臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,740,20090930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第740號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
丙○○
上二人共同
選任辯護人 周黛婕 律師
被 告 戊○○
選任辯護人 林松虎 律師
林永發 律師
上列上訴人等因被告等違反醫師法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度醫訴字第6號中華民國98年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第24590號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於戊○○部分撤銷。

戊○○製造偽藥，處有期徒刑壹年貳月。

扣案之偽藥「通寶牌萬國加味五寶散」伍佰玖拾壹盒及硃砂樣品壹包、五寶樣品壹包、加味五寶散空瓶肆瓶、加味五寶散展示外包裝壹盒等物均沒收。

其他部分（即甲○○、丙○○部分）上訴駁回，均緩刑參年。

犯罪事實

一、戊○○為萬國製藥廠股份有限公司（下稱萬國公司）之董事長，雖明知萬國公司所生產之「通寶牌萬國加味五寶散」（許可證字號：衛署藥製字第030076號，下稱上開五寶散）之藥品許可證業已於民國（下同）93年9月3日到期，且尚未經行政院衛生署依法核准展延（按行政院衛生署係遲至97年5月15日始同意展延），係屬藥事法第20條第1款之偽藥，竟基於製造及販賣偽藥之犯意，自93年9月4日起至97年5月14日止，在臺南縣仁德鄉○○○街71號之萬國公司仁德廠內，接續製造上開五寶散；

並於上開時間（即93年9月4日起至97年5月14日止），以每瓶新臺幣（下同）約2000元代價，接續販售予不知情之萬國公司臺中區經銷商蔡明堂，蔡明堂復以每瓶4000元代價而轉售予不知情之位於臺中市○○路○段287號「高漢中醫診所」（下稱上開中醫診所）之負責人甲○○。

嗣於96年8月30日為法務部調查局臺中市調查站持臺灣臺中地方法院核發之搜索票搜索上開萬國公司仁德廠時查獲，並扣得該公司未經許可製造之偽藥「通寶牌萬國加味五寶散」591盒、硃砂樣品1包、五寶樣品1包、加味五寶散空瓶4瓶、加味五寶散展示外包裝1盒等物。

二、甲○○為執業中醫師，並在臺中市○○區○○路3段287號開設「高漢中醫診所」。

其明知丙○○未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟與丙○○共同基於反覆、延續違反醫師法而擅自執行醫療業務之犯意聯絡，由甲○○提供高漢中醫診所2樓診間，供丙○○於94年2月1日、94年5月31日、94年12月27日、95年2月21日、95年8月1日、95年8月29日、95年11月21日、96年3月20日，先後對病患乙○○（原名高淑熙）為把脈、問診及開立處方箋等診察、治療之執行醫療業務行為，每次向乙○○收取門診費用新臺幣（下同）200元（藥費另計）。

三、甲○○雖明知病患乙○○上開8次門診，均係由未具合法醫師資格之丙○○負責診治，惟甲○○為避免相關法律責任，竟於96年6月間某日，在高漢中醫診所內，於其中醫師業務所執掌之病歷表內，虛偽填載甲○○於上開8次門診期日，親自為乙○○看診、用藥等不實內容之病歷紀錄，足以生損害於病患乙○○醫療紀錄管理之正確性。

四、案經乙○○訴由臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告戊○○部分：

（一）訊據被告戊○○對於其係萬國公司之董事長，上開五寶散之許可證業於93年9月3日到期，萬國公司於上開許可證到期後，仍繼續生產製造上開五寶散，並以每瓶2000元代價，接續販售予不知情之萬國公司臺中區經銷商蔡明堂，蔡明堂復以每瓶4000元代價而轉售予不知情之上開中醫診所負責人甲○○等事實均供認不諱，惟矢口否認有製造及販賣偽藥之犯行，辯稱：上開五寶散許可證雖已到期，然萬國公司於未到期前業已向行政院衛生署申請展延，且行政院衛生署並未註銷上開許可證，上開許可證並非當然失效，故萬國公司製造之上開五寶散並非未經核准而製造之偽藥云云。

