臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,醫上訴,1264,20090902,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度醫上訴字第1264號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 劉鴻基 律師
上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度醫訴字第4號中華民國98年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第5832號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑肆年。

事 實

一、乙○○為位於臺中縣外埔鄉○○路27號之「元興傳統療法所」（下稱上開傳統療法所）之負責人，明知未取得合法醫師資格，不得擅自為醫療行為，竟基於違反醫師法犯意，自民國96年8月31日起至96年10月17日止，以治療丙○○雙腳酸痛為由，在上開傳統療法所，多次以成分為老薑、米酒及大風草之藥水煮滾並用以浸泡丙○○雙腳；

且其間並於96年10月8日，以丙○○左腳掌有異狀而為避免左腳掌感染需清除其腳指甲為由，在上開傳統療法所，以牙籤及鑷子移除丙○○左腳掌已鬆動之腳指甲4枚，而擅自為醫療行為；

復於96年10月9日，以丙○○左腳掌有異狀而為避免左腳掌感染需清除其腳指甲為由，在上開傳統療法所，以牙籤及鑷子拔除丙○○左腳掌已鬆動之腳指甲1枚；

再於同日以丙○○左腳掌皮膚過厚而需清除其皮膚以利藥效吸收為由，在上開傳統療法所，以鐮刀割除丙○○左腳掌部分皮膚，而擅自為醫療行為。

乙○○上開無醫師執照之醫療行為，均因其醫療專業能力不足而有疏失，致丙○○受有左下肢周邊動脈血管阻塞並壞疽，而於96年10月24日截肢之重傷害。

二、案經丙○○訴由臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件除證人戊○於偵查中向檢察官所為陳述，未經具結，無證據能力及證人丁○、丙○○二人於警詢中之陳述，係傳聞證據，且為被告所否認有證據能力，應無證據能力外，其餘就下列引為證據之言詞及書面陳述，本件被告及選任辯護人於本院審理時，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。

二、訊據被告乙○○否認有上開犯行，辯稱：被害人丙○○來的時候，已無法站立，要求伊幫她的腳熱敷，因為被害人的腳皮膚潰爛，腳指甲一摸就掉了，並非伊所拔除且伊未以鎌刀刮她的皮膚；

截肢與伊之熱敷應無關係云云。

三、本院查：㈠按行政院衛生署於82年11月19日以衛署醫字第82075656號公告不列入醫療管理行為，及其相關事項如下：「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥、或藥洗，對運動跌打損傷所為處置行為。

二、未使用儀器、未交付或使用藥品、或未有侵入性，而以傳統習用之方式，對人體疾病所為處置行為，如藉指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。

前項處置行為，除標示其項目外，依醫療法第59條規定（現行84條），不得為醫療廣告。

前揭公告所稱不列入醫療管理行為之範圍，業者可自行執行，惟其如有逾越公告範圍，仍應受醫師法第28條規定之約束。」

有行政院衛生署97年4月16日衛署醫字第0970017277號函在卷足稽（偵查卷第25頁至第26頁說明二、三）。

查被告就其未取得合法醫師資格，而於前揭時、地以大風草熬煮後，為告訴人丙○○泡腳之行為供述在卷，核與證人丁○、戊○及己○○等人於原審院審理時證述情節相符。

而依前揭衛生署之函覆所示，大風草並非前揭衛生署所公告生草藥，被告以大風草為告訴人泡腳之行為已逾越前揭不列入醫療管理之行為（偵查卷第26頁說明四），是被告此部分行為確有造反醫師法第28條之規定應可認定。

㈡被告除上開以藥水泡腳之醫療行為外，另於96年10月8日及10月9日，對告訴人之左腳以牙籤、鑷子移除丙○○左腳掌腳指甲；

再於同日以丙○○左腳掌皮膚過厚而需清除其皮膚以利藥效吸收為由，在上開傳統療法所，以鐮刀割除丙○○左腳掌部分皮膚，嗣丙○○受有左下肢周邊動脈血管阻塞並壞疽，而於96年10月24日截肢之重傷害等情，亦據證人丁○、戊○於原審審理中陳述在卷，核與被告於原審及本院審理時所供，因告訴人之指甲已經鬆動、脫落情形，伊才將之移除等語相符，並有告訴人生病部位照片、診斷證明書在卷足稽，是被告確有以鑷子為上開侵入性治療治療行為甚明，自屬違反醫師法第28條之規定；

前開卷附行政院衛生署衛署醫字第0970017277號函亦認：被告關於移除指甲部分之行為係屬侵入性治療，應受醫師法第28條之約束等語。

㈢被告未取得合法醫師資格，本不得為任何醫療行為已見前述，被告明知告訴人腳部皮膚已有壞死、潰爛情形，本應注意極易造成感染，竟仍施以熱藥水泡腳且施以移除指甲、削薄腳掌皮膚等侵入性治療，導致告訴人受有左下肢周邊動脈血管阻塞並壞疽而截肢之重傷害，其就被害人所受傷害自有過失。

參酌：Ⅰ卷附童綜合醫療社團法人童綜合醫院97年11月18 日函覆原審法院稱：「據病人主訴：病患因接受中醫治療才產生左下肢壞疽，因老年人本身血管就較脆弱，可由一外皮灼傷慢慢造成局部組織壞死進而再深層影響到血液循環造成血管病變」等情（原審卷第63頁）；

Ⅱ本件送請台中榮民總醫院鑑定結果，認為：病患丙○○女士有週邊血管阻塞是事實（童綜合醫院有做血管攝影證明有此狀況），所以有週邊血管阻塞是病人的潛在因素，但依被告之治療方式，確實有造成感染使下肢壞死的可能性等情，有該醫院鑑定書在卷足稽（原審卷第115頁），是告訴人左下肢周邊動脈血管阻塞並壞疽，係由被告之醫療行為所致，具有相當因果關係亦可認定。

綜合上述，被告所辯應係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、查告訴人之左腳掌已被截肢，應屬重傷害，核被告所為，係犯違反醫師法第28條之罪，及刑法第284條第2項之業務過失重傷害罪。

被告以一非法醫療業務行為，導致告訴人重傷害之結果，觸犯數罪名，係想像競合犯，應從一較重之違反醫師法處斷。

原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決誤認被告所犯上開罪名係屬數罪併罰關係尚有未洽。

檢察官依告訴人之請求，以被告未為任何賠償等理由提起上訴及被告上訴否認犯罪，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告無醫師資格，擅自執行醫療業務，導致告訴人受有截肢之重傷害，對告訴人之身心造成嚴重傷害，犯後否認犯罪，惟於本院審理時，已與告訴人達成和解，賠償七十七萬元，並當庭給付完畢等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

復查被告前曾於75年間因賭博罪，經法院判處有期徒刑6月併科罰金3萬元，於75年9月9日執行完畢後五年內未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，本件被告犯後已與被害人達成和解，並當庭給付完畢，經此教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4年。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條，刑法第11條前段、第284條第2項、第55條、第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日