臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,重上更(三),137,20100311,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度重上更(三)字第137號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張益隆律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院92年度訴字第765號，中華民國93年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第3065、3786號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

緩刑貳年。

犯罪事實

一、甲○○自民國(下同)75年間起任職於臺灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會（原設於彰化縣彰化市，於79年間遷至彰化縣花壇鄉○○村○○路○段457號4樓，簡稱「彰化車鑑會」）擔任技士，其明知依前臺灣省政府交通處86年8月19日86交人字第36708號函檢送「臺灣省政府所屬各機關核發員工交通費注意事項」及88年10月5日88府人字第160744號函檢送「臺灣省政府核發員工交通費注意事項」，暨「臺灣省政府員工申請交通費請示單」、「臺灣省政府員工交通費報銷單」說明所標示「現住地址」係以員工實際居住地址為準，且依「臺灣省政府核發員工交通費注意事項」第3條第㈢項規定「員工住居所距辦公處所3公里以內者，不得發給交通補助費」。

而其自89年4月間某日起，即以彰化縣花壇鄉○○村○○街166巷26號為住所，距離其辦公處所之彰化車鑑會未達3公里，於上班日數內並無實際往返苗栗縣苑裡鎮舊宅之通勤事實。

詎其竟仍基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，自89年4月間某日起，按月在「臺灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會員工交通費印領清冊」上之上（下）班起訖地點欄，虛偽填載「沙鹿－彰化－花壇」之通勤地點，以加油單據，黏貼在彰化車鑑會黏貼憑證用紙上據以簽請申領交通補助費，使該彰化車鑑會之秘書室秘書張紹雄、會計室約僱人員陳桂子等會核單位人員疏未注意而予核章，致彰化車鑑會陷於錯誤後准予核發，先後每月詐得新臺幣（下同）2735元至3091元不等之交通補助費，迄91年4月間某日止，共計詐得72993元之交通補助費。

嗣經彰化車鑑會內部員工向前臺灣省政府政風室提出檢舉，經前臺灣省政府函送臺灣彰化地方法院檢察署偵查，並由該署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）偵辦，甲○○於偵查中自白上情，並於91年6月間繳回上開詐得之交通補助費。

二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。

不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力。

否則警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述均得作為證據之不當結果(最高法院刑事判決98年度台上字第1179號判決參照)。

本件證人張紹雄、陳桂子於中機組之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力，且經辯護人於本院準備程序時具狀爭執其等之證據能力，而該等證人於本院前審行交互詰問時所證述內容，與其等在中機組之供述明顯不一致，參酌其2人於中機組係基於犯罪嫌疑人之身分應訊，與被告間有共犯之利害關係，說詞難免避重就輕，其等於中機組之陳述雖為證明被告犯罪事實存否所必要，但無較可信之特別情況，自難以其2人於中機組所為之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，即認有刑事訴訟法第159條之2或之3得為證據之例外情形，其2人於中機組之言詞陳述，對於被告無證據能力。

「然我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。」

(最高法院99年度台上字第597號判決參照)，故本件尚非不可以其2人在中機組之供述，作為彈劾被告所辯不實之證據。

二、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用刑事訴訟法第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制。

查本件證人張條清、黃添丁、黃掌秋於92年2月25日於偵查中向檢察官所為之陳述，乃屬證人之身分，自應依刑事訴訟法第186條第1項規定命其具結，惟檢察官並未命其等以證人之身分先經具結後為之，亦未於訊問後補行具結（見），且查無刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之情形(見他字第1370號卷第158至168頁)，被告甲○○之辯護人於本院準備程序中亦具狀主張上開證人於檢察官訊問時之證述為審判外之陳述，並無證據能力等語，依上說明，證人張條清、黃添丁、黃掌秋等人於上揭期日偵查中向檢察官所為之陳述，均無證據能力。

三、證人黃添丁於中機組(見他字第1370號卷第117至120頁)之陳述，與其於本院前審審理中之陳述(見本院上更㈠卷第174至176頁)，經核並無不符之處，即無刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外之適用，且被告之辯護人亦指稱證人黃添丁於中機組之陳述屬審判外之陳述，而無證據能力，故證人黃添丁於中機組之陳述，並無證據能力。

另證人張條清、黃掌秋於中機組(見他字第1370號卷第113至116、122至127頁)之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之辯護人於本院準備程序時爭執其之證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之2或之3得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人張條清、黃掌秋於中機組之言詞陳述，對於被告亦無證據能力。