經查：㈠被告戊○○係萬國公司之董事長，上開五寶散之許可證業於93年9月3日到期，萬國公司於上開許可證到期後，仍繼續生產製造上開五寶散，並以每瓶2000元代價，接續販售予不知情之萬國公司臺中區經銷商蔡明堂，蔡明堂復以每瓶4000元代價而轉售予不知情之上開中醫診所負責人甲○○等事實，除據被告戊○○自白在卷外，並經證人即萬國製藥廠廠長蔡存天於調查站詢問時證述屬實（見調查卷第58頁），復有扣案之上開偽藥「通寶牌萬國加味五寶散」591盒、硃砂樣品1包、五寶樣品1包、加味五寶散空瓶4瓶、加味五寶散展示外包裝1盒等足稽，而扣案之上開「通寶牌萬國加味五寶散」經檢送其中1瓶送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，製造日期確為95年6月2日，亦有該局96年8月14日檢三字第0960014613號檢驗報告書影本1份附卷可按（見調查卷第19之1頁）。

㈡至被告戊○○雖辯稱：上開五寶散許可證雖已到期，然萬國公司於未到期前業已向行政院衛生署申請展延，且行政院衛生署並未註銷上開許可證，上開許可證並非當然失效，故萬國公司製造之上開五寶散並非未經核准而製造之偽藥云云。

且行政院衛生署中醫藥委員會亦以該署衛中會藥字第0960012137號函稱：「案內許可證於93年9月3日到期，惟因換證程序尚未完全，本署尚未予以註銷，...，因案內藥品之許可證在申請展延辦理期間，本署亦尚未註銷其許可證，與上開條文之構成要件有所不符按刑法第1條之罪刑法定主義，尚不符偽、禁藥之處罰要件」云云；

另證人李芝蘭即行政院衛生署中藥委員會技士於偵查中亦到庭證稱：「（檢察官問：藥廠在許可證到期後，在貴署未同意展延前，可否繼續生產？）藥事法沒有規定到這麼細，我有問過署裡面藥政處，他說不構成藥事法偽藥。」

等語。

然查：①藥物製造、輸入許可證有效期間為5年，期滿仍須繼續製造、輸入者，應事先申請中央衛生主管機關核准展延之，藥事法第47條第1項前段定有明文；

又藥物製造許可證有效期間為5年，期滿仍繼續製造者，應事先申請中央衛生主管機關核准展延之，故於有效期間屆滿時，未經核准展延有效期間，而仍繼續製造該項藥品者，即屬未經核准擅自製造之行為，應成立製造偽藥罪。

且有效期間屆滿時，許可證即當然失效，毋待撤銷；

無論曾否申請展延，均無不同，業經最高法院著有78年度台上字第3893號刑事判決可資參照；

另本院向行政院衛生署函詢：「藥商於藥物製造許可證有效期間屆滿後，雖向貴署申請延展，但在未經貴署核准展延有效期間，亦未經貴署撤銷許可證之前，仍繼續製造藥品，是否即屬未經核准擅自製造藥物之行為？」，亦經該署函覆本院稱：「貴分院函詢之疑義，得參照最高法院78年度台上字第3893號判決，請查照。」

，有行政院衛生署98年8月14日衛署藥字第0980020378號函1份附卷可按（見本院卷第124頁）。

參以藥事法第47條第1項之法條文義所示，藥品許可證期滿仍欲繼續生產者，其展延需於許可證有效期間「屆滿前」為之，已足見上開許可證到期後即失效而不得再為製造無疑；

另參以藥事法第47條第1項之立法目的，該條所以對藥品許可證期間為上開5年期間限制，其立法目的本在俾使中央衛生主管機關得以藉由展延許可程序而重新實質審查該藥品成分是否仍符合時宜，是若允許藥廠於許可證有效期間經過後，在未經核准展延前，仍得繼續製造該藥品，則藥事法第47條第1項無異淪為具文，綜上可知，藥品許可證有效期間屆滿時，許可證即當然失效，毋待撤銷，在未經核准展延有效期間前，而仍繼續製造該項藥品者，即屬未經核准擅自製造之行為，應成立製造偽藥罪甚明。

②雖萬國公司於93年4月15日即向行政院衛生署申請展延，然因原許可證藥品成分中含熊膽及麝香等保育類動物，行政院衛生署因而遲未核准，迨至97年5月間，被告將上開五寶散成分中之熊膽、麝香等藥材改以動物膽，行政院衛生署始於97年5月15日同意延展至同年9月15日等情，業據證人李芝蘭於偵查中到庭結證明確，並有證人李芝蘭提出之萬國加味五寶散申請換證一覽表1份及行政院衛生署中醫藥委員會97年6月30日衛中會藥字第0970007927號函所檢附之相關函稿影本7份等在卷可稽（見偵查卷第121頁至第122頁、第126頁、第129頁至第136頁），是上開五寶散許可證雖嗣於97年5月15日經行政院衛生署核准展延，然其所核准展延成分與原許可證所示成分即不相同，且係於97年5月15日始同意延展至同年9月15日，故於尚未經同意延展之前（即自93年9月4日起至97年5月14日止），仍屬未經核准擅自製造偽藥，併予說明。

