臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上更(一),17,20100331,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第17號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王庭鴻律師
張智宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第636號中華民國98年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第2504號），提起上訴，本院判決後經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案如附表一編號2所示之物沒收銷燬；

附表一編號1所示之物與鍾玉珍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其與鍾玉珍之財產連帶抵償之。

犯罪事實

一、乙○○前於民國92、93年間，分別因毒品、偽造文書、贓物等案件，經法院判處有期徒刑5月、8月、6月、6月確定，嗣經定執行刑為1年11月，於94年7月15日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋執行殘刑，於95年5月9日執行完畢。

因乙○○與甲○○均曾向鍾玉珍（鍾玉珍販毒部分業經原審判決確定）購買第一級毒品海洛因，且乙○○與甲○○亦熟識而互有聯絡，因甲○○於97年5月19日至25日之間某時向鍾玉珍表示欲購買第1級毒品海洛因2小包，鍾玉珍應允後乃指示乙○○，待甲○○南下交易毒品時，若未遇鍾玉珍，即由乙○○逕交付海洛因2小包給甲○○以完成海洛因買賣之交易，乙○○乃基於與鍾玉珍共同意圖營利以販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯意聯絡應允之，97年5月26日當日甲○○聯絡不到鍾玉珍，乃於同日下午約3時許以0000000 000號行動電話撥打乙○○所有之0000000000號行動電話說明要找鍾玉珍，乙○○知道甲○○是要找鍾玉珍購買海洛因，惟因乙○○亦聯繫不上鍾玉珍，且不知道鍾玉珍已因販賣毒品案件經檢察官指揮行政院海岸巡防署中部巡防局第三海岸巡防總隊、苗栗機動查緝隊海巡人員、臺中縣警察局豐原分局員警於同日下午3時45分許在苗栗縣頭份鎮○○街新南里271巷22弄8號拘獲到案，並經持搜索票在鍾玉珍位於苗栗縣頭份鎮○○里○○街6之5號5樓住處進行搜索，扣得如附表二編號1及編號7所示之行動電話及附表二編號2、3所示之物，仍於同日16時許，以其所有之0000000000號行動電話撥打電話告知甲○○，向甲○○說「珠姊有放東西在我這裡」等語，而與甲○○相約在乙○○位於苗栗縣竹南鎮○○里○○鄰○○街83號住處前交易，嗣於同日16時45分許，在乙○○前開住處前，乙○○乃以1500元之代價與鍾玉珍共同販賣上開2小包海洛因予甲○○，甲○○要求先給付800元，賒欠700元，而於乙○○已交付2小包海洛因予甲○○後，甲○○正欲交付800元現金時，即當場為海巡人員查獲，甲○○乃匆忙將上開購得之2小包海洛因丟棄於路旁排水溝處，因而經警扣得甲○○尚未交付之現金800元及乙○○業經交付之上開海洛因2小包（重量詳如附表一編號2所示），另經警持搜索票在前開住處扣得如附表一編號1所示之行動電話及如附表二編號4至6所示之物。

二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局第三海岸巡防總隊報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。

當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨可資參照。

經查，證人甲○○於偵查中之結證雖係被告以外之人於審判外之陳述，然渠於偵查中以證人身分具結所為之證言，合於法定要件，且核渠係於毒品交易被當場查獲後，經警詢後即送檢察官訊官，初為事發，案發經過印象明確，未經狡飾，且未有不當取證情事，其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，又證人甲○○嗣後亦經原審及本院傳喚到庭行交互詰問，以供被告行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，是證人甲○○於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

而此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；

⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；

⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；

⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；

⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；

⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。

查本案證人甲○○於警詢及偵查中已明確證述被告乙○○共同販賣海洛因予其之情事，於原審及本院則翻異前詞否認上情，是其等於上開警詢中之證述（見97年度他字第166號卷第57-65）與原審之證述，已有前後陳述不一致之情形存在，本院審酌其於警詢中之證述係於查獲當日所陳，距離被告乙○○販賣海洛因予其之時間較近，證人當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力，或事後編造、串謀而故為迴護被告之機會；

且該警詢筆錄之製作，並未發現有何違法取供情事，與偵查中所供大致相符，因認上開證人於警詢中所為陳述應較其於本院審理時所為證述，具有可信之特別情況，且為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，應有證據能力。

三、共同被告鍾玉珍供承0000000000號行動電話為其所持用，而該行動電話門號之監聽錄音，係經法院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之台灣苗栗地方法院97年聲監字第000102號、000144號通訊監察書暨監聽譯文等件附卷可參。

經核被告所涉犯之販賣第1級毒品罪，係最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯或網路聯繫並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。

又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第156條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上295號、94年度台上字第466 5號判決意旨參照）。

