臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上更(一),31,20100325,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更㈠字第31號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 陳世煌律師
黃俊昇律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第3232號中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2841號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○強盜無罪部分撤銷。

丁○○犯強盜罪，處有期徒刑柒年。

犯罪事實

一、丁○○前有下列犯行：①因強盜案件經臺灣彰化地方法院以91年度少訴字第1號判決處有期徒刑3年，緩刑5年，②因竊盜案件經本院以92年度上易字第208號判決處有期徒刑2年，③因槍砲案件經本院以92年度上訴字第306號判決處有期徒刑1年5月，上述①②③案件經定應執行刑6年2月，民國95年10月12日假釋出監，應至97年9月12日假釋期滿，然因假釋中再犯④施用毒品罪有期徒刑8月（本院96年度上訴字第2449號判決）、⑤妨害自由案件有期徒刑2月（臺灣彰化地方法院96年度訴字第1023號判決）上述④⑤兩罪定應執行有期徒刑9月，96年10月23日經撤銷假釋，又經適用96年度罪犯減刑條例，上述①②③三罪應執行刑減為5年6月，撤銷假釋後尚有1年2月15日（97年5月12日起入監執行假釋殘刑另與上述④⑤兩罪，應至99年2月26日執行期滿，尚不構成累犯）。

二、丁○○於97年3月19日11時40分許，見乙○○獨自1人駕駛柯正森（即乙○○之胞兄）所有車牌號碼7999-XC號之自小客車，在臺中市○區○○○街（起訴書誤載為忠明八街）與忠太西路口之忠明便利商店購物，竟基於意圖為自己不法所有，攜帶預藏於腰際之手槍1支（材質不明，無法證明具殺傷力或足為兇器）、頭戴銀色之全罩式安全帽、反穿灰褐色風衣外套，尾隨於後，俟乙○○行至臺中市北區○○○○街95號辦公室處所並在騎樓停妥該車下車後，即自腰際取出該手槍對著乙○○而施脅迫，乙○○見狀即將該車鑰匙持於手中逃跑，丁○○則持槍在後追趕，並對乙○○告以：「不要跑、不要跑，你還跑」等語，乙○○在恐慌下跌倒，而將該車鑰匙掉落於地上，並受有右臗骨骨折，而不能抗拒，丁○○即以此持槍脅迫之方式，至該處拿取該車鑰匙返回該車停放處，駕駛該車逃逸而強盜得逞；

丁○○又另明知具有殺傷力之槍枝、子彈等，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得無故持有，竟於97年3月21日9時許，基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，同時非法取得具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣）及土造子彈2顆並將之藏置在車牌號碼7999-XC號之自小客內而持有之（此部分已經判刑確定）。

嗣於97年3月21日10時25分許，丁○○駕駛上述車輛，在彰化縣員林鎮○○里○○街與靜修路口，與陳茂輝所駕駛車牌號碼5226-GC號自小客車發生對撞後，丁○○竟不下車處理，反而在車內戴起上開銀色全罩式安全帽遮掩面貌後，突然下車欲逃離現場，陳茂輝旋即追上前去，以其左腳絆倒丁○○，丁○○又起身逃跑，嗣為民眾圍捕壓制在地，並經前來處理之員林分局莒光派出所員警丙○○查獲，並經警在上述7999-XC號之自小客車駕駛座下方腳踏墊處扣得上開手槍1支（含彈匣）及土造子彈2顆。

三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：㈠被告之辯護人雖以被害人即證人乙○○於警詢指認被告之程序業已違反內政部警政署所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，而認被害人之指訴有受誤導之虞。

固然前揭指認要領，係屬於保障犯罪嫌疑人之正當程序，有補充法律規定不足之效果，且為行政機關依其行政監督權之行使所發布之命令，有拘束其下級機關及屬官之效力。

如有違反，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序。

惟，除法律另有規定外（例如有刑事訴訟法第100條之1第2項、第131條第4項、第158條之2第1項前段、第2項、第158條之3、第416條第2項‧‧等條文所規定，不得作為證據情形），實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