③至行政院衛生署中醫藥委員會雖以衛中會藥字第0960012137號函稱：「案內許可證於93年9月3日到期，惟因換證程序尚未完全，本署尚未予以註銷，...，因案內藥品之許可證在申請展延辦理期間，本署亦尚未註銷其許可證，與上開條文之構成要件有所不符按刑法第1條之罪刑法定主義，尚不符偽、禁藥之處罰要件」云云；

且證人李芝蘭即行政院衛生署中醫藥委員會技士於偵查中證稱：「（檢察官問：藥廠在許可證到期後，在貴署未同意展延前，可否繼續生產？）藥事法沒有規定到這麼細，我有問過署裡面藥政處，他說不構成藥事法偽藥。」

云云。

惟查藥物製造許可證有效期間為5年，期滿仍繼續製造者，應事先申請中央衛生主管機關核准展延之，故於有效期間屆滿時，未經核准展延有效期間，而仍繼續製造該項藥品者，即屬未經核准擅自製造之行為，應成立製造偽藥罪，且有效期間屆滿時，許可證即當然失效，毋待撤銷；

無論曾否申請展延，均無不同，業經行政院衛生署函釋及最高法院製有上開判決足憑，已如前述，是行政院衛生署中醫藥委員衛中會藥字第0960012137號函及證人李芝蘭所持之上開見解，即無足採。

（二）查被告戊○○既係上開萬國公司之董事長，且上開五寶散之製造許可證業於93年9月3日到期，依上開說明該製造許可證應自93年9月4日起即當然失效，毋待撤銷，惟萬國公司於上開許可證失效後，在未經核准展延有效期間前，竟仍繼續生產製造上開五寶散，並將上開五寶散銷售予各地經銷商，並轉售予共同被告甲○○等情，自應成立製造及販賣偽藥罪無疑。

（三）綜上所述，足證被告戊○○上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。

此外復有扣案之上開「通寶牌萬國加味五寶散」591盒、硃砂樣品1包、五寶樣品1包、加味五寶散空瓶4瓶、加味五寶散展示外包裝1盒等足稽。

是罪證明確，被告戊○○之犯行堪以認定。

二、被告甲○○、丙○○部分：

（一）訊據上訴人即被告（下稱被告甲○○）坦承其為執業中醫師，並在臺中市○○區○○路3段287號開設高漢中醫診所之事實不諱，惟矢口否認有違反醫師法及業務上文書登載不實等犯行，辯稱：丙○○於脈學上有極深之造詣，因伊之前曾向丙○○學過把脈，故於伊看病時請丙○○提供意見，丙○○並非獨立看診，其把脈時均有伊在場監督，且由伊開立處方箋及書寫病歷紀錄，故伊並不違反醫師法，亦無業務上文書登載不實之犯行云云。

上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）亦矢口否認有違反醫師法之犯行，辯稱：伊係無條件到被告甲○○之上開診所提供意見，純粹是學術研討，伊並未參與甲○○所為之醫療業務，僅於甲○○執行醫師業務時遇有較為疑難之病症時，偶受甲○○之邀請，基於學術研究之目的，免費義務到場協助甲○○進行把脈，以提供意見參考，惟診療之進行及處方之開立均係由甲○○親自在場負責云云。

經查：㈠上開犯罪事實欄二、三之事實，業經證人即告訴人乙○○於原審審理時到庭結證稱：「（你看自費是從何時開始？）94年2月1日。」

、「（你看自費診是那位醫師？）陳教授。

就是在庭的的被告丙○○。」

、「（是誰推薦你看丙○○門診？）是甲○○的大兒子告訴我兒子，說他爸爸診所有來了一位陳教授，把脈很神準，比如說一個金融界的患者，陳教授把脈後就知道他在銀行上班。

我兒子知道我有長期失眠問題，請他兒子回去幫我安排陳教授門診時間，後來甲○○的太太跟我說，抱歉，看陳教授的人太多，她會儘量幫我排最快的。」

、「（你最後一次看丙○○的診是何時？）96年3月20日。」

、「（94年2月1日起到96年3月20日這期間，有交叉看2人的門診嗎？）應該是有，因為丙○○是每隔週的星期2晚上7點半以後才有看診，每個月只看2個晚上的診，在這空檔期間，我若有人不舒服，還是會穿插看甲○○的健保診。」