四、刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。

此類文書，在兼具公示性、例行性或機械性、誠實性及制裁性等特徵下，雖屬傳聞證據，乃例外容許作為證據使用。

因之上開文書作為證據，自應注意該文書之製作，是否係於一般性、例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化，非特定性作成之文書，始符合該款之要件，方有其適用。

查卷附彰化車鑑會91年5月29日彰鑑行字第911815五號函附之被告請領交通補助費明細表1份(見他字第1370號卷第43至45頁），僅係該會依憑該會員工交通費印領清冊所附被告按月請領交通費單據之內容匯整月份及金額製作表列，且係該會於案發後針對本件個案所製作，其作成難謂符合例行性公務或業務過程中，不間斷有規律記載之特性。

被告甲○○之辯護人於本院準備程序中亦具狀主張上開明細表無證據能力等語，依上說明，自難認有證據能力。

五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項書證），因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。

乙、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告(下稱被告)甲○○固坦承自75年間起擔任彰化車鑑會之技士，並自89年4月間起，迄91年4月間止，先後每月向彰化車鑑會領取2735元至3091元不等之交通補助費，共領取72993元等事實不諱，然矢口否認有何詐取財物之犯行，辯稱：其自89年4月間起，迄91年4月間止，確實居住在苗栗縣苑裡鎮開車上下班，所報領之上開交通補助費均係法令所允許之範圍，並無詐取上開交通補助費之犯行云云。

惟查：㈠被告於92年2月25日在中機組調查時自白稱：其自89年4月間起，已大部分時間居住在彰化縣花壇鄉，而少部分則住在苗栗縣苑裡鎮等語(見他字第1370號卷第152頁)。

而被告之大女兒黃敬棻係於79年5月間出生，有其中機組調查時之筆錄可按(見他字第1370號卷第149頁背面)，參以被告及配偶葉惠玲、子女黃敬棻、黃揖祥、黃昱甄等人自89年4月間起至91 年8月間，彼等之就診資料，均在彰化縣區醫院，此有中央健康保險局中區分局91年9月24日健保中政字第0910054088 號函暨所附被告等人之投保及就診資料紀錄可資佐證(見調查卷第107至134頁)。

又被告所有門號為0000000000號行動電話自91年1月起迄10月間止之通聯紀錄，亦顯示大部分時間均在彰化地區，而其電話帳單寄址亦在彰化縣花壇鄉○○村○○街44號之35，亦有中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司彰化營運處91年10月22日彰一業字第91CD100143號函暨所附電話使用人登記資料及通聯紀錄在卷可稽證(見調查卷第141至164頁)。

另被告之上開0000000000號行動電話，係於89年2月14日辦理過戶至被告名下，當初申請時戶籍及帳址均為彰化縣花壇鄉○○街44之35號，使用至94年8月2日更改帳址至彰化縣花壇鄉○○街166巷26號，亦有中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司彰化營運處96年6月12日彰服字第96C102127號函一份在卷可按(見本院上更㈠卷第97至98頁)；

另佐以被告於89年2月15日在彰化縣142號縣道8.5公里處有超速，於90年7月15日在彰化縣彰化市○○街有紅線任意停車，於91年6月23日在彰化縣線西鄉○○路與中正路口有未帶行照，被告之妻葉惠玲於89年4月16日在彰化縣臺19線省道26公里處有超速，於90年2月3日在彰化縣彰化市○○路○段有併排停車，於91年1月11日在彰化縣花壇鄉○○路與溪南街口有闖紅燈違規等案，並有彰化縣警察局彰化分局92年7月24日彰警分交字第0920028416號函(見原審卷㈠第62頁)、交通部公路總局臺中區監理所彰化監理站92年8月7日中監彰字第0920024083號函(見原審卷㈠第81至89頁)在卷可資佐證，均足證被告自89年4月間起至91年4 月間止，確係以彰化縣花壇鄉住所為生活起居之據點，並非苗栗縣苑裡鎮之舊宅無疑。

再參以證人張紹雄於中機組證稱：「甲○○婚前是居住於苗栗苑裡，婚後則在彰化花壇購屋定居」等語(見他字第1370號卷第132頁)，益見被告辯稱其於領取交通補助費期間係居住在苗栗縣苑裡鎮云云不實，從而，證人張紹雄嗣於本院前審審理時到庭證稱：被告進來會裡就是住苗栗苑裡，後來跟彰化女友結婚，有在彰化買房子，他住在何處，其不知道，其曉得花壇有住過，他父母身體不好，其知道他一開始是住在家裡，結婚以後經常回去。