從而，上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，即非傳聞，而該等通訊監察察譯文復經法院踐行證據調查程序，則該等譯文堪認有證據能力，本院自得採為認定事實之證據，以下所引通訊監察譯文部分，均足以供為證明被告乙○○原即有協助共犯鍾玉珍販毒之情況證據，即為證明被告犯罪所必要，且亦具可信性，自得為證據。

四、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

是本案書證之一行政院草屯療養院草療鑑字第0970004920號鑑定書1紙，具有證據能力，得採為證據。

五、再按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案以下所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）矢口否認有共同販賣海洛因予甲○○之犯行，辯稱：伊當日並無受共同被告鍾玉珍所託將海洛因2小包交給甲○○，亦無向甲○○收取現金800元，扣案之海洛因2小包並非伊所交付，伊與甲○○被海巡署查獲當時，是與甲○○站在外面聊天云云。

經查：㈠被告乙○○於97年5月26日與甲○○為海洛因毒品交易行為前，即常與共同被告鍾玉珍在一起，不僅曾代鍾玉珍接聽鍾玉珍所使用之0000000000號行動電話，並常載送告鍾玉珍送貨交易毒品，給予協助：⒈被告乙○○於警詢、偵查自承：伊常載送共同被告鍾玉珍送毒品給購買毒品的人等語（見偵字第2504第14、29頁）⒉依卷附由共同被告鍾玉珍於97年5月6日以0000000000號行動電話撥打給被告乙○○0000000000號行動電話之通訊監察譯文顯示：「Ａ（指鍾玉珍）：你女的還幾個？Ｂ（指乙○○）二個。

Ａ：我等等過去拿。

Ｂ：好。

Ａ：去哪裡？Ｂ：下竹南加油站這邊。」

等語（97監15號卷第10頁），另被告於偵查自承渠最近一次施用海洛因，是97年5 月24日在家裡施用等語（97偵2504號卷第26頁）；

最近一次曾向鍾玉珍買海洛因，係97年5月23日買1包1千元，其最近向「彬彬」買海洛因是97年4月8日至4月10日，買1萬元1.4克等語（97偵2504號卷第28頁）。

可見被告乙○○本身即時常持有海洛因，以之對照上開97年5月6日渠與共同被告鍾玉珍之通話內容以觀，顯見被告乙○○與共同被告鍾玉珍間有調送毒品之情形。

⒊被告乙○○自承卷附通訊監察譯文內之97年5月23日3通鍾玉珍所使用之0000000000號行動電話之通話係由其接聽對話（97監15號卷第44頁、原審卷第142頁第3-4行被告選任辯護人陳報之準備狀自承經檢視該3通電話錄音帶內容後，確係被告所接聽）。

而其中06時05分25秒之通話中，被告乙○○向對方稱珠姐在睡覺等語，可見被告確實常與鍾玉珍在一起，即使鍾玉珍在睡覺時仍未離開（證人即共同被告鍾玉珍於原審亦證稱：「乙○○都跟我在一起，甲○○可能打電話給我不通，平常都有人打電話給我，乙○○可能幫我接。」

等語，原審卷第178頁）。

另06時35分36秒之通話中，被告與買家「志華」者對話，「志華」稱要拿一個，被告乙○○回稱伊人在家裡，「志華」則續稱要現在過去等語，而衡諸常情，一般正常物品之買賣，無須故隱而不用明語，則被告乙○○與「志華」明顯是為毒品交易，顯見被告乙○○對於鍾玉珍有在販售他人毒品之事知之甚詳，並提供共同被告鍾玉珍販賣毒品之協助。

㈡97年5月26日下午16時45分許，甲○○因事前與共同被告鍾玉珍談妥購買毒品海洛因2小包，而自新竹南下竹南，被告乙○○則係事前受鍾玉珍囑付與證人甲○○進行毒品買賣交易，二人當場為警查獲：⒈證人甲○○於警詢時證稱：「97年5月26日我與乙○○（綽號浩呆）交易毒品時遭警方當場逮捕，交易的毒品是海洛因，是警方在水溝中起獲的2小包，我以1500元的代價向乙○○購買，我跟他說先付800元給他，欠他700元以後再還，我是去他家門外打電話給他，由他出來將毒品交給我，我還來不及將錢交給乙○○就被逮捕，我今天是第一次向乙○○購買毒品，乙○○的手機是0000000000，我以前都是向珠姐（即鍾玉珍）購買。」

，並稱渠與珠姐（鍾玉珍）之多次交易毒品，並非均由珠姐親自將交易的毒品給伊，有時是珠姐本人，有時是其他人等語（他166卷第58-60頁）；

及於偵查中具結證稱：「97年5月26日之調查筆錄我有看過，有據實陳述，我是在97年5月26日下午3點用我的0000000000門號打電話給乙○○，他那時候在上班，他4點下班打電話給我，他的電話是0000000000，他問我有沒有找到珠姐，因為之前我打給他只是問說珠姐在哪裡，他4點多打電話給我是說珠姐有放東西在他那裡，要我過去他家拿，我騎摩托車到他門口外，他下來後我們就站在門外聊天，聊很久他才拿出2包海洛因，說這2包1500元，我跟他說我身上只有800元，他說剩下用欠的沒關係，就把那2包拿給我，我拿給他800，接著警察就出現，乙○○說是警察，我嚇到就把東西丟到水溝裡，我之前都是跟珠姐買海洛因。」