、「（你在看丙○○門診時，甲○○都有在現場嗎？）幾乎都有，因為我的病屬於疑難雜症。」

、「（甲○○在場時，他做何事？）坐在旁邊靜靜聽，沒有說話，有時候他會去倒水或牛奶給陳教授喝。」

、「（甲○○有無詢問丙○○：你的病情應該如何判斷、如何開立藥物、脈象如何？）沒有。」

、「（你看診期間開立的藥物、交代你如何服用藥物、如何處理生活作息、飲食等方面是何人交代你去做的？）陳教授。

」、「（你看診的期間有無看到丙○○開立處方箋？）有，他是一邊幫我看診、把脈，一邊寫處方箋。」

「（你看丙○○門診時，有關於執行醫師的業務，都完全由丙○○獨自所為嗎？）是。」

、「（提示偵卷第21頁到23頁，你所提出之94年2月1日到96年3月20日陳教授自費門診看診取藥紀錄表，內容是否都實在？）實在，該紀錄表中預約號碼欄有數字編號的部分，就是我看丙○○門診的日期，其餘的只是就丙○○的門診取藥續服而已，這個紀錄表完全是針對丙○○的門診紀錄，與甲○○的門診部分完全無關。」

、「（如你上開所述，你看丙○○的門診共有8次？）是。」

、「（其餘的期日取藥續服時，都不用先看過門診或是經過丙○○的門診嗎？）不用。」

、「（取藥續服這件事情是誰交代你做的？）是陳教授交代的，因為陳教授門診時，一次開的藥量很多，所以我沒有一次取足，是考慮到開的藥有時候不見得有用，我先拿部分服用後，有效才繼續服用，如無效我就會在看甲○○門診時，請他向丙○○反應，但我不一定會去看門診，有時候會打電話跟甲○○反應，甲○○就會跟丙○○反應。

但甲○○幾乎都沒有反應，因為甲○○有跟我說，陳教授身分崇高，怕說了他會不高興，他叫我就不要吃丙○○開的藥就好，還有一次退還藥錢給我。」

、「（今日你所提出的這些處方箋，你是何時取得的？）丙○○為我看完時，我就拿這些處方箋到樓下去批價取藥，就順手交給櫃台人員取走保管。

後來是直到我96年5月間發現有汞中毒現象，同年6月間經榮總確認後，有個週日晚上，我沒有知會甲○○，就直接到他的診所按電鈴。

甲○○來開門，我就直接走進去樓下批價櫃台內，當時甲○○對我並沒有敵意，因為我們是很熟的朋友，他應該是認為我是要去找他討論病情或者是請陳教授出面解決問題。

我發現我的紅色處方箋全部被攤開排在櫃台桌面上，還有我的一些病歷資料，甲○○並當場去找出1張比較舊的空白病歷表，要我當場填寫個人資料，我當庭提出1份病歷表，這份影本首頁就是甲○○當時叫我填寫個人基本資料（上面沒有記載初診日期，甲○○之後再將之影印蓋用印章後交給我），寫完後就交給他。

當場我看到甲○○在我的病歷表內填寫一些資料，並跟我說，共服了幾瓶五寶散，他應該是照紅色的處方箋填寫我服用五寶散的資料到我的病歷表中，但是我服用的數量不只紅色處方箋所載的內容，因為我還有續服的部分。

當時我還有帶我兒子，我姪子、姪女共4人去。

我姪女高文怡還教甲○○用舊報紙在病歷表上壓一壓，病歷看起來會比較舊，因為我的姪女跟甲○○也是很熟，甲○○當時有說他被倒債，而且也欠陳教授很多人情，陳教授不願意出來面對我的醫療糾紛，叫甲○○自己來跟我說。