住多久其不知道云云(見本院重上更㈡卷第39頁背面至40頁)，經核與上開事證不符，顯係事後迴護被告甲○○之詞，無可採信。

至被告甲○○於上開期間縱偶而會回其故居苗栗縣苑裡鎮探望父母，但並無解於其居住在彰化縣花壇鄉事實之認定，附此說明。

㈡證人即被告在苗栗縣苑裡鎮舊宅之鄰長郭陳欽及里長鄭銘國，雖於原審審理時到庭證稱，曾在89年到91年間，在被告苗栗縣苑裡鎮舊宅見過被告等語(見原審卷㈡第11頁、第14頁背面)；

然證人郭陳欽亦證稱：其係有時候看到被告，並不是每次都有看到，被告會去田裡幫忙，但不是常常看到被告到田裡幫忙等語(見原審卷㈡第11至13頁)；

；

證人鄭銘國亦證稱：其於91年8月當里長後，才常去被告甲○○苗栗住處，在這之前並不常去，亦不知被告如何去上班等語(見原審卷㈡第14頁背面至16頁)。

徵之證人郭陳欽、鄭銘國均非經常見到被告在苗栗縣苑鎮舊居住，且就證明見到被告之時間是否係星期例假，更無法具體說明，是彼等所為證詞並無法資為被告係住在苗栗縣苑裡鎮舊宅之認定。

另證人黃吳阿丹於本院前審審理時雖證稱：「（你家裡與被告甲○○距離多遠？）隔壁。

（平常你知道被告甲○○家裡有誰？）父母親。

（被告甲○○有無住在家裡？）被告有回家住。

（你如何知道，被告晚上有回家住？）他有開車，回家我就知道。

因他父母身體不好。

...（被告甲○○平常一星期回去幾次？）4、5次或是3、4次不一定。

...（你知道被告常回家裡有多久時間？）之前被告沒有買車以前，他都坐車，買車以後就自己開車回家。

已經很久，時間我沒有辦法記住。

...（被告有無短期間沒有回家情形？）被告幾乎每天回他父母家，只有偶而1、2次沒有回去，後來他有去唸書，會晚一點回家，但是還是很少不回家。

（你今天來法院作證，事先知道否？）被告甲○○事先去找我，我說沒有關係，我說我會去作證。

...（你說被告晚上唸書很晚回家，這是幾年前的事情？）約3、4年前，他母親死後，他有去唸書。

（被告甲○○唸書時候，是住在彰化花壇還是都有回苗栗苑裡？）他大部分還是回苗栗苑裡，很少沒有回家。

（所謂很少沒有回家，是指多久沒有回家1次？）大概1個禮拜不到1天，最多1天沒有回苗栗苑裡。

大部分每1天都有回苗栗苑裡。

（這大約是多久的事情？）最近他母親死後，才這樣。

以前他每天都有回家。」

等語(見本院上訴卷第71至77頁)，經核與被告陳稱：證人年紀大，時間記得先後，有些不清楚。

其是在90年9月份其母親死後才去唸書，係90年9月去建國技術學院唸書，唸書期間1個禮拜回去苗栗苑裡2、3次，其餘時間都住在彰化，91年1、2月休學1年，證人供述其唸書期間每天都有回苗栗苑裡，最多1個禮拜1天不回去，係他老人家記憶不清楚，其1個禮拜回去2、3次等語(見本院上訴卷第78至79頁)，其中最重要之情節，即有關被告於90年間在建國技術學院唸書期間有無回苗栗家及每星期多少次數，顯不相符；

且該證人係由被告事先溝通後再聲請本院前審傳訊，所為證言自不免與被告間有共謀勾串之情事，其陳述顯不具有可信性，已難採信。

況該證人上開所供核與上開事證及被告之自白不符，益見該證人所為之上開陳述顯係迴護被告之詞，委無可採。

㈢又員工居住所距辦公處所3公里以內者，不得報領交通補助費，此為臺灣省政府核發員工交通費注意事項第3條第3項所明定，被告自75年間起在彰化車鑑會擔任技士並兼辦人事業務，自難諉為不知。