亦即實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，除法律另有規定者外，其有無證據能力之認定，應依「權衡理論」決之，並非絕對無證據能力。

因此，對於違背法定程序所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。

本件證人即被害人乙○○，雖於97年3月21日警詢指認被告時，警方僅提供被告1人，為一對一之指認，其「指認程序」與上揭規則不合，該違背指認程序所取得之證據非無瑕疵。

惟參酌本案被告係於光天化日之下持槍涉犯強盜罪嫌，所為對社會治安危害甚大，且被告係於97年3月21日10時25分駕車與他人對撞逃逸後，為警於當日10時36分許為警查獲，經警依被害人之報案資料循線追查，其中或有疏漏，主觀意圖應非明知違法並故意為之，且被害人除明確指認外，亦詳盡描述嫌犯頭戴安全帽等，且被害人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時之對應及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據，故如依法指認程序為之，亦可以經由被害人之指認引用該證據，並該指認證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度亦非重大等情狀，本院審酌司法警察上開「指認程序」雖有違背法定程序，然依上開權衡結果，應認上開「指認程序」有證據能力。

另證人陳茂輝、乙○○於偵查中向檢察官所為之證述，亦係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然渠等於偵查中向檢察官所為之證述，經具結擔保其憑信性，且嗣後經原審以證人身分具結作證並為交互詰問，渠等於偵查中之證述，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦具有證據能力。

㈡除上一㈠所述外，本判決下列引用之供述證據及非供述證據，公訴人、辯護人及被告均不否認其證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，併此敘明。

二、訊據被告丁○○固不否認於97年3月21日9時許駕駛上開車輛時，其車上有上述槍、彈，及其後於上開時、地發生車禍後下車逃逸，旋為警查獲等事實。

惟矢口否認有強盜犯行，辯稱：於97年3月19日11時40分許，在臺中市○區○○○路、忠明七街交會口忠明商店前之監視錄影所示之頭戴全罩式安全帽、反穿外套之男子，並不是伊，伊當天並沒有在犯罪現場，上開強盜案與伊無關；

伊乃受一位綽號「阿吉」成年男子之託，於97年3月21日九時許，至臺中大肚山之嶺東技術學院附近的某路邊，去拿取該7999-XC自小客車，阿吉並告以鑰匙置於該車左前方輪下，取得上開車輛後，伊依「阿吉」之指示將該車送至員林修配廠，至扣案之槍、彈係於伊取車時即已在車上了，伊沒有強盜，亦未持有槍、彈云云。

經查：㈠於97年3月21日10時25分許，丁○○駕駛上述車輛，在彰化縣員林鎮○○里○○街與靜修路口，與陳茂輝所駕駛車牌號碼5226-GC號自小客車發生對撞後，丁○○竟不立即下車處理，反而在車內戴起上開銀色全罩式安全帽遮掩面容後，突然下車欲逃離現場，陳茂輝旋即追上前去，以其左腳絆倒丁○○，丁○○又起身逃跑，嗣為民眾圍捕壓制在地，並經前來處理之員林分局莒光派出所員警丙○○查獲，並經警在上述7999-XC號之自小客車駕駛座下方腳踏墊處扣得上開手槍1支（含彈匣）及土造子彈2顆等情，已據證人陳茂輝於原審審理時證述甚詳，核與現場處理之警員即證人丙○○證述相符，並有97年3月21日車禍之查獲照片9張（員警分偵字第0970006903號警卷第17-20頁）、柯正森領回7999-XC自小客車之贓物認領保管單1張（同上警卷第39頁）附卷可稽。