等語明確（他166卷第80-81頁）。

其於原審亦結證稱：乙○○曾交付海洛因給伊，是在被海巡署抓的那天，伊每次都是找鍾玉珍，伊那天（即97年5月26日）找不到鍾玉珍，也沒與鍾玉珍講到話，就去找乙○○，鍾玉珍曾跟我講說找不到她時，可以找乙○○，伊在97年5月26日被海巡署逮捕當天最早打電話給乙○○，是下午1點多，當時乙○○在家裡，伊問他是否可以找到鍾玉珍，伊從新竹下來也是為了拿海洛因，後來伊人到了竹南，下午3點伊有打電話給乙○○，後來乙○○才說鍾玉珍有交東西給他，叫他拿給伊等語（見原審卷第182-183、186、187頁）。

其先後就如何與被告乙○○交易海洛因之聯絡方式、次數、交易方式、地點、價金、遭查獲之情形等細節均供證綦詳，並無矛盾之處。

又證人甲○○與被告乙○○為朋友關係，認識多年，素無仇恨過節等情，為被告乙○○所自陳（見原審卷第203-204頁），是證人甲○○應無設詞誣陷被告乙○○之必要。

⒉又本件係由海巡署第三海岸巡防總隊會同相關單位持搜索票至乙○○之住處實施搜索前，經員警現地勘查發現搜索對象即被告乙○○正與一年輕男子（即甲○○）交易毒品，甲○○左手接過海洛因，並以右手握800元欲交至乙○○之左手，經員警上前出示證件及搜索票表明來意時，甲○○隨即將毒品丟棄於水溝內等情，業據證人即海巡署第三海岸巡防總隊參與本件查緝行動之康學晨於本院前審就本件查緝經過結證稱：「我們根據跟監、對鐘玉珍的通信監察發現被告與鐘玉珍有相當的接觸。

我們申請搜索票要去搜索時，發現被告與一位李姓少年（本院按，指甲○○）有毒品交易行為，被告發現我們時，李姓少年將毒品丟到水溝，毒品有查扣，作為本案之證據。

當時我們有三輛小客車過去，我車停在被告他家的對面就有看到，被告交一包東西給李姓少年，李姓少年交錢給被告，我們看到之後，我們6、7人下車，部分人員進到被告家搜索，我與另二位同事去盤查被告，我們靠近要提示證件時，李姓少年就將被告交給他的東西丟到水溝裏，我們就請李姓少年取回來發現是2包白色粉末，我們送檢後確定是海洛因，李姓少年身上我們有搜出800元，被告身上有無搜出現款我忘記了，因為後來我們是將被告帶到被告的房間去搜索。

我們過去時交錢交貨正在進行中，他們發現我們時，貨已經交給李姓少年，李姓少年的錢正要交，還沒有交。

我們停車地點與李姓少年距離約10公尺左右。」

等語（見本院前審卷第93頁正、背面），核與證人甲○○前揭證述被查獲之經過相符。

此外，復有經警當場查獲2包海洛因扣案可稽，該扣案物經鑑驗後，確實檢出海洛因成分，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1紙在卷可佐（見偵2504卷第35頁），益徵證人甲○○上開所述實屬可信。

⒊證人甲○○雖於原審同一審判期日及本院均翻異前詞，改稱：當天扣案的2小包海洛因是伊從新竹帶下來的，當天乙○○沒有交海洛因給伊，伊忘記伊身上帶多少錢，被海巡署抓的時候錢還在伊身上，當時伊拿800元給乙○○是伊欠他的，是海巡署員警跟伊說乙○○供稱伊去他家賣贓物，伊才想害乙○○，伊當天到乙○○家從頭到尾都在外面聊天云云。

惟證人甲○○翻供所言，除與前揭警詢、偵訊所供不符外，即其於原審亦證稱：我最早跟乙○○約的時候，是下午1點多打給他，當時他在家裡。

我找鍾玉珍是要麻煩她去幫我拿海洛因，我從新竹下來也是為了拿海洛因，我人已經到竹南了，乙○○才跟我說他找不到鍾玉珍。」

等語（見同卷第187、188、189頁）。

核其同日前後所陳，顯已自相矛盾，翻供之真實性容有可疑，況經原審質之：「（問：你說海巡署的幹員跟你講乙○○誣賴你要賣贓物給他，所以你生氣，也說乙○○拿毒品給你？）是。