當時我也很同情甲○○，因為大家都很熟，我也很尊重林醫師的人格。

後來我的姪子高浩緯跟我說：你每次都是這樣吃虧，你讓甲○○湮滅證據的話，你就什麼東西都沒有了。

他就叫我把紅色的處方箋拿起來，我就把庭提的這些紅色處方箋拿起來放在自己的口袋。

這時候甲○○就生氣了，很大聲對我說：你不能拿我的東西。

我說這是我的處方箋，本來就是屬於我的。

他說他要報警，我說你去報，我在這裡等。

後來他就叫我能幫儘量幫他，他說教授根本不負責。

後來我們就走了，我取走的資料就是庭提的這些紅色處方箋。」

、「我確認我的病歷表都是甲○○醫師記載的，我認為前述我到甲○○診所前，甲○○就是依照紅色處方箋內容，填寫到我的病歷中。

我到場時看的部分，是甲○○將五寶散不足的部分寫到病歷表中，甲○○當時應該是將我在丙○○看診的資料，另外謄寫製作一份新的病歷，當成是他對我看診的病歷，所以才會要求我再寫1張新的病歷首頁基本資料給他，並且要將首頁故意弄得舊舊的。

「（你的意思是說，甲○○為了要掩飾丙○○密醫看診的事情，而製作由他為你看診的假病歷嗎？）是。

「（你今日庭提的高漢中醫診所高淑熙病歷表兩本，哪1份是甲○○偽造丙○○看診的病歷紀錄？）首頁初診日期欄空白的那本。」

、「（經核對結果，甲○○偽造的病歷與你上述看診取藥紀錄表，少了94年6月25日、95年5月8日、5月20日、6月2日、6月15日、6月30日、7月15日病歷，有何意見？）因為有些續服不加五寶散部分，甲○○根本沒有資料可以記載，所以才會少了這些紀錄。」

、「（為何6月25日是記載服初診，而不是記載續服？）因為是服用第一次開藥的部分，原因是在94年5月31日丙○○有開桂枝，我服用後有不適，我跟甲○○反應，甲○○就叫我服94年2月所開立初診的藥。」

、「（你看丙○○診時，你有無詢問丙○○有無中醫師執照或是在哪家教學醫院擔任教授？）沒有，因為我跟甲○○很熟，而且甲○○二樓診間的門口有貼陳教授自費門診時間、有提供停車場的資料。」

、「（甲○○有無用文字或口頭介紹丙○○的資歷？）沒有，但是我們看他都對丙○○畢恭畢敬。」

、「（如果你知道丙○○沒有中醫師執照你願意讓他看診嗎？）不可能。

因為有大型醫院那麼多，我們是信用甲○○，因為甲○○對丙○○很尊重，而且丙○○的門診很難掛，丙○○把脈很神準，第1次看他門診，掛了2個月才掛到。」

、「（丙○○的自費門診收費與甲○○的健保門診收費有何差別？）自費門診要給丙○○200元的門診費用，其餘的就是藥費，如紅色處方箋中鉛筆書寫200，就是指要付給丙○○門診的費用，不用另外付掛號費。

甲○○的健保診掛號費加部分負擔共要140元，沒有另計藥費。

看丙○○的門診不用健保卡，金額詳如我之前提出的看診取藥紀錄表，若有加五寶散，費用就會比較高。」

等語（見原審98年1月20日審判筆錄）。

㈡查證人乙○○上開證詞，就其至高漢中醫診所看被告丙○○門診之始末經過，及發生醫療糾紛後，被告甲○○如何偽造病歷，以圖掩飾其容留密醫看診之事實，業陳述明確且鉅細靡遺，並有卷附之處方箋9紙、94年2月1日到96年3月20日陳教授自費門診看診取藥紀錄表3份、高漢中醫診所高淑熙病歷表2份（1份首頁初診日期欄有記載91年4月26日、1份首頁初診日期欄則為空白）等可資佐證，足認其證詞屬實，並未誣陷被告甲○○、丙○○等2人。

又卷附之上開處方箋9紙經送請法務部調查局鑑定結果，其上粉紅色螢光筆圈起來之筆跡，與被告甲○○於本院當庭所書寫之筆跡相同；

黃色螢光筆圈起來之筆跡，與被告丙○○於本院當庭所書寫之筆跡筆劃特徵極相似，有該局98年8月20日調科貳字第09800439130號鑑定書1份在卷可按（見本院卷第125頁），而該9紙處方箋其中有黃色螢光筆圈起來之筆跡共有7紙，亦有該處方箋可稽。

