臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,聲再,157,20090916,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 98年度聲再字第157號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院95年度上更

㈠字第267號，中華民國95年11月8日第二審確定判決（臺灣臺中地方法院94年度訴字第2338號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第10107號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略稱：㈠原判決認定證人即員警乙○○及丁○○依丙○○之供述，於94年6月17日中午12時7分12秒，以員警卓家興之門號0000000000號行動電話，發話給丙○○所供述之聯絡購買第一級毒品海洛因之0000000000號行動電話（通話時間為16秒），雙方相約在臺中縣豐原市消防公園旁交易購買第一級毒品海洛因後，該0000000000號行動電話隨即於同日中午12時12分47秒、12時17分16秒發話給甲○○之0000000000號行動電話，指示甲○○前往交易第一級毒品海洛因，乙○○及丁○○二人遂於同日中午12時40分左右，在臺中縣豐原市○○街278巷3號前當場查獲甲○○。

然據該0000000000號行動電話於同日中午12時12分47秒、12時17分16秒發話給甲○○之0000000000號行動電話，通話時間僅各短短1 秒及3 秒，該0000000000號行動電話持用人如何傳遞交易對象、價格及地點等資訊予被告？原判決認定之事實，顯與經驗法則與論理法則相悖違。

尤其，揆查甲○○持有之0000000000號行動電話，並無0000000000號行動電話於同日中午12時12分47秒及12時17分16秒發話，而由甲○○受話之通聯記錄。

申言之，甲○○既未於案發當日即94年6 月17日中午接受綽號「大胖仔」以電話指示、前往員警乙○○及丁○○以其同事卓家興行動電話相約之臺中縣豐原市消防公園旁交易海洛因毒品，且甲○○亦非在該地當場查獲交易毒品完成之現行犯，0000000000行動電話持有人迄判決確定前均未能確定為何人，本案要不能因甲○○在遭查獲前以持有之0000000000號行動電話與0000000000行動電話持有人密切聯繫，即認為有共犯販賣海洛因毒品之行為，原判決認定事實顯然有錯誤，而其錯誤足認受判決人應受無罪之判決，自有聲請再審之必要。

㈡再查，原判決認定之犯罪事實以「大胖仔」於94年6 月17日10時57分18秒撥打電話告知被告，被告依「大胖仔」之指示，隨即於幾分鐘內，在臺中縣豐原市○○路799巷10號「北龍宮」前，將第一級毒品海洛因以一小包1 千元之價格，連續販賣予丙○○及另2 名不詳姓名成年男子，然為警發現後逃逸。

然不論證人丙○○於94年6 月17日警詢筆錄、94年偵字第10107 號起訴書犯罪事實，均為「臺中縣警察局偵查員乙○○、丁○○執行勤務行經臺中縣豐原市○○路北龍宮前，目睹甲○○正與丙○○及其他二名不詳之人交易毒品」，可見原判決自行認定「大胖仔」之指示時間及甲○○實際交易時間，顯然有誤。

按依甲○○持有0000000000行動電話通聯記錄，甲○○在94年6 月17日10時57分所在位置為臺中縣豐原市○○路，距前開臺中縣豐原市○○路799巷10號「北龍宮」位置，容有相當距離，甲○○實不可能於案發當日上午11時前，與原判決犯罪事實所指丙○○及其他二名不詳之人交易毒品。

因認本案符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條聲請再審之要件云云。

二、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項各款情形者，為受判決人之利益，得聲請再審。

又按所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院40年度臺抗字第2號判例參照）。

且刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度臺抗字第98號裁定意旨參照）。

三、經查：本院原確定判決依憑被告於警詢、偵查、檢察官聲請羈押時，及被告於第一審之供述，證人丙○○、乙○○、丁○○於偵查、法院審理中之證述，卷附行動電話通聯紀錄、臺灣臺中地方法院丙○○施用第一級毒品案件判決、法務部調查局94年8月22日調科壹字第120016316號鑑定書、扣案海洛因22包等證據，資以認定被告有原確定判決事實欄所載共同連續販賣海洛因之犯行，均已詳敘認定犯罪事實之依據及理由。

本件再審聲請人聲請意旨㈠雖以0000000000號行動電話之通聯紀錄為新證據，以該通聯紀錄並無0000000000號行動電話於94年6 月17日日中午12時12分47秒及12時17分16秒發話之通話紀錄，足見原確定判決認定事實錯誤云云，惟查，依據0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，0000000000號行動電話確有於該日中午12時12分47秒及12時17分16秒發話予聲請人所有之0000000000號行動電話，有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷足稽，並據原確定判決載明，且為再審聲請人所明知，則從形式上觀察，聲請人所提之通聯紀錄並不具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」要求。

又再審聲請意旨㈡所指依據0000000000號行動電話通聯紀錄，聲請人在94年6 月17日10時57分所在位置，距北龍宮有相當距離，不可能於當日11時前販賣毒品云云，然此仍須經過調查始得明瞭，非顯然足以動搖原判決，而可對聲請人為更有利之判決，殊與上開「顯然性」之要件不合。

且再審聲請人所提之通聯紀錄乃於確定判決前已存在，已據原確定判決載明在案，且為再審聲請人所明知，換言之，該證據自不具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」要件。

綜上，聲請人上開聲請顯不符刑事訴訟法第420條第1項第6款之發現確實之新證據。

其所為再審之聲請，自屬於法不合，其聲請再審為無理由，應予駁回。

復按以漏未審酌足生影響於判決之重要證據為理由聲請再審，係限於不得上訴於第三審法院之案件，此觀諸刑事訴訟法第421條規定自明，聲請人所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，依法得上訴於第三審法院，自不得以漏未審酌重要證據為理由聲請再審，再審聲請人以本案另有刑事訴訟法第421條之情形為由聲請再審，此部分亦屬違背聲請再審之程序，為不合法，併予敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日