且為被告所自承，是被告於97年3月21日10時25分駕駛被害人乙○○遭強盜車輛並發生車禍之事實，至堪認定。

㈡被害人乙○○於97年3月19日11時40分許，獨自1人駕駛柯正森所有車牌號碼7999-XC號之自小客車，在臺中市○區○○○街與忠太西路口之忠明便利商店購物，遭頭戴銀色之全罩式安全帽、並將外套反穿、著黑色長褲及腰間預藏手槍之被告，尾隨於後，俟乙○○行至臺中市北區○○○○街95號其辦公室處所並在騎樓停妥該車下車後，被告即自腰間取出該手槍對著乙○○，乙○○見狀即將該車鑰匙持於手中逃跑，被告並持槍在後追趕，並對乙○○告以：「不要跑、不要跑，你還跑」等語，乙○○在恐慌下跌倒，而將該車鑰匙掉落於地上，並受有右臗骨骨折，被告至地上拿取該車鑰匙返回該車停放處，取得該車後逃逸等情，已據證人即被害人乙○○於原審及本審審理時證述甚詳（見原審98年5月13日審判筆錄及本審99年2月25日審判筆錄）。

再者強盜罪所使用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（參考最高法院30年上字第3023號判例意旨）。

本件於97年3月21日扣得槍枝管制編號0000000000號手槍1 支及土造子彈2顆，然被告強盜日期則為97年3月19日，間隔2日，並無事證證明被告強盜時即執持扣案槍、彈，被告上開持以使用之手槍，被害人乙○○於原審證述並未注意該把槍的形狀、顏色、材質等語（見原審卷第115頁），顯然並無法證明該手槍具有殺傷力，依罪疑惟輕之原則，無從認定該手槍具有殺傷力，又因材質不明，客觀上亦無事證證明足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，是本件不論以攜帶兇器強盜罪，惟證人乙○○已於原審結證被告在追伊的時候槍一直都拿在手上，其乃因被告拿著槍，又跌倒受傷而沒有能力反抗等語，則依當時之情狀－被害人認被告係持有槍枝之人，而該槍枝在被害人主觀認知上乃有取人性命於瞬間之能力，核被告所施之脅迫手段，顯已至使被害人達不能抗拒之程度。

被告固辯稱被害人鑰匙掉地上，該歹徒始拿取之，是並非強盜云云，然被告持手槍脅逼被害人，造成被害人畏懼逃跑，仆倒後車鑰匙掉落地上，被告遂拿取鑰匙開走車輛之犯行，應依其犯意整體觀之，其強盜犯意始終連貫，無從分段論科，自應僅論以強盜罪名，既非乘被害人不知竊取鑰匙，而係以脅迫手段造成被害人無法抗拒而拿取之，當無再論以竊盜或其他罪名之餘地，茲有爭議者，乃被害人所指之人是否為被告？㈢97年3月19日上午11時許，在臺中市○區○○○路、忠明七街交會口之忠明商店前之監視錄影內容，經原審審理時當庭勘驗該光碟，認強盜歹徒是一位體型高瘦，頭戴淺色（灰色或白色）之全罩式安全帽，雙手戴手套，著長褲及白色球鞋，將短大衣外套穿在胸前（即類似機車騎士為了擋風而將外套穿在胸前，拉鍊在背後之穿法），而畫面中11時40分59秒時，該歹徒所戴之安全帽外觀較為清楚，在安全帽額頂位置有2個進氣孔，在安全帽下巴位置有2道進氣孔，此與丁○○於97年3月21日10時36分許，為警查獲時所戴扣案安全帽（員警分偵字第0970006903號警卷第25頁）特徵相同，有原審98年5月13日審理勘驗筆錄在卷可按。

又經本審再勘驗，錄影光碟顯示97年3月19日上午11時40分04秒，車號7999-XC號9號車停靠路旁，11時40分32秒，有一行人面向鏡頭走向車輛，該人著長褲，外套穿於胸前，外套長度約至臀部下沿，大衣約略為灰褐色。