其既知居住在彰化縣花壇鄉，依規定不得請領交通補助費，竟仍按月偽填上（下）班地點，簽呈申請核發交通補助費，難認無為自己不法所有之意圖。

此外，復有被告之簽呈、審計部91年9月24日臺審部總字第910443號函附之彰化車鑑會辦理所屬員工交通補助費核銷之黏貼憑證暨報銷單據、印領清冊等資料。

及被告請領89年4月起至91年4月止交通補助費之彰化車鑑會員工交通費印領清冊影本等影本附卷可稽(見他字第1370號卷第46至79頁、調查卷第22至103頁)。

㈣綜上所述，被告甲○○上開所辯不足採信。

本件罪證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、被告甲○○行為後，中華民國刑法於94年2月2日修正公布，
並自95年7月1日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23 日刑事庭第8次會議決議參照）。
惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
其中刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，而本件被告於舊法時期所為之多次詐欺犯行，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以詐欺論以1罪，並得加重其刑至2分之1；
而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果〈即數罪併罰〉，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以1連續詐欺罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，而適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續詐欺罪。
又刑法第339條第1項詐欺罪之法定本刑中關於罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元1元以上為重，依刑法第2條第1項規定，以舊法有利於被告。
再被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準業已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事實之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即修正前刑法第41條第1項前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元折算1日易科罰金之折算標準。
經本院綜合比較上開連續犯、罰金最低額、易科罰金等結果，以被告行為時之規定較有利於被告，本件此部分均應適用修正施行前刑法關於連續犯、罰金最低額、易科罰金之規定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
公訴意旨雖認被告於上開期間，係兼任彰化車鑑會交通補助費之人事稽核、造冊簽稿工作，為依法令從事公務之人員，竟利用職務上之機會，施用詐術而在「臺灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會員工交通費印領清冊」上之上（下）班起訖地點欄，虛偽填載「沙鹿－彰化－花壇」之通勤地點，以加油單據，黏貼在彰化車鑑會黏貼憑證用紙上據以申領交通補助費，使該彰化車鑑會之秘書室及會計室等會核單位人員疏未注意核章後，以製作完成並由甲○○造冊簽稿行使與事實不符之職務上所掌公文書，致彰化車鑑會陷於錯誤後准予核發，而詐得72993元之交通補助費，足以生損害於臺灣省政府對所屬員工核發交通補助費之正確性，所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪云云。
惟按貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，須於行詐時，係利用其職務上之機會因勢乘便所致，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，竟利用此項職務之機會詐財，始足當之（最高法院72年度台上字第4052號、85年度台上字第6304號判決意旨可資參照）。
經查本件依「臺灣省政府所屬各機關核發員工交通費注意事項」規定核發交通補助費，係以該機關員工居住所距辦公處所逾3公里、未配住宿舍或搭乘公有車輛上、下班者，為核發條件，只要合乎該條件之員工，即一律得請領補助，而與該員工之法定職務無任何關連。