且被告丙○○亦坦認卷附9紙乙○○處方箋中之7紙，均有其本人書寫之處方記載（見附於原審卷之丙○○97年10月14日刑事辯護意旨狀及附件），參以該7紙有黃色螢光筆圈起來之筆跡（即被告丙○○之字跡），核其記載樣式，字體碩大、位置正中而醒目，顯為處方之主要內容，益見該7紙處方箋應係被告丙○○所開立，雖該7紙處方箋旁均尚有被告甲○○之字跡，但均記載於旁邊，而非主要位置，顯見該字跡應係被告甲○○事後所補記，並不影響本院對該7紙處方箋係被告丙○○所開立之認定。

㈢另證人乙○○於高漢中醫診所看被告甲○○、丙○○之門診，係分循健保、自費二套截然不同之就診模式，於自費診中，被告丙○○為診治醫療行為之主體，被告甲○○縱有在場，亦僅屬觀摹學習被告丙○○把脈診斷經過之陪襯角色，否則殊無另設被告丙○○自費門診之必要。

又卷附高漢中醫診所高淑熙病歷表2份，其中1份首頁初診日期欄有記載91年4月26日，內容並陸續記錄乙○○之健保門診病歷迄96年間，另一份首頁初診日期欄則為空白，內容則專門記錄前開乙○○證述之丙○○自費門診及續服日期之病歷，益徵被告甲○○並非被告丙○○自費門診時之診察、治療行為主體，否則當無必要疊床架屋，特別對號製作第2套門診病歷。

該份內容專門記錄證人乙○○之被告丙○○自費門診及續服日期之病歷，顯係被告甲○○面臨病患乙○○之醫療糾紛時，為掩飾其容留密醫看診之非法行為，所刻意虛偽填製之病歷紀錄，此實為欲蓋彌彰之舉。

㈣又被告甲○○、丙○○均屬智慮成熟之人，其2人就前述由被告甲○○提供診間場所予未具合法醫師資格之被告丙○○看診而擅自執行醫療業務之犯行，彼此間顯具有犯意聯絡與行為分擔甚明。

㈤被告甲○○為高漢中醫診所之負責醫師，為從事醫療業務之人，其雖有權製作診所病患病歷紀錄之業務文書，惟亦負有據實填載之義務。

本案被告甲○○並非證人乙○○就被告丙○○自費門診時之診治醫師，竟以診治醫師之名義虛偽填製其為證人乙○○看診、用藥等不實內容病歷紀錄，所為自屬業務上登載不實文書之行為，且足以生損害於乙○○醫療紀錄管理之正確性。

（二）綜上所述，足證被告甲○○、丙○○等2人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其2人之犯行亦堪以認定。

三、證據能力方面：

（一）關於告訴人乙○○所提出之上開94年2月1日、94年5月31日、94年12月27日、95年2月21日、95年8月1日、95年8月29日、95年11月21日、96年3月20日等9紙處方箋（其中94年5月31日為2紙，餘日期各為1紙）之證據能力：㈠按關於違法取得證據之排除法則，我國法僅於刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

即僅認公務員非法取證，始生證據排除之效果。

是私人間之非法取證，依上開立法例之反面解釋，自不生證據排除之效果。

故本件告訴人乙○○自甲○○處取得之上開處方箋，縱未經甲○○許可，惟據上開說明，上開處方箋，於本案審判程序中，尚不生證據排除之效果，自有證據能力。

㈡又縱認本案中應採私人違法取得證據之排除法則。

然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。

因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院94年度臺上字第1361號、94年度臺上字第536號刑事判決參照）。

上開最高法院判決要旨，雖係以公務員之公權力行使為規範對象，惟其所揭示之比例、權衡法則，就對於私人違法取得證據之排除法則，非不可於加以援引適用。

本院審酌被告甲○○、丙○○被訴違反醫師法犯罪之特質（具專業性及高度隱密性，最低法定刑度為6月以上有期徒刑，社會非難性非輕），告訴人為弱勢之病患，其面對醫療糾紛，難以蒐集直接證據，雙方對醫病資訊之掌控能力明顯不對等；