該人頭戴銀色全罩安全帽，護目鏡部分有蓋下。

11時40分59秒，該行人所戴安全帽較為清楚，在安全帽額頂部分有進氣孔，安全帽下巴處亦有進氣孔，該人自車輛左側經過，自車頭方向繞至車輛右側，向車尾方向沿路旁前進，於41分52秒，又轉身面向車輛前進，並走向道路對側，有本審勘驗結果在卷，是錄影中該全罩式安全帽與丁○○於97年3月21日10時36分許，為警查獲時所戴扣案安全帽（員警分偵字第0970006903號警卷第25頁）特徵完全相同，亦有監視錄影翻拍照片可按，而被告丁○○於原審及本院審理時均自承：車禍後開門逃逸時所戴安全帽，是取自車上之安全帽等語。

是以，97年3月19日歹徒犯案所戴安全帽，與被告97年3月21日車禍後逃逸所戴安全帽外觀相同、顏色相同，且證人乙○○於檢察官偵查時證述：伊可以確定被告是當時拿著槍追伊的人，因為警方抓到被告時，被告的衣著都沒有變，他當時戴著全罩式銀色安全帽，黑色西裝褲，裡面是白色條紋直線襯衫，一件反穿的褐色風衣，跟伊看到被告的是一模一樣的等語（見偵卷第28頁）、原審審理時證述：伊有看到歹徒眼睛，伊去警局指認時歹徒只有一個，他的穿著打扮及眼神，與伊第一次報警時所描述的一樣，當時歹徒拿著槍在後追趕，以生氣的台語語氣說「不要跑、不要跑，你還跑」（原審以該聲音讓被害人聽聞，被害人稱該聲音很耳熟），在警局指認時被告身上穿著是白襯衫，就是被告當時作案強盜伊時穿著一樣的白襯衫，伊同時也有看到一個銀色全罩式安全帽在桌上等語，又證以：「在桌上有一件褐色外套，但是他身上穿著是白襯衫」、「（你在警局有看到外套比對嗎？）沒有比對，沒有人試穿，也沒有人拿起來給我看，只是放在桌上，警察叫我看哪些東西是我的，哪些不是我的而已。」

、「（那件外套的形式、大小你有無看清楚？）是長的外套，當時沒有試穿。

警察拿起來給我看問我是不是我的東西，我說不是。

但是我確定是強盜我時的外套。」

、「（你為何可以確定？）因為我當時被強盜完報警之後，我有去警局製作筆錄，我當時跟警方報告歹徒的穿著、外型，我除了鞋子我不知道之外。」

等語；

另證人即97年3月21日前往處理之警員丙○○於原審亦證述：「丁○○被押住在地上的時候，身上有穿著黑色的薄外套，現場有民眾拉扯被拉破了」、「外套那天有到派出所」、「我確認有外套這件事情」等語。

證人丙○○於原審作證時係與證人乙○○分別作證，並無勾串之情，然其二人卻均證述確有外套等語，是此部分之證述應屬可採。

則被害人所指述之人，不論是體型、聲音或外觀（安全帽、穿著），均核與被告相符。

㈣被害人乙○○遭強盜時，被告所持用之0000000000號手機轉接基地台之位置於97年3月19日當日係在台中市○○路○段338號12樓頂樓；

同年月19日至21日被查獲前，亦無台中縣鳥日鄉或彰化縣員林鎮附近之通聯；

2.於97年3月21日查獲之7999-XC號小客車之後行李箱蓋上採得一枚指紋，與被告丁○○右環指指紋相符等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年4月8日刑紋字第0970049468號鑑驗書（97年度偵字第2841號卷第106頁），均顯示證人乙○○之證述非虛。

㈤再從被告所辯分析，被告雖辯稱：伊乃係受一位綽號「阿吉」成年男子之託，乃於97年3月21日九時許，至臺中大肚山之嶺東技術學院附近的某路邊，去拿取該7999-XC自小客車（鑰匙置於該車左前方輪下），並依「阿吉」之指示將該車送至員林修配廠，扣案槍、彈原即放置車上，伊不知情云云。

