臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,162,20100315,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第162號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3469號中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第3636號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年1月15日觀察、勒戒執行完畢釋放出所；

再於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，再因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑1年8月確定，甫於97年12月27日縮短刑期執行完畢。

詎仍不知戒除毒癮，另基於施用第一級毒品之犯意，於98年8月1或2日間之某時，在其臺中縣后里鄉○○村○○路144巷28弄7號住處，以將第一級毒品海洛因摻水後用針筒注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次；

另基於施用第二級毒品之犯意，於前開施用海洛因完畢後約5分鐘，在同上地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食其煙氣之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於98年8月3日17時5分許，乙○○因另涉竊盜案件為警通知到案說明，經警徵得其同意後採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本案檢察官及被告，均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。

貳、實體之說明：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承上開施用第二級毒品之犯罪事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊於98年8月3日在警分局所採尿液檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，實係伊於98年7月31日施用第一級毒品殘留體內之餘毒，此行為已由臺灣臺中地方法院進行審理，伊於98年7月31日至8月3日期間，只吸食過第二級毒品甲基安非他命，而尿液檢驗結果所呈之可待因及嗎啡陽性反應，乃98年7月3日（按應係31日）施用第一級毒品後之第2次採驗結果，上開事實，伊已於警偵訊及地方法院審理時據實闡明，詎原審法院不採伊所陳述之事實，本案有一行為受雙重審判及處罰之違法云云。

惟查：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於原審供承：「（法官問：對於檢察官起訴之事實有何意見？是否認罪？）我認罪，我承認有檢察官起訴之犯罪事實。

（法官問：認罪是否是指檢察官起訴之犯罪事實都正確？）是的，海洛因及甲基安非他命是在採尿前一、二天施用的，時間久了，詳細時間我忘記了，海洛因跟安非他命〔即甲基安非他命，下同〕施用的時間約相差5分鐘，海洛因我是用注射針筒方式施用的，甲基安非他命是用玻璃球燒烤方式施用的，我是先施用海洛因後再施用安非他命，都是在我后里鄉○○村○○路144巷28弄7號的住處施用的…。」

等語（原審卷第66頁）、「（審判長問被告：對於你在警詢及本院準備程序時所言，有何意見？〔逐一提示並告以要旨〕剛才在準備程序中所言才實在。」

「我認罪，施用的時間、地點、方式，同剛才準備程序中所言。」

等語（原審卷第68頁正、背面），已坦承確於本案為警採尿（即98年8月3日17時10分）前1、2日（即98年8月1或2日），在其台中縣后里鄉○○村○○路144巷28弄7號住處，先以針筒注射方式施用海洛因，約5分鐘後，再以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命各1次之犯罪事實，況被告於本院，亦坦承確有上開施用甲基安非他命之犯行。

又被告於98年8月3日17時10分許為警所採之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗後，結果嗎啡及甲基安非他命均呈陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷（警卷第5頁）可稽，足認被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

㈡、被告於本院雖改以上詞置辯，惟查，被告於警詢時係矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱：伊自96年出獄後就沒有再吸食海洛因云云（警卷第1頁背面），而其於偵查中則經傳未到（偵卷第3頁），另於原審行準備程序時即為認罪之表示（原審卷第66頁），並無其上開所辯：伊於警偵訊及地方法院審理時，已闡明伊於98年8月3日在警分局所採尿液經檢驗後，呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，實係伊於98年7月31日施用第一級毒品殘留體內之餘毒之事實。

復查，被告於98年8月3日為警採尿前，固曾於98年7月31日下午1時許往前回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不詳方法，非法施用第一級毒品海洛因1次，而於98年7月31日上午8時50分許為警查獲，並在其身上扣得注射針筒1支及含海洛因殘渣之塑膠袋1個，而經對乙○○採尿送驗，結果呈嗎啡類陽性反應，其因而涉犯施用第一級毒品罪嫌，而據檢察官於98年11 月30日提起公訴，經臺灣臺中地方法院於99年1月25日判處有期徒刑10月，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第2964、3306號起訴書及臺灣臺中地方法院98年度訴字第4423號刑事判決附卷（本院卷第19頁、第30頁）可稽。

惟被告於該案起訴前，亦僅坦承持有施用毒品之工具，而否認有施用海洛因情事（參該案起訴書所載），則是否會如其於本院所辯，其有於本案之警偵訊闡明上情，亦非無疑。

再查，被告於98年7月31日為警查獲當日，係於98年7月31日13時許採尿，而其嗎啡檢出濃度為21453ng／ml，有臺中縣警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷（參本案原審卷第105、106頁）可稽，而本案被告為警採尿之時間係98年8月3日17時10分，而其嗎啡檢出濃度為18934ng／ml，亦有尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷（參本案警卷第4、5頁）可稽，則以口服嗎啡成分之藥物後24小時內，約有施用劑量之60%由尿液排出，施用後尿液中檢出嗎啡之最長時間約4日觀之（可參法官辦理刑事案件參考手冊㈠第203頁所附行政院衛生署管制藥品管理局函），何以上開兩者採尿時間相距已3日多，惟被告尿液中之嗎啡檢出濃度，仍高達18934ng／ml，而與3日多前所採尿液檢出之嗎啡濃度21453ng／ml相去不遠？此亦有疑。

末查，本案係檢察官於98年9月30日提起公訴，於98年10月13日繫屬臺灣臺中地方法院，有臺灣臺中地方法院之刑事收案電腦編號印文可參（原審卷第4頁），而上開臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第2964、3306號案件，經檢察官於98年11月30日提起公訴後，係於98年12月16日繫屬臺灣臺中地方法院，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（本院卷第14頁）可參，故本案繫屬於法院之時間早於該案，故退步言之，即便有被告所辯上情，則依刑事訴訟法第8條之規定，亦係由繫屬在先之本案承審法院有審判權，就本案而言，亦無一行為受雙重審判及處罰之違法，何況依前開說明，被告此部分所辯亦無足採。

故被告上開辯解，均難採信或難為有利於其之認定。

㈢、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，於93年1月15日執行完畢釋放，距本件施用毒品犯行，固已逾5年，惟被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已有另犯毒品危害防制條例第10條之犯行，且經法院判決有罪確定並執行完畢，揆諸上揭說明，本件自不適用同條例第20條第3項，而仍應訴追、處罰。

㈣、綜上所述，被告自白施用第二級毒品，應與事實相符，而其於本院辯稱未施用第一級毒品，應係畏罪卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行均堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。

其為施用而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

又被告有如事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年內故意再犯本2件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告前曾因違反毒品危害防制條例、職役職責案件及竊盜等案件，經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認被告素行不佳且屢有施用毒品之不良紀錄，仍不知悛悔警惕，從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，履蹈前愆，仍再次趁隙分別施用第一、二級毒品而為本案犯行，足見其自制能力至為薄弱，實有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，再兼衡被告施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，其犯後於原審審理時尚知醒悟、坦承犯行之犯罪後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並定其應執行之刑，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，雖仍坦承施用第二級毒品犯行，惟改以上詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 簡 源 希
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日