臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,195,20100323,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第195號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
指定辯護人 本院公設辯護人庚○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第111號中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第1402號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、緣丁○○(已撤回上訴)於民國(下同)九十八年三月十三日凌晨三時許，酒後返回雲林縣斗六市○○路九０之八一號住處，向其子戊○○(己撤回上訴)告知其先前曾至南投縣竹山鎮○○街四號「故鄉ＫＴＶ」消費與該店之某坐檯小姐發生糾紛，戊○○聽聞後，決意至「故鄉ＫＴＶ」找尋該店人員理論尋釁，便攜帶其於九十二年、九十三年間之某日某時許，在雲林縣山區某處，自真實姓名均不詳綽號「阿進」之成年人處，取得並藏放在上開住處之可發射子彈且具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱「Ｂ手槍」）及仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ╱Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱「Ｗ手槍」）各一枝及彈藥主要組成零件之火藥一瓶等物並夥同丁○○及當時正在戊○○上開住處睡覺之辛○○，於同日凌晨五時許，三人一同駕車前往「故鄉ＫＴＶ」，於抵達「故鄉ＫＴＶ」之際，戊○○竟與辛○○共同基於非法持有上開改造手槍之犯意聯絡，分由戊○○持Ｂ手槍，Ｗ手槍則交由辛○○持有，俟機行事。

於同日五時四十一分許在「故鄉ＫＴＶ」外，戊○○等人與甲○○雙方碰面，甲○○迅速逃入店內，戊○○、辛○○、丁○○基於傷害之犯意聯絡，由戊○○持Ｂ手槍衝入店內在後追趕甲○○，辛○○旋持Ｗ手槍緊追在後，毆打店內之人，甲○○之子丙○○見甲○○遭戊○○、辛○○二人追打，乃上前欲解救甲○○，戊○○及辛○○分持Ｂ手槍及Ｗ手槍槍托毆擊甲○○及丙○○，丁○○隨後進入，見辛○○以手勒住丙○○頸部及戊○○與甲○○拉扯，乃出手毆打甲○○，甲○○因而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷約一‧五公分之傷害，丙○○則受有頭部外傷併頂部頭皮挫傷及撕裂傷二公分長及五公分長、左手背挫擦傷約一×一‧五公分等傷害。

嗣戊○○與辛○○先行離開現場，戊○○為免上開改造手槍、彈藥主要組成零件之火藥等物品遭警方查獲，乃於同日七時許，委託辛○○代為保管為其所有之該等物品，辛○○基於寄藏上開手槍及火藥之犯意，允諾代為寄藏，並將該等改造手槍、火藥藏置在其位在雲林縣斗六市○○路一三二巷一三號之住處。

警經據報後於同日七時二十五分許前往辛○○之上開住處，經辛○○同意後執行搜索，扣得Ｂ手槍、Ｗ手槍各一枝、彈藥主要組成零件之火藥一瓶等物品。

二、案經甲○○訴由南投縣政府警察局竹山分局報告及丙○○告訴臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力之認定：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項復有明文。

本案證人即被害人甲○○、丙○○及證人乙○○於檢察官偵查中以證人身分具結後所為之陳述，被告辛○○及指定辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明有何「顯有不可信之情況」之理由，且依本件卷證復未見上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依前述說明，上開證人於偵查中經具結而為之證言自具有證據能力。

(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。

查本案證人即被害人甲○○、證人乙○○於警詢中之證詞，乃被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告及指定辯護人於迄於言詞辯論終結前，亦俱未聲明異議。

本院審酌相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得做為證據，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告辛○○(下稱被告)對於上開時、地參與毆打及持有Ｗ手槍並受戊○○之託代為保管寄藏上開B、W手槍及火藥等情，坦承不諱。

惟矢口否認有寄藏手槍、火藥之犯意，辯稱：伊以為該手槍係玩具手槍，伊並不知該手槍及火藥係屬違反槍砲彈藥刀械管制條例之物云云。

經查：上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及原審準備程序、審理中坦認不諱（見警卷第六、七頁、偵卷第一四－五頁；

原審卷第二二頁至第二六頁、第八五頁），另據證人即被害人甲○○於警詢、偵查、原審審理中（見警卷第一二頁至第一四頁；

偵卷第三五頁、第三六頁、第三八頁、第三九頁；

原審卷第六四頁至第六七頁）；

證人即被害人丙○○於偵查及原審審理中指證明確（見偵卷第三七頁；

原審卷第六八頁、第六九頁），復經證人乙○○於警詢、偵查中證述屬實（見警卷第一五頁至第一七頁；

偵卷第三七頁、第三八頁），另有竹山秀傳醫院診斷證明書二紙、現場查獲槍枝照片二幀、故鄉ＫＴＶ監視錄影翻拍照片六幀及監視錄影光碟一片附卷可憑（見警卷第三０頁、第三一頁、第三八頁至第四０頁；