（問：你到底有沒有贓物要賣給乙○○？）沒有。

（問：被查獲當天，你身上有沒有帶任何的贓物？）沒有。

（問：你的住處裡面有沒有任何一件贓物？）沒有。

（問：是賣海洛因的罪比較重，還是賣贓物的罪比較重？）賣毒品的罪比較重。

（問：你既然說你身上、家裡沒有贓物，也沒有要賣贓物給乙○○，為什麼幹員這樣跟你講，你就會很生氣、很害怕，這個是說不通的？）因為我有竊盜前科，我現在在苗栗地檢這邊也有竊盜大概7、80條以上，那時候乙○○知道我專門在做什麼的，我當然會怕。

（問：在檢察官偵訊的時候，檢察官有沒有對你強暴、脅迫或恐嚇你一定要怎麼講？）他沒有恐嚇我。

（問：你有什麼證據說你被查獲當天那2小包海洛因是從新竹帶下來的？）我沒有證據。

（問：你有什麼證據證明你在檢察官那邊作證講的不實在？）沒有。

（問：你有什麼證據證明你現在講的這個版本才是實在？）沒有。」

等內容（見原審卷第191-193頁），據上所陳，證人甲○○既有多次竊盜前科，應深知竊盜罪之刑責為5年以下有期徒刑之罪，然在偵查中經檢察官對其諭知偽證罪之刑責為7年以下有期徒刑，並命其具結後，其自已知悉偽證之罪責較竊盜為重甚明。

此外，證人甲○○遭查獲當時，身上、家中既無任何足令員警懷疑其有竊盜、贓物罪嫌之物品存在，則其豈會在無明確事證之情況下，因害怕遭追訴竊盜犯行，即故意觸犯較重之偽證罪，此顯與常情有違。

復觀以證人甲○○前於警詢、偵查中證稱其之前都是向鍾玉珍購買毒品，係因當日找不到鍾玉珍，才第一次向乙○○購買等情，如其果有誣陷被告乙○○之意，自可供稱其毒品來源均係來自被告乙○○，又何須詳述其當日本欲找共同被告鍾玉珍購買毒品等細節？故其於上開翻異前詞所為之證述，應係事後迴護被告乙○○所為虛偽不實之陳述，不足憑採。

⒋證人即共同被告鍾玉珍於原審已證稱：97年5月26日被告乙○○與甲○○交易而被查獲之2小包係伊交給乙○○以交付給甲○○，因為甲○○找不到伊，都會打電話給乙○○，伊也曾經告訴乙○○說甲○○如果找不到伊，會打電話給他，甲○○跟乙○○有熟，伊交海洛因給乙○○轉交甲○○的情形，只有那一次而已等語（見原審卷第175、176、179頁），核與甲○○上開所證：被告乙○○於交易前在電話中有說「珠姐有放東西在他那裡」等情相符，堪信共同被告鍾玉珍確實交代被告乙○○交付毒品予甲○○並收取一定之代價，雖鍾玉珍於原審就究竟有無於當日接到甲○○購買毒品的來電？是否係於97年5月26日當天將2小包毒品交予乙○○等節，前後顛倒，供述不一，惟原審係於98年2月24日行交互詰問證人鍾玉珍，距查獲當天已有約9個月之久，而鍾玉珍販賣毒品之對象又非僅甲○○一人，本即無從期待其事隔多時，仍對任何細節記憶猶新，正確無誤，其縱因時間經過而有所遺忘或錯記，亦屬常情，例如其於原審稱97年5月26日被告乙○○與甲○○被查獲之時間，較伊當天被拘提到案之時間還早云云（原審第174頁），及當天甲○○並未找到鍾玉珍，未與鍾玉珍講過電話，但鍾玉珍卻證稱當天有與甲○○聯絡過，談妥毒品交易條件云云等節（原審卷第177頁）。

然可以確定者，證人鍾玉珍於原審已明確證稱：「時間上的問題我真的想不起來，但甲○○真的是找我的，我說的確實都是實話，乙○○那天可能是剛好幫我把東西拿給甲○○，海洛因是我要交給甲○○的，時間上可能是我搞混了。」

等語（原審卷第180頁，其於本院前審則證稱：是伊被拘提即97年5月26日之前一日，伊與甲○○電話聯絡云云，惟此亦與通訊監察譯文不符），觀諸鍾玉珍上開所述係對自己不利之證述，且與甲○○所證稱當日因找不到鍾玉珍，被告乙○○有說鍾玉珍有交代東西給他，當日係第一次向被告乙○○購買毒品乙節相符。

而共同被告鍾玉珍係被告乙○○有血緣關係之阿姨，二人間並無仇恨過節或金錢糾紛，為被告乙○○所不否認（見原審卷第208-209頁），實無誣陷被告乙○○之動機，故其上開於原審所稱有交毒品給被告乙○○以交付予甲○○之證詞應可採信。