然：⒈被告持有扣案槍、彈而違反槍砲彈藥刀械管制條例部分已經判決確定並付執行，其所述未持有扣案槍、彈，該槍、彈係原放置車上之辯解已為確定判決所不採。

⒉被告於97年3月21日當日警訊筆錄中，供稱「阿吉」手機號碼為0000000000號（員警分偵字第0970006903號卷第3頁），偵查中檢察官查悉該門號手機申請人為「賴伯昌」（97年度偵字第2841號卷第58頁），原審審理時即傳喚該證人賴伯昌到庭，其證述並非綽號「阿吉」，而被告當庭指認也確認賴伯昌並非其所稱「阿吉」男子（見原審審理筆錄第16頁），被告是否確受綽號「阿吉」男子之託，甚或有無其人，要非無疑。

再者，比對被告所自稱使用之兩隻手機通聯記錄資料：第1支號碼0000000000之手機97年3月1日起至同月22日通聯紀錄（97年度偵字第2841號卷第81～84頁），全部通聯中沒有一通與「阿吉」0000-000000之通聯記錄，且該手機至97 年3月5日11時51分59秒後就沒有使用紀錄，只有別人撥打未通之紀錄。

另被告自稱使用之0000000000號行動電話97年3 月1日至97年3月22日之通聯記錄（97年度偵字第2841號卷第85-90頁），全部通聯中亦沒有一通與「阿吉」0000-000000之通聯記錄。

況被告自承自案發前往推算與綽號阿吉已認識有半年之久（見聲羈卷），何以均無通聯記錄？更顯示「阿吉」乃其臨訟編造之詞。

⒊既然被告沒有任何與「阿吉」之通聯記錄，被告又辯稱是受「阿吉」之託至大肚山之嶺東技術學院附近取車，將車輛開往員林修配廠云云，既從未通聯，又如何受指示？至於，被告先前曾在97年3月21日警訊筆錄中稱：我都是用公共電話打他的行動電話0000000000號云云（員警分偵字第0970006903號第3頁），然被告有二支手機可用，為何要以公共電話撥打給「阿吉」？於檢察官向原審法院聲請羈押時復供以：該車是朋友綽號「阿吉」的人，在烏日中山路交給伊的，伊跟他認識大約半年，他給伊5千元叫伊把車開至員林交給他朋友等語（聲羈卷第4頁）；

於原審審理時又改稱：我可能是用女友手機聯絡阿吉云云（原審審理筆錄第24頁），供述一再反覆，然再比對被告自有之手機0000000000及0000000000號，自97年3月1日至同年月21日仍有使用之記錄（見97年度偵字第2841號卷第85-90頁），97年3月21日落網當天仍有手機可使用，顯然被告係以自己手機作為聯絡之用，被告一再更異其詞無非在圓謊狡卸而已。

⒋再參以從台中市○○○○街95號至台中大肚山之嶺東技術學院附近有一段距離，如另有強盜而得汽車之人，衡情大可自行使用或銷贓，何須交予被告而增加風險，況果如被告所辯鑰匙係放在該車之左前方輪下，以大肚山之嶺東技術學院附近係處人來人往之處，該車又屬高級車，豈有不引起注意之理？既受託修車，該車又價值不菲，豈有發生擦撞，即將車輛棄之不顧之理，是以被告辯稱該車非其所強盜云云，無非係卸責之詞並不足採信。

⒌於97年3月21日10時25分扣得之槍彈，經下列鑑定：內政部警政署刑事警察局97年4月29日出具之刑鑑字第0970048332號槍彈鑑定書（97年度偵字第2841號卷第111頁）鑑定結果：送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