原審卷第五四頁），並扣有Ｂ手槍、Ｗ手槍各一枝及彈藥主要組成零件之火藥一瓶可證。

又上開扣案之Ｂ手槍、Ｗ手槍經送內政部警政署刑事警察局（下稱「刑事警察局」）依檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果略以：Ｂ手槍、Ｗ手槍均認係改造手搶，各由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型及仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力，此有刑事警察局九十八年四月七日刑鑑字第０九八００三七七三一號鑑驗書一份在卷足憑（見偵卷第四五頁至第五０頁），Ｂ手槍及Ｗ手槍均具有殺傷力，應無疑義。

另上開扣案火藥一瓶送刑事警察局依燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡／Ｘ─射線能譜分析法鑑定結果略以：檢出硝化甘油（Ｎｉｔｒｏｇｌｙｃｅｒｉｎｅ；

ＮＧ）、硝化纖維（Ｎｉｔｒｏｃｅｌｌｕｌｏｓｅ；

ＮＣ）、Ｄｉｂｕｔｙ１ Ｐｈｔｈａｌａｔｅ、Ｄｉｐｈｅｎｙｌａｍｉｎｅ等成分，認係雙基發射火藥，而前揭火藥為內政部八十六年十一月二十四日臺內警字第八六七０六八三號公告之彈藥主要組成零件，並有刑事警察局九十八年四月八日刑鑑字第０九八００三五七二四號鑑定書及內政部九十八年八月二十五日內授警字第０九八０八七一四四七號函各一份附卷足參（見原審卷第四七頁、第四八頁），上開火藥為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項所稱之彈藥之主要組成零件甚明。

再者，於九十八年三月十三日五時四十一分許，證人甲○○衝入故鄉ＫＴＶ內，同案被告戊○○右手持Ｂ手槍在後追趕著證人甲○○，在店內之證人丙○○見狀立刻起身追趕被告戊○○，隨後被告辛○○右手持Ｗ手槍衝入店內，被告辛○○及證人丙○○併行追趕同案被告戊○○，未久被告辛○○右手持Ｗ手槍往頭上舉，並以左手勒住丙○○的頸部，斯時同案被告戊○○也拉住證人丙○○，證人甲○○為阻止證人丙○○遭同案被告戊○○拉走而拉住證人丙○○，被告辛○○即將證人丙○○拉開，並以槍托擊打證人丙○○頭部數下，證人甲○○仍拉住證人丙○○以阻止證人丙○○遭同案被告戊○○及被告辛○○拉走，同案被告戊○○、被告辛○○與證人甲○○、丙○○四人互相拉扯，被告辛○○勒住證人丙○○之頸部並以槍托擊打丙○○頭部數次，隨後進入店內之同案被告丁○○迅加入拉扯行列，並舉起右手毆擊半倒之證人甲○○，證人甲○○倒地後，同案被告丁○○仍續打證人甲○○數下等情，業據原審當庭勘驗「故鄉ＫＴＶ」監視錄影光碟屬實，並製有勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷第七０頁至第七四頁）。

按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年上字第三一一０號判例參照）。

同案被告丁○○前因與「故鄉ＫＴＶ」坐檯小姐發生糾紛，乃返家告知同案被告戊○○，同案被告戊○○邀集被告辛○○與同案被告丁○○三人齊往「故鄉ＫＴＶ」理論尋釁，以為同案被告丁○○討回公道；

又同案被告戊○○、丁○○及被告辛○○抵達「故鄉ＫＴＶ」後，同案被告丁○○乃駕車停放三人所乘之車輛，同案被告戊○○與被告辛○○則先行下車並分持上開二手槍進入聯手毆打證人甲○○，證人丙○○見狀上前解救證人甲○○，乃遭同案被告戊○○及被告辛○○二人拉扯，後遭被告辛○○勒住頸部並以槍托毆擊成傷，隨後進入之同案被告丁○○進入因見同案被告戊○○與證人甲○○拉扯乃動手毆擊證人甲○○，同案被告丁○○固未對證人丙○○為任何傷害行為，惟由同案被告戊○○因見證人甲○○隨即追打，被告辛○○亦緊追在後，同案被告戊○○及被告辛○○並聯手與證人丙○○發生拉扯，隨後進入之同案被告丁○○因見被告辛○○已制伏證人丙○○，而同案被告戊○○與證人甲○○仍陷入拉扯狀態，乃動手加入毆擊證人甲○○等情觀之，同案被告丁○○、戊○○與被告辛○○對於傷害證人甲○○、丙○○顯具有一起前往理論尋釁共同傷害「故鄉ＫＴＶ」店內人員之共同傷害之犯意聯絡及行為分擔無訛。