至鍾玉珍雖於本院前審翻異前詞證稱：因伊氣被告乙○○指證伊販賣毒品給他，伊於原審在氣頭上而為不實之陳述云云（本院前審卷第125頁背面至126頁），惟此不僅與甲○○警、偵訊所證不符，且其於原審既已全部坦承犯罪，且其遭判刑確定之販賣毒品案件亦不只一件，衡情當不致於因乙○○之指證而故意誣陷被告乙○○替伊交付毒品，其於本院前審所證顯係事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。

⒌證人甲○○於原審及本院作證翻供稱查獲之2小包毒品係伊自新竹帶下來云云（原審卷第183頁），而經檢察官質問：你身上已經有海洛因了，你為何要再跟鍾玉珍拿？其雖以：「因為我一天的量很大」云云辯解（原審卷第187頁）。

惟查，甲○○於警詢已供稱：其當案發日所查獲1小包0.2 公克海洛因，可以使用6次，其大約兩天施用1次毒品等語（97偵2930號卷第37頁），於本院證稱：「幾乎每天都會與鍾玉珍聯絡」、「因為有時候要拿東西」的等語（見本院卷第130頁反面），且參以甲○○於偵查中結證：本案查獲前，伊於5月份向鍾玉珍買了兩次海洛因，即於97年5月5日向鍾玉珍買半錢1萬2千元，5月15日（本院按，相隔10日）再向鍾玉珍購3小包2千元，每一包多少重量沒有秤等語（他字卷第82頁偵訊筆錄，即附表一編號3所示之犯罪事實），則甲○○於97年5月25日或當日之前即聯絡到鍾玉珍購買2小包海洛因，甲○○再於5月26 日南下取貨，在時程亦與其施用毒品之習慣及用量不相悖離。

是警方所查獲之2小包海洛因並非甲○○原先所有，否則其既有扣案足夠用量之毒品，焉須大費周章南下向鍾玉珍拿毒品，並於找不到鍾玉珍時，逕聯絡被告乙○○？⒍證人甲○○前揭證詞已稱：鍾玉珍曾跟伊講說，找不到她時，可以找乙○○等語；

另證人即共同被告鍾玉珍於原審亦有證稱：「因為甲○○找不到我，都會打電話給乙○○，我也曾經告訴乙○○說甲○○如果找不到我，會打電話給他，甲○○跟乙○○有熟」等語（原審卷第175頁）。

⒎本案鍾玉珍持有之0000000000號行動電話自97年3月24日起至97年4月22日及97年4月29日至97年5月28日經監聽之結果，僅97年3月30日、97年5月21日及97年5月23日與0000000000號行動電話有通話之紀錄，有監聽譯文2份在卷可憑，而依甲○○所指其向共同被告鍾玉珍購毒之時間除本次外，尚有97年5月5日、97年5月15日2天（見他字16 6號卷第82頁），該2天前後無通話之紀錄，有上開電話之監聽譯文1份附卷可憑（見台灣苗栗地方法院檢察署97年度監字第000015號卷第6至55頁），則證人甲○○與共同被告鍾玉珍之聯絡管道顯非只有0000000000號行動電話，且上開監聽譯文中2人聯絡之時間距離案發最近之時間為97年5月23日12時36分38秒許，甲○○以0000000000號行動電話撥打給鍾玉珍0000000000號行動電話，該通訊監察譯文顯示：「Ｂ（即甲○○）：姐仔那邊有男的嗎？Ａ（即鍾玉珍）：還沒要等一下，早上有現在沒有了。

Ｂ：我朋友要拿2張。

Ａ：我等等打給你。

Ｂ：嗯。

Ａ：很快啦。

Ｂ：好。」

等語（97監15號卷第45頁），該「男的」顯係指甲基安非他命或安非他命，通話中並未提及第1級毒品海洛因，更未提及1500元，而97年3月30日在97年5月15日甲○○購買毒品之前，時間上與本案販賣毒品時間差距甚遠，自然不可能有何關聯，另97年5月21日之甲○○撥打鍾玉珍之通聯紀錄顯示Ｂ：姐仔？五百可以嗎？Ａ：可以，你在哪裡？Ｂ：在家裡Ａ：家裡。