而被告既屬該機關員工，並以居住所距辦公處所逾3公里為由，申請核發交通補助費，其申請行為與被告擔任技士或兼任人事稽核等職務，無任何條件關連，自難認被告有何利用職務上之機會因勢乘便，詐取交通補助費，揆諸上揭說明，即不能遽以公務員利用職務上之機會詐取財物罪論科。
就此部分公訴意旨所引法條尚有未洽，應予變更（此項變更係減縮起訴罪名範圍，不影響被告之訴訟防禦權）。
又依前臺灣省政府移送偵查資料中，關於申請交通補助費之簽呈，係由各申請人自行簽擬後，會簽會計、總務單位，再由秘書核轉主任委員核准（見91年度他字第1370號卷第23至30頁），其中並無被告造冊簽稿等公文書存在；
另依上開審計部提供之本件相關交通費報銷資料影本（見調查卷第22頁以下），本件請領交通費之程序，係由各申請人自行蓋章擔任經辦人，於粘貼憑證用紙粘貼支出交通費之證明（如購買通勤月票證明單、加油發票等）後，經彰化車鑑會內部人員互為驗收或證明，再交會計人員、秘書、主任委員核章，准予請領後，再於交通補助印領清冊蓋章領款，由各申請人之立場觀之，其於粘貼憑證用紙經辦人欄，及印領清冊蓋章，係分別表示申請及領取交通補助之意思，僅屬私文書。
公訴意旨遽認被告係登載不實內容於職務上所掌公文書，核有誤會。
此徵之卷附彰化車鑑會96年11月16日彰鑑行字第0965602535號函略以：「……甲○○任本會技士一職，辦理肇事車輛車況之鑑定，及機械結構之分析、車輛損壞情形之比對分析、現場勘查、現場圖繪製、製作案情摘要等業務，並幫忙人事事務，所詢期間本會員工之請領交通補助費，尚無造冊、簽稿之程序，甲○○並未負責該交通補助費發放之審核、會計等業務，亦非負有驗收及審核准否之權……」（見本院上更㈠卷第139、140頁），益證被告於請領交通補助費之過程中，並無登載不實公文書或持以行使之犯行，公訴意旨遽認被告有此行使公務員登載不實公文書之犯行，亦有未合；
惟因公訴意旨認此部分行為與上開論罪科刑部分之詐欺取財犯行，有修正前刑法第55條牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
又被告先後多次詐欺取財之犯行，時間緊接，且觸犯相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
四、原審法院因認被告甲○○罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有見，惟查：㈠原審法院未審酌被告申請89年4月起至91年4月間止之交通補助費行為，並非利用職務上之機會而詐取財物，竟遽論以公務員利用職務上之機會詐取財物罪，已有未合。
㈡被告兼辦彰化車鑑會人事業務，並未就交通補助費之發放，擔任驗收、審核准否等業務，亦無製作任何職務上所掌公文書，原審法院遽論以行使公務員登載不實公文書罪，亦有未當。
被告上訴意旨否認有何詐取交通補助費之犯行，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，仍應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
爰審酌被告前未曾有何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，及其因一時貪念而觸犯刑章，然所得財物不多，犯罪所生危害非鉅，且犯後於偵查中自白犯行，並已自動繳回上開詐取交通補助費之全部款項、暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
又被告犯本件之罪，時間係在96年4月24日以前，所犯罪名及科刑悉合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，爰併諭知依法減得之刑及易科罰金之折算標準。
末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，其因一時失慮，致起貪念而蹈法網，犯後於偵查中自白犯罪，並已自動將其所詐領之交通補助費全部繳回彰化車鑑會，足見其犯後具有悔意，其經此偵審教訓，應知所警惕而無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑2年（依最高法院95年第8次刑事庭會議決議：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，故本件並無比較新舊法適用之問題）。
丙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○自75年間起任職於「彰化車鑑會」擔任技士，張紹雄（業經本院前審判處罪刑確定在案）自72年間起擔任該會之秘書，陳桂子（業經原審判處罪刑確定在案）自63年間起擔任該會之約僱人員。
緣張紹雄居住在南投縣南投市，於自行購入車輛使用後，即以自備交通工具通勤上班；
甲○○則在苗栗縣苑裡鎮及彰化縣花壇鄉等二地之住處往返（於89年4月前），並以自備交通工具通勤上班。