檢察官認同案被告戊○○、丁○○二人共同傷害證人甲○○，被告辛○○單獨傷害證人丙○○，所認與上開最高法院判決意旨尚有未合。

雖被告辛○○以上詞置辯，惟查，被告辛○○於警詢時供承：該黑色手槍是戊○○到「故鄉ＫＴＶ」才將該黑色改造手槍交給伊，當初伊還以為該槍是瓦斯槍等語（見警卷第七頁），顯然其已知該手槍業經改造，而玩具槍與改造手槍並不相同，且被告於檢察官偵查中亦供承：戊○○交槍給伊時，其內有六發子彈等語（見偵查卷第十四頁），而比對扣案之子彈相片（見偵查卷第四八至五十頁），該等子彈固不具殺傷力但與真子彈之金屬彈殼外觀完全相同，明顯與玩具手槍之子彈不同，被告於此豈有不知該槍彈與玩具槍不同之理？再者，被告於原審審理時亦供承：後來，在車上回程中伊與戊○○都把槍放在塑膠袋內，然後車子一直先開到伊家，然後戊○○就把裝有二把槍枝的塑膠袋放在伊房間，伊知道塑膠袋原本就裝有子彈、底火等扣案物等物（見原審卷第八十五頁），再比對該塑膠袋內之扣案之鉛彈頭、底火帽（子彈除外，因子彈己比對過，見偵查卷第五十頁）該等之物亦非玩具槍所用之物，再參以同案被告戊○○於離開「故鄉ＫＴＶ」時不敢將上開槍枝等物，繼續藏放在其住處，轉而委託被告辛○○代為保管為其所有之該等物品等情，其意在逃避查獲甚明，是被告辯稱：伊以為該手槍係玩具手槍，伊並不知該手槍及火藥係屬違反槍砲彈藥刀械管制條例之物云云，係事後卸責之詞，並不足採信。

綜上所述，堪認被告於原審之自白核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告上開等犯行，均堪認定，應予論罪科刑。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍枝及彈藥之主要組成零件，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。

本件扣案之Ｂ手槍、Ｗ手槍及火藥一瓶經鑑定後，均認係具有殺傷力之槍枝及彈藥之主要組成零件，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所示可發射子彈具有殺傷力之手槍及同條第二項之彈藥主要組成零件。

核被告辛○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十三條第四項之未經許可寄藏彈藥主要組成零件罪及刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。

按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，其寄藏之前先持有改造手槍及彈藥主要組成零件，則先前其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及彈藥主要組成零件之低度行為均應為嗣後受同案被告戊○○委託而寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及彈藥主要組成零件之高度行為所吸收，均不另論持有罪。

又二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第二十八條定有明文。

亦即共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。

又所謂之持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實行犯罪行為，即有共同犯罪之存在，其分別持有槍彈之行為，即屬共同持有（最高法院九十六年度台上字第七四六三號判決參照）。

查被告戊○○於抵達「故鄉ＫＴＶ」之際，被告戊○○向被告辛○○表示要持槍以俟機行事，經被告辛○○應允後，分由被告戊○○持Ｂ手槍，而將Ｗ手槍交由被告辛○○持有，俟機行事，係基於共同犯罪之意思，事先有犯意之合致而共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，均屬共同正犯；

另被告與同案被告戊○○、丁○○對於傷害甲○○、丙○○之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，亦俱屬共同正犯。

被告辛○○以一寄藏行為，同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及彈藥主要組成零件，係以一行為同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏彈藥主要組成零件罪等二罪名之想像競合犯，亦應依刑法第五十五條之規定，從一重依未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

檢察官僅就被告辛○○觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分起訴，惟未起訴同條例第十三條第四項之未經許可持有、寄藏彈藥主要組成零件罪部分，然此部分與已起訴部分有想像競合之關係，為起訴效力所及，仍應加以審究。

另被告辛○○以一個傷害行為，同時侵害證人甲○○、丙○○之法益，係一行為同時觸犯二罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一傷害罪處斷，檢察官固僅對被告辛○○傷害證人丙○○起訴，而未起訴證人甲○○部分，然此部分與已起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，均併此敘明。

又被告辛○○上開分別所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及傷害二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審法院因認被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十三條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十七條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款之規定，審酌被告辛○○未經主管機關許可不得寄藏Ｂ手槍、Ｗ手槍及彈藥主要組成零件，仍予為之，對社會治安造成潛在之危險，持有具殺傷力之手槍及火藥數量各為二枝及一瓶之涉案情節與因同案被告丁○○與故鄉ＫＴＶ之人員有糾紛，不知以理性解決紛爭，竟訴諸暴力與之共同前往傷害無辜之證人甲○○、丙○○，並造成甲○○、丙○○各受有如上所述之傷害暨犯後能坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就槍砲部分量處有期徒刑三年三月，併科罰金新臺幣六萬元，就傷害部分量處有期徒刑五月，並就被告辛○○併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復就被告賴清德定其應執行有期徒刑三年六月暨就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

並說明：扣案Ｂ手槍、Ｗ手槍各一枝及火藥一瓶均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之。

至扣案改造子彈十五顆、改造子彈半成品二十九顆、鉛彈頭十二顆、底火七個等物品均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收之等情。

核其認事用法均無違誤，量刑尤其定執行刑已屬寬容，而無不當，均應予維持。

被告上訴否認犯罪及請求從輕量刑，並無理由，另被告請求緩刑云云，非惟於法未合，況亦未得被害人諒解，其請求亦屬無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日