醫藥分業後，病患持自己之處方箋取藥，本屬常態，處方箋之功能在於提昇醫療服務品質，確保用藥之正確與安全，以維護病患權益；

被告選任辯護人及公訴人於本院審理中所為攻擊、防禦方法及主張，有採用上開處方箋之必要；

乙○○取得該等處方箋時，雖未經被告甲○○之同意，但並無法證明其有對被告甲○○施以強暴、脅迫等手段，是其對被告甲○○權利行使之侵害程度輕微等情以觀，認上開處方箋於本案中應具有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查本件被告及其選任辯護人對於上開證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，除上開9紙處方箋（即被告甲○○、丙○○之選任辯護人認告訴人乙○○所提出之上開9紙處方箋無證據能力）外，餘均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；

至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。

四、按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。

查被告戊○○先後多次製造偽藥及販賣偽藥犯行，及被告甲○○、丙○○2人先後從事前揭違反醫師法之門診醫療業務行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次之舉措，均仍應評價認係包括一罪之集合犯，合先說明。

五、核被告戊○○所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥及同法第83條第1項之販賣偽藥罪。

其先後多次製造偽藥及販賣偽藥犯行，為包括一罪之集合犯（已如前述）。

至被告戊○○製造偽藥之目的，在於出售牟利，是其製造之初即具有販賣之意圖，其販賣之低度行為自應為製造之高度行為所吸收。

原審疏未詳予審究，遽認被告戊○○所產製之上開萬國加味五寶散，非屬未經核准擅自製造之偽藥，而為無罪之諭知，自有違誤。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決關於被告戊○○部分予以撤銷改判。

爰審酌被告戊○○於上開藥品許可證業已到期後，在尚未經行政院衛生署依法核准展延前，即擅自製造上開萬國加味五寶散，時間長達3餘年，牟取不法之利益不貲，及其犯罪之手段、目的、所生危害，暨其犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處被告戊○○如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

又扣案之上開偽藥「通寶牌萬國加味五寶散」591盒，係被告戊○○所有，且為供犯罪所用之物，並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告收。

另扣案之硃砂樣品1包、五寶樣品1包、加味五寶散空瓶4瓶、加味五寶散展示外包裝1盒等物均係供製造偽藥之器材，應依藥事法第88條之規定宣告沒收（最高法院98年度台上字第2374號判決參照）。

至其他扣案之物並無法證明係供本件犯罪所用之物，或為供製造偽藥之器材，故不予宣告收，併此敘明。

六、核被告甲○○、丙○○等2人就犯罪事實欄二部分所為，均係犯醫師法第28條前段之未具醫師資格執行醫療業務罪。

至被告甲○○、丙○○2人先後從事前揭違反醫師法之門診醫療業務行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次之舉措，應評價認係包括一罪之集合犯，亦如前述。

又其2人就上開違反醫師法犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

另被告甲○○就犯罪事實欄三部分所為，係犯刑法第215條之業務文書登載不實罪。

至被告甲○○所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

原審調查後，適用醫師法第28條前段、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第28條、第215條、第41條第1項前段、第51條第5款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，並審酌被告甲○○為執業中醫師，具有相當智識與社會地位，不思維護病患權益，竟容留密醫看診，所為侵害醫療服務品質非輕，復為掩飾非行，虛偽填製不實病歷，一錯再錯；

被告丙○○未具醫師資格，擅自執行醫療業務，所為對病患健康及安全所生潛在危險性頗鉅，就違反醫師法犯行，其為親自實施醫療行為者，犯罪支配力較提供門診場所之甲○○為重等一切情狀，就違反醫師法部分分別量處被告甲○○有期徒刑8月，被告丙○○有期徒刑1年，又以其2人之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，應依該條例第2條第1項第3款之規定各減其宣告刑2分之1（即被告甲○○減為有期徒刑4月，被告丙○○減為有期徒刑6月）。

另就被告甲○○業務上文書登載不實部分量處有期徒刑3月（此部分不符合上開減刑條例之規定），及定其應執行刑為有期徒刑6月，並諭知其2人如易科罰金，均以新臺幣3千元折算1日云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。

被告甲○○、丙○○等2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。

又被告甲○○、丙○○等2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其2人之台灣高等法院被告前案紀錄表足按，且其2人犯後已與告訴人乙○○成立和解，並共同賠償告訴人乙○○120萬元（有和解書影本1份足按），足見其2人犯後具有悔意，其2人經此教訓應知警惕，並無再犯之虞，本院認其2人上開所宣告之刑均以暫不執行為適當，故均予宣告緩刑3年，以勵自新。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、藥事法第82條第1項、第88條、刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 簡 源 希
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
除業務文書登載不實罪部分不得上訴外，餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
醫師法第28條前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。