Ｂ：好Ａ：阿良，我在市場這裡Ｂ：哪邊市場？頭份市場Ａ：公園這裡Ｂ：哪裡？Ａ：公園這裡Ｂ：喔，好（見97監字第15號卷第39頁），顯見該次通話後，甲○○已與鍾玉珍相約見面完成毒品交易，自無可能再有委託他人交付毒品之情事，是本案共犯鍾玉珍所證關於甲○○以電話聯絡向伊購買毒品所使用之電話當非0000000000號行動電話，再參以證人甲○○於為警查獲當日並未帶足1500元之購毒價金，再從本案證人甲○○上開警詢、偵訊中上開所證述之內容以觀，1500 元之價金顯係乙○○提出，否則何以甲○○會認定本次交易之對象為乙○○？由此足認證人甲○○在本案交付毒品之前未曾與鍾玉珍就購毒之代價為1500元部分達成合意，又共同被告鍾玉珍於本院前審所證稱之內容中關於「2小包價錢是2000元，他說他身上沒有那麼多錢，問1500元可以嗎？我有答應」等語之後隨即證稱：「他從新竹騎機車來」、「有」（當天有無實際拿毒品給他？）（見本院前審卷第127頁背面），顯見證人鍾玉珍所證之上開1500元購毒之合意後，共同被告鍾玉珍已親自交付毒品給甲○○，該次交易情形應與本案無關，此外復查無其他積極證據足以證明甲○○在向鍾玉珍要求購買毒品海洛因2包時業經達成1500元之合意，惟本案購買毒品海洛因2小包之合意既成立於鍾玉珍與甲○○之間，海洛因復係鍾玉珍提供交代甲○○交付（甲○○既證稱97年5月26日當天找不到鍾玉珍，則該購買毒品2小包之合意時間自係97年5月25日或97年5月25日之前某日，參以甲○○除本次外，距離本次最近1次向共同被告鍾玉珍購買毒品之時間係97年5月15 日，其大概4天向共同被告鍾玉珍購買毒品1次，業經證人甲○○於結證屬實【見上開他字卷第81及82頁】，則可推知渠等達成上開合意之時間係97年5月19日至97年5月25日某時），則鍾玉珍於本次毒品交易為提供毒品及聯絡購買毒品之人，自係本案之共同正犯。

㈣至辯護人為被告乙○○辯稱：97年5月26日下午4時前，被告乙○○在任職之超詮工業股份有限公司上班，有考勤表影本1份為證（見本院前審卷第103頁），其並無機會向被告鍾玉珍取得海洛因2小包；

退萬步言，縱認共同被告鍾玉珍當日有交付2小包東西給被告乙○○，因共同被告鍾玉珍有用衛生紙包裹，且未請被告乙○○收取任何款項，故被告乙○○對交付之物為海洛因乙節應不知情；

扣案海洛因2小包，經鑑定結果，其重量分別為0.1236公克、0.0158公克，2包之重量差距甚大，且其中1包僅0.0158公克，與一般販賣毒品之單位重（數）量不符，反而比較像施用後所剩餘之重（數）量，故扣案海洛因是否確係被告販賣予甲○○者，更值疑異云云。

惟查：⒈依卷附被告乙○○之考勤表（打卡紀錄）1份，僅能證明被告乙○○於97年5月26日上午7時55分及同日下午4時有打卡紀錄，然該打卡動作是否其本人所為、於該時段內是否均在工作地點，尚無法自該打卡紀錄得知。

參以證人甲○○前揭於原審證稱：「我最早跟乙○○約的時候，是下午1點多打給他，當時他在家裡」等語，則被告乙○○上揭出勤紀錄關於5月26日之出勤情況是否真實？及證人即被告乙○○任職公司之班長范永生於本院所證被告乙○○於5月26日中午未外出乙節，均容有疑問。

況且本院前已認定共同被告鍾玉珍與證人甲○○電話談妥交易毒品及鍾玉珍交付2小包毒品海洛因予被告乙○○以便交付予甲○○之日期非97年5月26日，則本案共犯鍾玉珍交付毒品予被告乙○○之時間亦可能在上開上班時間之外，是辯護意旨就此部分，已無足採。

⒉共同被告鍾玉珍固證稱伊交付毒品予被告乙○○時，有以衛生紙包裹云云。

然依證人甲○○於警詢、偵查中所述，被告乙○○係拿出2包海洛因，說這2包1500元，已如上述，並未提及該2包海洛因有以衛生紙包裹之事，且本案遭查獲時，除扣得上開海洛因2包外，並未扣得任何類似衛生紙之包覆物，故尚難認被告乙○○將海洛因交予甲○○時，有如共同被告鍾玉珍所述之包裝情形。

況被告乙○○已有施用海洛因之經驗，並曾因此遭法院判刑確定，其施用之毒品來源係購自共同被告鍾玉珍，之前亦曾載鍾玉珍到頭份、竹南一帶，看過鍾玉珍下車交付毒品給向她購買之人等情，業據其於警詢、偵查中供承在卷（97他166號卷第96-99、110-113頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是其對於共同被告鍾玉珍有販賣海洛因，及海洛因之外觀、形態、市價等應知之甚詳，則其既可得見受共同被告鍾玉珍所託交予甲○○之物品外觀為白色粉末狀，尚知應向甲○○收取代價，則其對於所交付之物即為海洛因乙事應有認識，至為灼然。