上述改造手槍，另送法務部調查局鑑定，經該局第一次以98年2月16日調科參字第09800046480號鑑定書（本院前審卷內）函示鑑定意見：「一、送鑑槍枝（0000000000）係以仿瑞士SIG SAUER P220型式，由金屬材質製成以打擊底火方式擊發之遊戲類模擬槍械，經換裝口徑約10MM且經貫通可容金屬彈丸通過之金屬材質及前端為平面形之柱狀金屬材質撞針改造而成...，送鑑槍枝經操作機械性能良好，認能擊發適合其使用於近距離具殺傷力之土造子彈。

...三、以前述送鑑槍枝裝填送鑑子彈后實際射擊，未擊發，經研判係由於送鑑槍枝槍管深度略長，子彈底部不能完全承接撞針撞擊力道，致未能引爆底火擊發子彈；

認送鑑子彈不適合送鑑槍枝發射使用。」

，及經法務部調查局第二次以98年3月26日調科參字第09800206660號鑑定書（本院前審卷內）函示鑑定意見：「...二、本案送鑑扣案槍枝由於槍管槍室深度略長，制式9*19MM手槍子彈底部不能完全承接撞針撞擊力道，子彈經撞擊后前突伸入彈室，撞針力道不能擊發子彈，認制式子彈不適合送鑑槍枝使用。

三、經另取遊戲類模擬槍械使用之9*19MM分解式銅質彈殼，內部以起跑槍火藥替代發射藥及安裝底火帽藥、前端加裝直徑6MM金屬彈丸等組成適合送鑑槍枝裝填試射實驗用模擬土造子彈一顆，以送鑑槍枝（管制編號：0000000000）裝填實際射擊，能擊發，以彈速測定儀於槍口前方一公尺處測得發射彈丸速度每秒150.937公尺，經換算發射彈丸（直徑6MM、彈丸重0.88公克）單位面積動能約35.453焦耳/平方公分，依日本科學警察研究所之研究結果，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公尺即足以進入人體皮肉層。

四、經檢視槍枝射后整體結構及性能無異狀，由於送鑑槍枝係換裝金屬槍管容許金屬彈丸通過，依其材質、結構強度及槍枝整體機械性能現狀，及能夠與適合其使用之子彈匹配實際發射彈丸展現相當程度殺傷威力，認送鑑槍枝（0000000000）能擊發適合其使用於近距離具殺傷力之土造子彈。」

等情。

扣案土造子彈2顆送鑑結果：經內政部警政署刑事警察局97年4月29日出具之刑鑑字第0970048332號槍彈鑑定書（97年度偵字第2841號卷第111頁）函示鑑定意見：「送鑑子彈二顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+-0.5 MM金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。」

等情。

另一顆未經警政署試射之子彈，經再送鑑定，經法務部調查局98年2月16日調科參字第09800046480號鑑定書（本院前審卷內）函示鑑定意見：「送鑑子彈一顆，外觀係銅質彈殼並於前端加裝銅質彈頭之組合，經檢測為彈頭直徑9MM、彈殼長19MM之土造子彈，又彈體直徑為9.8MM，經比對可以供前述送鑑槍枝裝填操作。

...另取制式手槍裝填前述送鑑子彈實際射擊，能擊發，以彈速測定儀於槍口方一公尺處測得發射彈丸速度每秒284.075公尺，經換算發射彈丸（直徑9MM、重5.3G）但為面積動能336.152焦耳/平方公分；

依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分足以穿透入人體皮肉層。」

等情。

綜上鑑定結果，可知扣案二顆土造子彈均可擊發，且均有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品。

綜上鑑定結果，可知上述改造手槍因為槍管槍室稍長，雖然不能擊發扣案子彈及制式子彈，但可以擊發其他改造子彈，故仍具殺傷力。

㈥而證人陳茂輝於97年4月3日檢察官偵訊時、及原審98年5月13日審理期日時，均證稱被告當時上半身只有穿白襯衫（白上衣）（審理筆錄第13頁、97偵字第2841號卷第29頁）與被告在警局所拍照片相同等語（員警分偵字第0970006903號卷第25頁），並未提及外套之事，然而證人丙○○於原審則證述：「外套那天有到派出所，但是查扣清單沒有記載，可能放在樓梯間倉庫，可能整理的時候弄丟了。」