張紹雄、甲○○及陳桂子等3人均明知依據臺灣省政府63年5月8日（）府經秘字第34748號函、65年2月13日（）213府主一字第3036號函、75年8月5日省交會字第33034號函、82年11月4日「車輛管理辦法」、86年8月19日八六交人字第36708號函暨「臺灣省政府所屬各機關核發員工交通費注意事項」及88年10月5日八八府人字第160774號函暨「臺灣省政府核發員工交通費注意事項」等相關規定，於86年9月前，臺灣省政府所屬員工報領交通費均須檢附鐵、公路之月票購買證明單據申請；
於86年9月後，始增列員工自備交通工具者，得以公、民營加油站之加油收據辦理核銷，且於第1次辦理均須檢附現居住地址之證明文件，並由秘書（總務）單位會同人事及會計單位負責確實審核；
另依「臺灣省政府核發員工交通費注意事項」第1條規定：「臺灣省政府員工交通費之核發，依本注意事項規定，由秘書室主辦，人事室及會計室協辦」。
而張紹雄、甲○○、陳桂子分別負責彰化車鑑會之秘書、人事及會計業務，職司發放交通費之審核、造冊簽稿及會計等事項，為依法令從事公務之人員，竟共同基於以不實支出單據核銷帳款方式請領交通費之概括犯意，自80年間起至86年9月間止，由陳桂子先向彰化客運取得空白之「購買通勤月票證明單」，再每月填寫虛偽不實之通勤搭乘起迄地點，其中張紹雄為「南投─彰化─花壇」，甲○○則為「台中─彰化─花壇」，並加具金額，黏貼在彰化車鑑會黏貼憑證用紙上據以報帳，再由張紹雄在「審核欄」核章，陳桂子在「會計欄」核章，及由張紹雄在「主任委員欄」加蓋由其負責保管使用之主任委員張條清（甲）章，以製作完成並由甲○○造冊簽稿行使與事實不符之職務上所掌公文書，足以生損害於臺灣省政府對所屬員工核發交通補助費之正確性，而詐取交通補助費。
復自86年9月間起，在簽呈上佯稱居住在苗栗縣苑裡鎮舊宅，而自86年9月間起至89年3月間止，以自用車輛之公、民營加油站之加油收據，利用同一手法請領交通補助費，每月詐得3000元左右之交通補助費，因認被告此部分亦涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物，及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院30年上字第816號及76年臺上字第4968號判例參照）。
次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
訊據被告甲○○堅決否認有此部分利用職務上機會詐取財物或行使公務員登載不實公文書之犯行，辯稱：其在彰化車鑑會僅係幫忙人事業務，並未負責於員工請領交通補助費業務上造冊、簽稿，或製作任何公文書，亦未負責交通補助費發放之審核或驗收，且於上開期間確係住居在苗栗縣苑裡鎮舊宅，平日往返於苗栗縣苑裡鎮舊宅及彰化縣花壇鄉，有通勤上班之事實，並無詐取交通補助費之事云云。
經查：㈠本件不惟被告甲○○始終否認此部分犯行，且依上述被告所有0000000000號行動電話之通聯紀錄，及中央健康保險局中區分局函附之被告家人葉惠玲、黃敬棻等人之投保及就診資料，亦僅能證明被告自89年4月起始大部分時間係居住在彰化縣花壇鄉（已如前述），而被告於中機組或偵查中亦未明確供稱其自80年起至89年3月間止係居住在彰化縣花壇鄉，而非住在苗栗縣苑裡鎮舊宅等情，亦有其中機組及偵查筆錄足稽，其家人黃敬棻原名黃怡如於79年6月7日至80年11月1日，均在苗栗縣苑裡鎮衛生所接受預防注射，有該衛生所92年7月23日九二苑鎮衛字第0920000795號函可稽(見原審卷㈠第59至60頁)，尚乏證據可資認定被告自80年起至89年3月間止此段期間均居住在彰化縣花壇鄉，而謊報居住在苗栗縣苑裡鎮舊宅以詐領交通費之事實。
㈡按貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之。
若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐欺之可言。
故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件(最高法院97年度台上字第6254號判決參照)。
查被告甲○○係基於台灣省政府員工（即公務員）身份請領交通補助費，並非基於特定職務（非基於其「技士」職務）而請領交通補助費，亦即凡台灣省政府員工均可申請交通補助費，並非「技士」、「秘書」或「會計」或任何特定身份職務者才可申領，故該交通補助費申領之相關文書與被告之特定職務無關。
且關於被告所申領之交通補助費，均非被告自己審核簽章，故被告行為應與貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物之犯罪構成要件不相當，充其量似僅有詐欺罪之問題，發回意旨此部分所指，尚有誤會。
㈢再者，按公文書係指「公務員職務上製作之文書」（刑法第10條第3項），故依法令從事於公務之人員，「從事公務時」在「職務上」所製作之文書，即屬本法之公文書。