綜上，辯護人前開所辯，尚難使本院為有利於被告乙○○之認定。

⒊至關於扣案2小包毒品海洛因，其重量分別為0.1236公克、0.0158公克，2包之重量有所差距乙節，據甲○○於偵查中結證稱：本案查獲前，伊於5月份向鍾玉珍買了兩次海洛因，即於97年5月5日向鍾玉珍買半錢1萬2千元，5月15 日再向鍾玉珍購3小包2千元，每一包多少重量沒有秤等語（他字卷第82頁），顯見甲○○向鍾玉珍購買海洛品之慣常經驗，並未實際磅秤所買得毒品之重量，其亦不在意毒品重量，而係信任鍾玉珍之隨意交付。

另參以共同被告鍾玉珍以證人身分於原審經被告乙○○之辯護人詰問其一般販賣海洛因之重量及本案扣案海洛因何以量少時，其證稱：「（問請提示偵卷第2092卷第77-82頁，是否係警方所扣押的安非他命與海洛因及重量，你平常販賣的重量是否與此差不多？）對。

（以82頁所示的海洛因，1包多少錢？）1千。

（你所販賣的海洛因每小包的包裝是否係0.0158公克？）可能是他（按指被告乙○○）用過的。

（有沒有可能這種重量？）沒有，他可能是用過才會這麼少。」

等語（原審卷第173頁），此為證人鍾玉珍不假思索之直接對話，可見被告乙○○前必亦曾有將欲販售之海洛因先行施用部分之類似情形。

徵諸本案被告乙○○受鍾玉珍交付2小包海洛因，準備交給甲○○前並未聯絡上鍾玉珍，是以從被告乙○○拿到毒品時至97年5月26日之實際交付止有至少半日以上之時間間隔，加以該毒品亦非絕對密封無法開啟，則被告乙○○於交付甲○○前，因毒癮之故，以為不易被察覺而自行施用其中之部分海洛因，不僅合於鍾玉珍所證稱之情，亦與一般經驗法則不相悖離，故辯護人就此之辯護亦無足採。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

海洛因及安非他命因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告為有辨別事理能力之成年人，自知之甚明，故本件其當是基於營利之意圖而販賣，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理。

況證人即共同被告鍾玉珍於本院前審亦證稱：其賣給甲○○2小包海洛因價錢1千5百元，有獲利，就算賣1千元也會有獲利等語（本院前審卷第128頁），再參以被告乙○○於97年5月26日與甲○○為海洛因毒品交易行為前，即常與共同被告鍾玉珍在一起，不僅曾代鍾玉珍接聽鍾玉珍所使用之0000000000號行動電話以聯絡毒品交易事宜，並常載送告鍾玉珍送貨交易毒品，給予協助等情，業經本院認定如上（如本判決一之㈠部分），對於毒品海洛因之數量與價值，均有相當之瞭解，其在持扣案之2小包海洛因交付甲○○並向甲○○開價1500元之前，自已對此海洛因之價值有相當之評估，並確保獲有營利，要堪認定。

三、次按刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院76年度台上字第3516號判決意旨參照）。

又按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為。

本件被告乙○○受共同被告鍾玉珍之囑付交付2小包海洛因予甲○○，及向其表示該2包海洛因之價格為1千5百元，並欲代共同被告鍾玉珍收取價款之行為，實已參與販賣海洛因之構成要件行為，依照前述說明，應係販賣海洛因之共同正犯。

又被告乙○○已將海洛因交付給買受人甲○○，已屬販賣既遂，雖甲○○因警察之出現，致未及交付價金，仍與販賣既遂之結果無影響（最高法院97年度台上字第6540號判決參照）。

四、綜上所述，被告乙○○有與共同被告鍾玉珍共同販賣海洛因 予甲○○之犯行，事證明確，堪予認定，被告乙○○所辯， 無非卸責之詞，不足採信。

五、新舊法比較：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。

又依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。

至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」

其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。

㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。

」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。

與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7 月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定）。

是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」

是以修正前之有關罰金刑之規定有利於行為人；

另修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

而死刑減輕者，為無期徒刑，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。

罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，刑法第64條8第2項、第65條第2項、第66條前段分別定有明文。

是此減刑規定又以修正後有利於行為人。

（二）以本件被告之犯罪而言，被告自始即否認犯罪，而無修正後毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用，是依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，仍應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定處斷。

六、論罪科刑：

（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

被告乙○○為販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告乙○○與共同被告鍾玉珍，就本件販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）被告乙○○有如事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（四）又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告乙○○所為共同販賣第一級毒品予甲○○之次數僅有1次，該次尚未獲取利益即遭查獲，其非惡性極重之大毒梟，對於社會危害之程度，自不能與大盤毒梟等同論之，倘就被告乙○○販賣第一級毒品之犯行科以法定最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，是其所犯上開販賣第一級毒品罪，合依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，又被告乙○○就得併科罰金刑部分同時有上開刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