、「丁○○被押住在地上的時候，身上有穿著黑色的薄外套，現場有民眾拉扯被拉破了」（原審審理筆錄第18頁），證人乙○○在原審證述：在警局桌上有一件褐色外套，在本審則證述係黑色外套，即證人陳茂輝與證人丙○○所述有無外套一節不符，而證人丙○○所述外套之顏色亦與證人乙○○所述顏色不符，證人乙○○前後陳述外套顏色亦不符，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

苟證人就其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參考最高法院92年度臺上字第5566號判決意旨）。

證人丙○○急於逮捕被告，原非必能詳細記憶外套之顏色、型式，證人乙○○至本審作證時距案發日已近2年，其就外套顏色之記憶難免糊模，且就外套型式及顏色，原可能因各人觀察認知、對色彩敏銳程度、言詞文字表達能力等差異，而有不同之描述，原非必然完全一致，本案強盜日期為97年3月19日，而被告係於97年3月21 日被逮捕，期間相隔2日，被告原極可能變更其穿著，是強盜日所穿外套衣服與遭捕獲日所穿可能不同，致造成上述證詞差異，惟本案縱捨棄關於衣服、外套之事證（即完全捨棄上述勘驗、照片、證人陳述中有關犯案歹徒及被告外套、衣服之事證），仍可由其餘通聯紀錄、安全帽、被告使用被害人遭強盜之車輛，且發生車禍後竟捨名車不顧，亟於脫離現場等眾多事證認定被告強盜犯行，毋須以管窺天，僅執著於證人陳述中一麟半爪之差異齟齬，即任被告脫免。

㈦至於證人劉信宏於本院前審證稱：伊於97年3月19日上午約9或10時開車載被告從伊家回被告住處，約於同日10、11時許回到被告住處等語，惟證人對其他同一時日之事項有證以不知道之情，而獨對此事記憶明確，其證述是否可信實至可存疑，即令可信，證人亦無法證述其載被告返家之精確時間，被告於當日10、11時返家，於11時40分許至臺中市○區○○○街與忠太西路口之忠明便利商店並非必無可能，證人劉信宏之證述並不足為被告有利之認定。

㈧又被告辯稱犯案歹徒既戴全罩式安全帽，被害人又如何能看到歹徒面目而指認係被告犯案，且由光碟片勘驗結果顯示，該歹徒戴安全帽時護目鏡有蓋下，此與被害人於本審所述不符，可見被害人所述無可採信云云，然由警卷25頁所附照片所示，被告縱戴全罩式安全帽，並蓋下護目鏡，仍可看到其眉、眼、鼻，僅口部部分遭遮蔽，被害人據其所見指述之，並無何不合情理之處，又存卷之光碟片拍攝地點係臺中市○區○○○街與忠太西路口之忠明便利商店，並非強盜現場（原審卷第62頁強盜現場之錄影資料電子檔則未留存，已無從檢視，此已經本審電詢警員查證確認），不能謂被告於強盜現場即必蓋下安全帽護目鏡，況安全帽護目鏡有無蓋下，此屬細微末節，被害人原可能有記憶模糊之虞，縱蓋下護目鏡亦可看到被告面目，是無從以此細節為有利被告之認定。

綜上所述，被告所辯並不足採信，其上開強盜犯行，事證明確，應堪認定。

三、核被告所為，係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪，公訴意旨認被告係犯同法第330條第1項之加重強盜罪嫌，尚有未洽，應予變更（理由詳前），原審不查，遽為被告強盜無罪之判決，尚有未洽，應予撤銷，爰審酌被告多年來犯案不斷，素行不佳，有前案紀錄表足稽，又以上述之方法強盜被害人汽車，手段惡劣，情節嚴重，對被害人車輛、身體之損害，迄未為任何賠償之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項之刑示懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法328條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
中華民國刑法第328條
（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。