雖為公務員製作之文書，但係公務員在「職務以外」所製作者，則屬私文書。
參諸學說上認為：公文書與私文書之區別應依文書對外之效力範圍而認定，若文書對外效力並非針對特定人，而係及於一般人，則文書在屬性上傾向於公文書，若文書之效力，僅及於本人或特定人，則屬私文書。
而機關內部職務上為了管制業務或編列檔案等「內部文件」，雖為公務員職務上所製作，但其僅具有「對內效力」，應排除於刑法第211條規定之公文書範圍之外（見柯耀程：偽造罪中公私文書之區別，刑法爭議問題研究，第455至456頁）。
查本件被告甲○○為「技士」，負責車輛及事故之鑑定，乃其職務範圍，被告並非專責處理交通補助費核發之人員。
其雖在員工交通費印領清冊上虛偽填載上下班起迄地點，並以加油單據黏貼在彰化車鑑會黏貼憑證用紙上，惟此請領交通費之文書，應屬其「職務以外」所製作，依上說明，尚難認屬於公文書。
否則，若以具有公務員之身分及任職之事實為其「職務」，並據以認為該人所製作之文書均屬公文書，自有過於擴張解釋公文書之定義，發回意旨此部分所指，有違罪刑法定及刑法謙抑性之原則。
㈣另發回意旨雖要求本院查明購買通勤月票證明單之製作權人，惟證人陳桂子於偵查中供稱：「(是否向彰化客運取得空白收據？)是，我曾買過月票、回數票、及單程票，彰化客運會給我一疊收據，讓我自行填載，因單據過多，所以都以彰化客運來報銷。」
等語（見他字第1033號卷第15頁背面），「(為何會有彰化客運月票證明？)我向彰化客運要的....我是向彰化客運要收據，他們給我空白，我自己填出發地及目的地。」
等語（見他字第1370號卷第172頁），於原審供稱：「月票是我替他們買的沒錯，剛開始我是買月票，彰客的票我買的時候他們丟給我幾張，由我們自己填。
...月票起迄的地點都由我寫的，因為他們比較忙，我知道都由我寫，甲○○一開始他自己買，後來我幫他買，彰客都會丟給我幾張，我自己寫，我想說有額度的限制，我就自己填載，經辦都由個人蓋章，驗收是我，因為人員少，所以例行公事都由我蓋章，...我每月製作憑證，上面蓋會計章，如果沒人驗收，我就蓋我的章...黃明曜、張紹雄報領交通補助費都由我辦理。
...一開始是我去幫張紹雄、甲○○去買，因為人多，填很麻煩，他們就拿一些給我，由我填好後他們蓋章，都由我作業...我去買車票是我有買，才會給你，我之前也講過，我一次買2、3張，他們也不幫我寫，就拿給我自己寫，有時候他們拿7、8張給我，我下個月要買，有就自己填好，我沒有虛報....車票是我有買，才給我空白票，不是說我沒買，給我空白票。
....買車票的時候，一開始買就要填路程，因為人多，我又是長期在買，之後客運他們要我填好以後再來買，所以他們會給我空白的單子，但還沒有蓋章，就是拿錢買車票給我之後他們才蓋章，蓋章之後單據還我，所以如果沒有買，他們不可能給你，...我如果沒錢買，他們不可能給你蓋章的單據。」
等語（見原審卷㈠第24、33頁、原審卷㈡第19頁背面、24 、26頁、112頁），於本院前審以證人身分證稱：「(請領交通補助費購買通勤月票是否係由你負責？)是，60幾年主任委員指派我辦理車票相關業務，只要他們有拿錢給我需要我去買，我統一去購買。」
等語（見本院上更㈠卷第179頁背面），而彰化縣車鑑會96年11月16日彰鑑行字第0965602535號函又以：「本會發放員工交通補助費，請領流程：請領人先繳現金，由雇員陳桂子收齊統計後，向客運公司統一購買月票併帶回購票證明，並將購票證明黏貼製作憑證，完成各項蓋章後，始發放交通補助費。
有關購票證明內容，係由陳桂子填載並經客運公司在票證蓋章證明後攜回辦理。」
（見本院上更㈠卷第139、140頁），彰化汽車客運股份有限公司亦以92年12月10日彰汽客營第字272號函稱：「依本公司發售通勤月票作業流程之規定，需在購買通勤月票時，才給予『購買通勤月票證明單』。」
(見原審卷㈠第155 頁)，顯見有關「購買通勤月票證明單」一事，係因證人陳桂子多次向彰化客運購買車票，彰化客運承辦人員始可能給予空白之「購買通勤月票證明單」，由證人陳桂子填載並交予彰化客運人員核章，從而，證人陳桂子既獲得概括授權，其自有在空白之「購買通勤月票證明單」填載內容之權限，縱其內容有不實之處，亦難認其與被告有共同偽造並行使「購買通勤月票證明單」之私文書犯行。
㈤查被告甲○○就本件相關彰化車鑑會發放員工交通補助費之業務，並未負責發放之審核、會計等業務，亦非負有驗收及審核准否之權，該會員工請領交通補助費，更無任何由被告造冊、簽稿，或製作公文書，而據以申報請領等情形，業如上述。
此外，復查無其他確切證據足以證明被告確有此部分利用職務上之機會詐取財物，或行使公務員登載不實公文書，或行使偽造私文書等犯行。
此部分被訴之犯罪要屬不能證明，惟因公訴意旨認此部分犯行與上開論罪科刑之詐欺取財犯行部分，分別具有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。