臺中看守所98年9月3日中所戒字第0980004325號函暨接見明細表、接見錄音光碟在卷可按（見原審卷第52、53頁），復經原審當庭勘驗錄音光碟，製有勘驗筆錄暨譯文附卷可佐（見原審卷第71頁反面-84頁），足認被告己○○之指證、被告丙○○嗣於原審及本院審理中之自白，要與事實相符。

另本案之查獲係因被害人報案後，警方調閱監視器錄影畫面，確認犯嫌之特徵，再循被告己○○母親名下375-BWZ號重型機車之車牌號碼，鎖定被告己○○涉嫌重大，遂前往被告己○○家中查訪，被告己○○亦自白犯罪而查獲等情，業據證人丁○○警員於本院審理時證述屬實，並有證人丁○○警員製作之職務報告1份（業經證人於本院審理時確認無訛）附於警卷可按，足見被告己○○早經警員鎖定犯案，被告己○○並無自首之情形，其於警員詢問時坦承犯行，亦僅屬自白，是被告己○○辯稱其係自首云云，自不足採。

查被告2人竊取前開被害人戊○○之機車1輛及搶奪被害人乙○○之皮包等財物，其等均有為自己不法所有之意圖。

被告2人之自白核與事實相符，事證明確，其等犯行均堪認定。

二、核被告2人所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、刑法第325條第1項之搶奪罪。

被告2人就上開竊盜、搶奪犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告己○○曾於95年間因搶奪等案件，經本院判處有期徒刑2年4月，且經最高法院駁回上訴而確定，嗣於97年6月25日假釋出監，迄至同年7月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論；

被告丙○○曾於91年間因施用毒品案件，經國防部高等軍事法院高雄分院判處有期徒刑10月，提起上訴後，復經本院駁回上訴而確定，另於92年間因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑1年確定，上開二徒刑嗣定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於94年5月10日假釋出監，並於94年7月21日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，此有刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其等於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告2人所為上開竊盜、搶奪犯行，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。

三、原審認被告己○○罪證明確，適用刑法第28條、第320條第1項、第325條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1之規定，予以論罪科刑，並審酌被告己○○前有竊盜、搶奪等多項前科，不知自持，不思憑勞力賺取財物，再度任意竊取他人機車，又搶奪他人財物，使被害人受有財產損失，惟被告己○○犯後始終坦承犯行，並主動供出共犯，態度尚佳等一切情狀，就竊盜、搶奪犯行分別量處有期徒刑5月、9月，並定應執行刑為有期徒刑1年。

並說明被告2人共同行竊所用之自備鑰匙1支，雖為被告丙○○所有，然未據扣案，且被告丙○○供稱其於行竊後即已丟棄等語在卷（見原審卷第103頁），自乏證據證明現仍存在，故不另為沒收之諭知。

經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告己○○上訴意旨以其係自首，指摘原審判決未依自首規定減輕其刑為不當云云，惟被告己○○並非自首，已如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。

四、又原審認被告丙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按刑法第49條業於95年7月1日修正施行，修正後之規定刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。

因此，前曾受軍法裁判並已執行完畢之行為人，而於執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪者，依修正後刑法第49條之規定，即應構成累犯。

至行為人受軍事裁判並執行完畢之時點，不論係在95年7月1日刑法第49條修正施行之前或後，均與累犯之構成與否無涉。

查被告丙○○曾於91年間因施用毒品案件，經國防部高等軍事法院高雄分院判處有期徒刑10月，提起上訴後，經本院駁回上訴而確定，復於92年間因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑1年確定，上開二徒刑嗣定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於94年5月10日假釋出監，並於94年7月21日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，此有刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢，5年以內於97年11月12日故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，而應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟原審判決漏未對被告丙○○論以累犯並適用刑法第47條第1項之規定加重其刑，自有適用法條之不當。

被告丙○○上訴指摘原審判決量刑過重，且其希望能賠償被害人乙○○，而請求改諭知較輕之刑云云，惟被告丙○○於本院審理時僅表明願意賠償被害人乙○○2500元及申請補辦證件等費用，而被害人乙○○則陳明其因此事件致身心受創，被告丙○○上開條件並無和解誠意，故不與被告丙○○和解等語，是被告丙○○之上訴並無理由。

惟被告丙○○之上訴雖無理由，然原判決就被告丙○○部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

復按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。

本件被告丙○○之上訴，原有「不利益變更禁止原則」之適用，惟因原審判決有應論累犯而未論累犯之適用法條不當，依上開規定，本院於撤銷原審判決後，自得諭知較重於原審判決之刑。

爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、有多次毒品及竊盜等前科（有卷附刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），仍不知自持，不思憑勞力賺取財物，再度任意竊取他人機車及搶奪他人財物，使被害人受有財產損失，及其未能與被害人達成和解等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

被告2人共同行竊所用之自備鑰匙1支，雖為被告丙○○所有，然未據扣案，亦非違禁物，且被告丙○○供稱其於行竊後即已丟棄等語在卷（見原審卷第103頁），自乏證據證明現仍存在，為免日後執行之困難，爰不予以宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第325條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴；搶奪罪部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第325條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。