（五）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項已有修正，原審未及比較適用，容有未合。

⒉原審對於被告鍾玉珍與證人甲○○最初談妥本件毒品海洛因之時點認定為97年5月26日，及認定於本案交付毒品之前，鍾玉珍業與甲○○談妥價金為1500元乙節，另認定上開共同被告鍾玉珍與甲○○聯絡時所使用之電話為0000000000號，因而就0000000000號行動電話為沒收之諭知，均有違誤。

⒊本案扣案之0000000000號行動電話含ＳＩＭ卡業經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於98年3月6日發還被告，有該署扣押物品處分命令影本1紙附卷可憑（見本院卷第126頁），則本案上開手機及ＳＩＭ卡即有可能無法執行沒收，原審未察，未諭知如全部或一部不能沒收時應連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之，亦有未合。

⒋本案扣案之夾鏈袋與本案並無直接關聯，亦不能證明被告乙○○預備與共同被告鍾玉珍再共同販賣毒品，原審於乙○○主刑下宣告沒收，亦有未當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開未及適用法律之瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（六）爰審酌被告乙○○明知販賣毒品予他人，將使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，危害國民健康與社會治安程度至鉅，竟與共犯鍾玉珍共同販賣毒品並完遂毒品買賣交易，其販賣毒品之數量非鉅，犯後矢口否認犯行之犯後態度及其犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

（七）沒收部分：⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表一編號2之白色粉末2包，經鑑定結果含有海洛因成分，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書在卷（97偵2504卷第35頁）可憑，為此共同被告鍾玉珍、乙○○販賣予甲○○之物，業經本院認定如上，且毒品之包裝袋因與其內之毒品業已無法析離，應將之同視為第一級、第二級毒品，從而不問屬於犯人與否，爰併依上開規定宣告沒收銷燬之。

⒉再按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；

再共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」，所得之財物為物品及所用之物，亦應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產連帶抵償之。

查如附表一編號1之行動電話（含SIM卡），為被告乙○○所有，供其共犯本案販賣第一級毒品犯罪行聯絡之用，業經本院認定如前（被告乙○○自承附表一編號1所示之電話係伊所有，見他字第166號卷110頁正面，且上開電話由乙○○親自領回，亦有上開處分命令附卷可憑），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟該行動電話及SIM卡既經發還被告乙○○，自應同時諭知如全部或一部不能沒收，連帶追徵其價額或以其財產與鍾玉珍之財產連帶抵償之。

至扣案800元現金，係甲○○與被告乙○○交易毒品時，正準備交付而尚未交付予被告乙○○之買賣價金，故被告乙○○尚未取得該價金，仍屬甲○○所有，尚非被告乙○○之犯罪所得，不得宣告沒收，且本案既尚未有所得，則無所得沒收之問題，均附此敘明。

⒊至扣案附表二編號4至6所示之物，業據被告乙○○表示係供其吸食毒品所用（見本院前審卷第208頁）；

附表二編號1至3及編號7所示之物，並無證據證明與被告之本案犯行有所關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 如 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 信 和
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
附錄所犯法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一、對乙○○諭知沒收或沒收銷燬之物：
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│編號│扣得時間及地│物品名稱及數量                                  │
│    │點          │                                                │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ ⒈ │97年5月26日 │門號0000000000號ＬＴ─８８８行動電話含SIM卡（周 │
│    │乙○○住處扣│文灝所有）                                      │
│    │得（但已發還│                                                │
│    │）          │                                                │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ ⒉ │97年5月26日 │海洛因貳包（驗餘淨重分別為0.1183、0.0068公克）  │
│    │乙○○住處外│（含包裝袋）                                    │
│    │扣得        │                                                │
└──┴──────┴────────────────────────┘
附表二、未對乙○○諭知沒收之物：
┌──┬──────┬────────────────────────┐
│編號│扣得時間及地│名稱及數量                                      │
│    │點          │                                                │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ ⒈ │97年5月26日 │門號0000000000號之ＷＩＮＩ行動電話含SIM卡（鍾玉 │
│    │鍾玉珍住處  │珍所有）                                        │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ ⒉ │同上        │小包夾鏈袋2盒（鍾玉珍所有）                     │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ ⒊ │同上        │小型針孔攝影機1 組、電話簿、帳冊各1 本、新臺幣  │
│    │            │25000元、吸食器1組、改造手槍1把及子彈1發。（鍾玉│
│    │            │珍所有）                                        │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ ⒋ │97年5月26日 │安非他命吸食器（含玻璃球內物品）壹組（乙○○所有│
│    │乙○○住處扣│）                                              │
│    │得          │                                                │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ ⒌ │同上        │海洛因殘渣袋伍包（乙○○吸食之用）              │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ ⒍ │同上        │安非他命殘渣袋貳包（乙○○吸食之用）            │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ ⒎ │97年5月26日 │門號0000000000號ＬＧ行動電話含SIM卡（鍾玉珍所有 │
│    │鍾玉珍住處扣│）                                              │
│    │得          │                                                │
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