臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,192,20100309,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第192號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第 645號中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度毒偵字第 987號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年 4月29日釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第 650號為不起訴處分確定。

惟上述觀察、勒戒未收實效，甲○○又於上述觀察、勒戒釋放出所後 5年內之97年11月15日，因再犯施用第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第 242號判決判處有期徒刑 7月確定在案。

另其前曾因搶奪案件，經本院以93年度上更㈠字第116號判決判處有期徒刑4年 6月，嗣提起上訴，由最高法院以94年度台上字第56號判決駁回上訴確定，並於96年11月30日因縮刑期滿執行完畢，翌日出監。

二、詎其仍不思悔悟，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年6 月22日某時，在苗栗縣後龍鎮○○里○○路82之5 號其住處內，以將第一級毒品海洛因以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於98年6 月26日下午4 時許，在臺中市○○○路與南平路口為警盤查時，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動向承辦警員坦承犯行，嗣並接受裁判。

三、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○，固坦認有於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因一次之事實；

惟否認有何應負施用第一級毒品海洛因犯行之罪責。

辯稱：本件警方蒐證之過程伊覺得是違法的，因為伊是到臺中高分院陪朋友開庭，走出法院門口，警方沒有經過伊之同意就把伊帶去採尿，而且伊也沒有自願要採尿，雖然尿液是伊的沒錯，但是警方採證過程違法；

本件是警察機關假臨檢之名義對伊為毒品案件之調查，他們擺明是要把伊帶回去驗尿。

伊確實有施用毒品沒錯，但是他們不能以這樣的方法對伊採尿；

伊當時也不是現行犯，但是警察對伊臨檢之後，就硬是要把伊帶走，伊很不服。

然查：㈠被告確有於前揭時、地施用第一級毒品海洛因一次之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，而被告為警所採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗，結果呈鴉片類陽性反應，有該醫院98年7月 9日編號0000000尿液檢驗報告 1份在卷可稽。

足認被告上開自白顯與事實相符，堪信為真實。

㈡雖被告於本院翻異前供並以上揭情詞置辯。

然經本院於審理期日，傳訊證人即於本件被告為警查獲後負責對被告詢問及製作警詢筆錄之臺中市警察局第三分局警員丙○○、乙○○到庭，分別證人丙○○證稱：「（問：是否有參與在98年 6月23日偵辦在庭被告甲○○涉嫌施用第一級毒品案件？並且參與的經過為何？）這個案件是因為我們巡邏把他帶回來，因為被告甲○○跟一個朋友，帶著一個液晶螢幕在路上，形跡可疑，就被我們巡邏的員警盤查，因為他有毒品前科，而且有施用毒品，所以就被帶回來，我就負責對他詢問警詢筆錄，順便問他同不同意採尿，這部分我們在筆錄上也有問他同不同意，他有同意並且簽名按手印，然後我們才對他採尿。

採尿以後我們就將本案函送，並且請被告回去」、「（問：被告於98年 6月23日16時30分起在臺中市警察局第三分局所接受調查詢問之筆錄，是否由你負責詢問？這份筆錄所記載之內容是否均有按照被告陳述之內容紀錄？提示筆錄並告以要旨）是的，均有按照被告陳述之內容紀錄」、「（問：從被告被帶回你們派出所到他離開你們派出所這段期間，你們是否有看到任何人對被告為強暴、脅迫、威脅、利誘或其他刑求之行為？）沒有」等語；

證人乙○○證述：「（問：是否有參與在98年 6月23日偵辦在庭被告甲○○涉嫌施用第一級毒品案件？並且參與的經過為何？）有參與，我是筆錄製作人。

經過大概與丙○○所述相同，就是被告由巡邏人員帶回，由我們負責詢問毒品部分」、「（問：被告於98年 6月23日16時30分起在臺中市警察局第三分局所接受調查詢問之筆錄，是否由你負責紀錄？這份筆錄所記載之內容是否均有按照被告陳述之內容紀錄？提示筆錄並告以要旨）是的，有」、「（問：從被告被帶回你們派出所到他離開你們派出所這段期間，你們是否有看到任何人對被告為強暴、脅迫、威脅、利誘或其他刑求之行為？）沒有」、「（問：被告在本院一再表示他並沒有表示同意接受採尿，究竟他有無在你們派出所內，自願表示同意接受採尿？）有，他有同意接受採尿」等語。

徵諸其等二人所證述之上開情節，並無被告於本院所辯稱之情事等情；

參以被告於本院審理時亦自承：其於警詢時，確曾供稱「於98年6月23日16時0分警方，……所以請我至貴分局說明及製作警詢筆錄而都有經過我同意」等語；

暨本件復經本院查無其他足資證明確有被告前揭所辯之情事等情。

顯見其上開所辯，純係事後飾卸之詞，難予採憑。

㈢綜上所述，被告應確有於本件為警查獲前，在上開其於原審審理時所供陳之於前揭時、地施用第一級毒品海洛因一次之事實無訛，其前開所辯無非上訴至本院後之臨訟飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照。

查被告前有如事實欄之施用毒品而經觀察、勒戒之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份在卷可按，是被告既已於觀察、勒戒執行完畢後 5年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

故核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其於施用第一級毒品海洛因前持有海洛因犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告有事實欄所載論罪科刑經執行完畢之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告於施用毒品犯行後，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動向承辦警員坦承犯行，嗣並接受裁判，有臺中市警察局第三分局刑事案件報告書、調查筆錄及原審公務電話記錄各 1份在卷可佐，其對於未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審以被告本案之前揭事證明確，並審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察、勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用毒品次數僅一次，且其犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。

核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴並未提出有利之事證，徒以前揭情詞置辯而認原審判決顯然違誤等語，指摘原判決不當，除其各項所辯皆不足採信已詳如前所論述外，另按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。

本件原審量刑時，已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。